PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
Apelação n.º 0502073-44.2019.8.05.0150 – Comarca de Lauro de Freitas/BA
Apelante: Alan Carvalho da Silva
Defensora Pública: Dra. Diana Cerqueira Simões dos Reis Suedde
Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia
Promotora de Justiça: Dra. Mariana Tejo Marques de Oliveira
Origem: 2ª Vara Criminal da Comarca de Lauro de Freitas
Procurador de Justiça: Dr. Moisés Ramos Marins
Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães
VOTO
Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Alan Carvalho da Silva, insurgindo-se contra a sentença que o condenou às penas de 08 (oito) anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 30 (trinta) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do delito tipificado no art. 157, §2º, II, e §2º-A, I, c/c art. 70, todos do Código Penal, sendo-lhe concedido o direito de recorrer em liberdade.
Narra a exordial acusatória (id. 60283296), in verbis, que: “[…] 1 – No dia 14 de agosto de 2019, por volta das 08:20 horas, na Estrada do Coco, Lauro de Freitas-BA, no interior do micro-ônibus da Coopelotação, os denunciados, previamente acordados e com unidade de vontades, subtraíram, mediante grave ameaça consistente no emprego de arma de fogo, 02 (dois) aparelhos de telefone celular e a quantia de R$ 84,00 (oitenta e quatro reais) de passageiros. 2 – Consta dos autos que no dia e horário acima referidos os denunciados entraram no micro-ônibus da Coopelotação no ponto do Hospital Menandro de Farias e quando o veículo passava pela frente da Loja de Fábrica anunciaram o ‘assalto’, sendo que o denunciado Alan exibiu um revólver que estava na cintura. 3 – Os denunciados passaram a saquear alguns passageiros, subtraindo dois aparelhos de telefone celular Motorola das passageiras Ivonete Nascimento dos Santos e Itabiraci Lima Brito, a quantia de R$ 55,00 (cinquenta e cinco reais) da passageira Rosilene Borges dos Santos e a quantia de R$ 29,00 (vinte e nove reais) da passageira Ionara da Conceição Rigaud. 4 – Em seguida os denunciados desceram do micro-ônibus, sendo perseguidos por um passageiro, o qual entrou em luta corporal com o denunciado Alan. Ato contínuo outros passageiros também foram deter os denunciados, sendo o denunciado Alan agredido por alguns eles, conseguindo detê-los e recuperar os bens subtraídos. [...]”.
Em suas razões de inconformismo, em breve síntese, pugna a Defesa do Apelante pela desclassificação do crime para a modalidade tentada; pelo reconhecimento da atenuante da confissão espontânea, com a redução das reprimendas, na segunda fase, para quantum abaixo do mínimo; pela isenção da pena de multa ou, subsidiariamente, sua aplicação no mínimo legal; pela isenção das custas judiciárias, por ser o acusado assistido pela Defensoria Pública.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conhece-se do Apelo.
No que tange ao pedido de concessão do benefício da justiça gratuita, com a consequente isenção das custas judiciárias, deverá tal pretensão ser formulada junto ao Juízo da Vara de Execuções Penais, na fase de execução da sentença condenatória, quando então será possível aferir a verdadeira situação econômica do condenado. A respeito do tema, colaciona-se o seguinte julgado:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTS. 33, §2º, "B" E "C" E 61,I, DO CÓDIGO PENAL - CP. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FIXAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO QUE O QUANTUM DE PENA APLICADO. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE - SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. DIVERGÊNCIA PRETORIANA NÃO DEMONSTRADA. CUSTAS PROCESSUAIS. MOMENTO DE AFERIÇÃO. FASE DE EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.030.440/PR, Relator: Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022).
Em que pese inexistir qualquer insurgência no recurso defensivo quanto à condenação, verifica-se que a materialidade e autoria delitivas restaram suficientemente comprovadas pelos elementos probatórios colhidos nos autos, merecendo destaque o auto de prisão em flagrante (id. 60283297, p. 2-3); os termos de depoimento dos dois policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante, ainda na delegacia (id. 60283297, p. 8-9; 12-13); o auto de exibição e apreensão dos 2 (dois) aparelhos celulares, bem como da quantia em dinheiro, todos de propriedade das vítimas (id. 60283297, p. 10); as declarações, em sede policial, do motorista do veículo de transporte e das 4 (quatro) vítimas (id. 60283297, p. 22); a confissão extrajudicial do Apelante e o interrogatório policial da corré (id. 60283298, p. 3-4; 7-8); bem como a prova oral produzida em juízo (mídias audiovisuais, Plataforma Lifesize, links ao id. 60283805).
Não merece acolhimento o pleito defensivo de desclassificação do crime de roubo para sua forma tentada.
Segundo entendimento consolidado pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, é suficiente, para efeito de consumação do delito de roubo, a simples retirada do bem da esfera de disponibilidade da vítima, mediante violência ou grave ameaça, ainda que por breve espaço de tempo, e mesmo que seguida de perseguição ao agente, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.
Acerca da consumação delitiva, merecem destaque as declarações das vítimas Rosilene Borges, Ionara da Conceição Rigaud e Itabiraci Lima Brito, os depoimentos dos dois policiais militares responsáveis pela prisão, bem como a confissão judicial do Recorrente, todos em juízo, sob o crivo do contraditório. As transcrições constam no édito condenatório e foram reproduzidas a seguir:
“[...] A vítima, sra. ROSILENE BORGES, quando ouvida em Juízo, reafirmou o que disse em sede policial, relatando que [...] no dia e local dos fatos, estava dentro de uma ‘van’, umas 7h da manhã, quando duas pessoas entraram no veículo e anunciaram o assalto, que a mulher passou a saquear os passageiros, enquanto o acusado ficou com a arma no motorista, que levaram dela a quantia de R$ 50,00, posteriormente recuperado na delegacia [...]”. (mídia audiovisual, Plataforma Lifesize, transcrição ao id. 60283820).
“[...] a vítima, sra. IONARA DA CONCEIÇÃO RIGAUD declarou que […] na data e local dos fatos, estava no micro-ônibus quando nas imediações do D Fábrica eles anunciaram o assalto, passando a saquear os passageiros, levando dela a quantia de R$ 29,00; que os acusados estavam armados [...] Que o acusado foi preso porque os passageiros conseguiram contê-lo, ocasião em que houve disparo da arma de fogo. Que na delegacia, a quantia de R$ 29,00 foi encontrada em poder dos assaltantes e, em seguida, restituída à declarante. Que reconheceu o acusado no momento de sua apreensão pelos policiais” […]” (mídia audiovisual, Plataforma Lifesize, transcrição ao id. 60283820).
“[…] A vítima ITABIRACI LIMA BRITO afirmou que […] presenciou o fato narrado na denúncia. Que no dia e local dos fatos um rapaz e uma mulher assaltaram os passageiros e, em seguida, desceram da ‘topic’, na altura do Max; que estavam armados; que ao descerem, os acusados foram pegos por uma viatura policial; que no assalto, o acusado pegou seu celular e o aparelho foi restituído na delegacia. […]” (mídia audiovisual, Plataforma Lifesize, transcrição ao id. 60283820).
“[…] as testemunhas SD/PM CRISTIANO OLIVEIRA SANTOS e SD/PM SAMUEL MOTA SANTANA reiteraram suas afirmações prestadas no Inquérito Policial, tendo ambos rememorado que estavam compondo a guarnição, quando notaram um tumulto no local dos fatos e realizaram a diligência que culminou na prisão em flagrante dos acusados. […]” (mídia audiovisual, Plataforma Lifesize, transcrição ao id. 60283820).
“[...] O acusado, ALAN CARVALHO DA SILVA, por sua vez, confessou o crime de roubo durante a audiência de instrução, em Juízo […] Que a acusação é verdadeira. Que estava sob efeito de drogas, que passava uma fase de desespero e depressão em razão de uma separação. Que foi convidado por essa menina para fazer essa ação. Que assim que desceram da topic, a população os pegou em frente ao Max. Que estava armado. Que pretendia vender os objetos roubados para comprar drogas. Que, atualmente, não usa drogas, trabalha e tem uma filha de 1 ano e 4 meses. Que o disparo da arma não atingiu ninguém. Que está arrependido do fato. [...]” (mídia audiovisual, Plataforma Lifesize, transcrição ao id. 60283820).
Observa-se que, no caso em destrame, as vítimas estavam a bordo de um veículo de transporte de passageiros, por volta das 8:00 horas da manhã, quando os denunciados adentraram no micro-ônibus, anunciando um assalto. Enquanto o Apelante ameaçava o motorista com uma arma de fogo, a corré recolhia os pertences dos ofendidos. Logo em seguida, ao descer do veículo, os acusados foram perseguidos por uma das vítimas, e, após luta corporal e um disparo de arma de fogo, foram detidos pelos demais ofendidos, até a chegada da guarnição policial.
Assim, os elementos de prova constantes dos autos evidenciam que o Recorrente obteve a posse da res furtiva, não havendo dúvidas acerca da conclusão do iter criminis próprio do delito patrimonial que lhe foi imputado. Predomina nos Pretórios Superiores a teoria da amotio ou apprehensio, segundo a qual, para a consumação do roubo, basta o apoderamento da coisa pelo sujeito ativo (inversão do título da posse), sendo dispensável que aquela seja deslocada por este da esfera de vigilância de quem foi subtraída e, mais ainda, que se passe a exercer os poderes inerentes à propriedade de forma mansa e pacífica.
Sobre a matéria, mister registrar que o E. Superior Tribunal de Justiça sumulou o referido entendimento no verbete n.º 582: “Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada.” (DJe 19/09/2016).
Sobre o assunto, destacam-se os seguintes julgados:
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE ROUBO. CONSUMAÇÃO NO MOMENTO DA INVERSÃO DA POSSE DO BEM. SÚMULA 582/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. 1.499.050/RJ, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, consolidou orientação de que se consuma o crime de roubo com a inversão da posse do bem, mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida a perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada. Inteligência da Súmula 582/STJ. 2. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no AREsp: 2149780 GO 2022/0186391-0, Relator: JOÃO BATISTA MOREIRA, Data de Julgamento: 16/05/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/05/2023)
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CONSUMADO. PRETENSÃO DE RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. POSSE MANSA E PACÍFICA OU DESVIGIADA. PRESCINDIBILIDADE. SÚMULA 582/STJ. PENA-BASE. ART. 59 DO CÓDIGO PENAL. PROPORCIONALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. "Consuma-se o crime de roubo com a inversão da posse do bem mediante emprego de violência ou grave ameaça, ainda que por breve tempo e em seguida à perseguição imediata ao agente e recuperação da coisa roubada, sendo prescindível a posse mansa e pacífica ou desvigiada" (Súmula 582/STJ). 2. Extrai-se da moldura fática delineada pelas instâncias ordinárias a conclusão de que o crime foi consumado, porquanto a res furtiva, ainda que por breve espaço de tempo, saiu da posse da vítima. 3. A escolha da fração de 1/6 (um sexto) para majorar a pena base em razão do desvalor fundamentadamente atribuído às consequências do crime não destoa da mansa orientação jurisprudencial. 4. Fixada a pena definitiva em 08 (oito) anos, 10 (dez) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e presente circunstância judicial negativa, perfeitamente justificada a imposição de regime inicial fechado. 5. Agravo regimental a que se nega provimento”. (STJ - AgRg no AREsp: 2387188 SP 2023/0205792-5, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 17/10/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/10/2023)
“AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL (RECONSIDERAÇÃO) NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO E RESISTÊNCIA. 1) RECONHECIMENTO DA TENTATIVA. CRIME CONSUMADO. INVERSÃO DA POSSE DO BEM, AINDA QUE POR BREVE TEMPO. PRESCINDIBILIDADE DA POSSE MANSA E PACÍFICA. SÚMULA N. 582 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ? STJ. 2) RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA (ART. 29, § 1º, DO CÓDIGO PENAL ? CP). AGENTE QUE TEVE PARTICIPAÇÃO FUNDAMENTAL E ATIVA NA AÇÃO CRIMINOSA. REVISÃO DE ENTENDIMENTO QUE DEMANDA REEXAMA FÁTICO-PROBATÓRIO. ÓBICE DA SÚMULA N. 7/STJ. 3) AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Conforme Súmula n. 582 desta Corte, ocorre delito de roubo consumado com a inversão da posse do bem, ainda que por breve tempo. 2. Consoante a Corte de origem, o recorrente teve participação fundamental e ativa na ação criminosa, com divisão de tarefas entre o acusado, o adolescente e os demais elementos não identificados, cabendo a cada um a execução de uma atividade importante para a prática do delito. Rever esse entendimento para reconhecer a participação de menor importância, demanda amplo revolvimento do conteúdo fático-probatório dos autos, providência vedada em sede de recurso especial, em razão do óbice do enunciado n. 7 da Súmula desta Corte. 3. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 2013102 RJ 2021/0366581-0, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 08/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2022)
Não há, portanto, no caso concreto, que se pretender o reconhecimento da prática do roubo majorado na forma tentada, não descaracterizando a consumação delitiva o fato de a res furtiva ter sido restituída aos ofendidos momentos após a investida criminosa, com a prisão em flagrante dos acusados.
Destarte, na hipótese em lume, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação do Apelante pela prática do crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas e pelo emprego de arma de fogo, em concurso formal (art. 157, §2º, II, e §2º-A, I, c/c art. 70, CP).
Na mesma linha intelectiva, o parecer da douta Procuradoria de Justiça (id. 62434922): “[...] Em que pese a res furtiva tenha sido recuperada através da prisão realizada logo em seguida ao crime, temos que estar configurado o delito de roubo na sua modalidade consumada, já que cessada a clandestinidade ou a violência, o agente teve a posse dos bens subtraídos, ainda que retomados logo em seguida. Nesse sentido, empregada a violência, grave ameaça ou outro meio idôneo, conseguindo o agente obter a posse da coisa, consumado estará o roubo, mesmo que haja imediata perseguição e retomada do bem […] Em análise aos elementos dos autos, somado aos depoimentos prestados em juízo, bem como a confissão do acusado, constata-se não somente a detenção, mas a inversão da posse, além de restar configurado a grave ameaça utilizada para a subtração da res furtiva. Tais circunstâncias demonstram-se suficientes para que se ateste a consumação delitiva [...]”.
Passa-se à análise da dosimetria das penas.
Transcreve-se o trecho correspondente do édito condenatório (id. 56628626):
“[…] Na primeira fase, examino as circunstâncias judiciais:
a) Culpabilidade: a reprovabilidade da conduta não vai além daquela inerente ao tipo legal.
b) Antecedentes: em que pese haver condenação em 1ª instância em face do réu, não consta nos autos informação de trânsito em julgado, razão pela qual deixo de valorá-la.
c) Conduta social: os elementos colhidos nos autos não são desfavoráveis à avaliação da conduta social do réu.
d) Personalidade: não há elementos seguros para aferir a personalidade do réu.
e) Motivos: os motivos do crime são os inerentes ao tipo penal.
f) Circunstâncias: inerentes ao tipo penal.
g) Consequências: não foram graves e a res furtiva foi recuperada logo após a prática do delito.
h) Comportamento da Vítima: o comportamento das vítimas em nada contribuiu para a conduta ilícita.
Ponderadas as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base no mínimo legal de 04 (quatro) de reclusão e 10 (doze) dias-multa.
Das circunstâncias agravantes e atenuantes
Presente a circunstância atenuante prevista no art. 65, inciso III, alínea “d”, do CP, conforme já fundamentado e em observância à Súmula 545 do STJ. Considerando, todavia, a Súmula 231 do STJ, mantenho a pena provisória em 4 (quatro) anos de reclusão e 10 dias-multa.
Ausentes circunstâncias agravantes, passo à terceira fase da dosimetria.
[…] Por fim, ausente causa de diminuição de pena. Vislumbram-se duas causas de aumento de pena previstas na parte especial do Código Penal, uma prevista no art. 157, § 2º, inciso II do CP (concurso de agentes), e outra prevista no art. 157, §2º-A, I do CP, em razão da arma de fogo utilizada no crime. Assim, em observância ao art. 68, parágrafo único, do CP, escolho a causa de aumento mais grave e aumento a pena em 2/3, que passará a ser de 6 anos e 8 meses de reclusão e 17 dias-multa.
Considerado que os delitos foram praticados em concurso formal (artigo 70 do CP), escolho uma das penas, qual seja, a de 6 anos e 8 meses de reclusão e a exaspero em 1/5, em razão do número de delitos praticados seguindo a jurisprudência do Superior tribunal de Justiça.
Fica ALAN CARVALHO DA SILVA condenado definitivamente à pena de 8 (oito) anos de reclusão, além de 30 (trinta) dias-multa, ao valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato, devidamente atualizados.
Detração Penal – Considerando que o réu permaneceu preso pelo período de 14/08/2019 a 03/09/2019 deverá ter abatido 20 dias da pena a ser executada, todavia o tempo de prisão provisória não tem o condão de alterar o regime inicial de cumprimento, pelo que fixo o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do CP.
Regime inicial: por força do art. 387, §2º, do CPP, e a primariedade técnica do réu, fixo o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, com base no art. 33, §2º, "b", do CP.
Substituição da pena ou suspensão condicional da pena: inaplicável a substituição da pena privativa de liberdade e a suspensão da pena em razão da pena aplicada e da natureza do delito.
Direito de apelar em liberdade: considerando que não estão presentes os motivos autorizadores da prisão preventiva, nos termos dos artigos 312 e 313 do CPP, concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade.
Concedo ao acusado a assistência judiciária gratuita. [...]”
Na primeira fase, a Juíza a quo, reputando favoráveis todas as circunstâncias judiciais, fixou as penas basilares nos mínimo legal de 4 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, o que não enseja qualquer retoque.
Na segunda fase da dosimetria, em operação que deve se manter irretocável, a Magistrada Sentenciante consignou a ausência de agravantes e reconheceu a incidência da atenuante da confissão espontânea em favor do Apelante, mantendo as reprimendas nos mesmos patamares.
Impossível, como pretende a Defesa, a redução aquém do mínimo, tendo em vista o conteúdo da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, que assim dispõe: “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Como cediço, devido às frequentes investidas contra a mencionada Súmula, bem como em face do entendimento dominante nos Tribunais Superiores, o Supremo Tribunal Federal, em 2009, julgou o Recurso Extraordinário nº 597.270/RS, atribuindo-lhe Repercussão Geral para o efeito de reafirmar a jurisprudência daquela Corte acerca da impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal por conta de circunstância atenuante genérica:
“O Tribunal resolveu questão de ordem no sentido de reconhecer a existência de repercussão geral da matéria discutida em recurso extraordinário – fixação da pena abaixo do mínimo legal por força de circunstâncias atenuantes genéricas – e reafirmar a jurisprudência da Corte quanto à impossibilidade dessa fixação. No mérito, o Tribunal negou provimento ao recurso. [...].” (Informativo 540, do Supremo Tribunal Federal).
Desse modo, por força da Repercussão Geral atribuída à mencionada questão, a Corte Constitucional Brasileira reafirmou a pertinência da Súmula 231, do STJ, o que vincula as decisões dos Tribunais inferiores. Nesse sentido:
“1. As decisões proferidas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal quando do julgamento de recursos extraordinários com repercussão geral vinculam os demais órgãos do Poder Judiciário na solução, por estes, de outros feitos sobre idêntica controvérsia. 2. Cabe aos juízes e desembargadores respeitar a autoridade da decisão do Supremo Tribunal Federal tomada em sede de repercussão geral, assegurando racionalidade e eficiência ao Sistema Judiciário e concretizando a certeza jurídica sobre o tema. [...].” (STF, Rcl 10793, Relatora: Min. ELLEN GRACIE, Tribunal Pleno, julgado em 13/04/2011, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-107 DIVULG 03-06-2011 PUBLIC 06-06-2011 RT v. 100, n. 910, 2011, p. 379-392).
Ainda sobre o tema, leciona Guilherme de Souza Nucci:
“Utilizando o raciocínio de que as atenuantes, segundo preceito legal, devem sempre servir para reduzir a pena (art. 65, CP), alguns penalistas têm defendido que seria possível romper o mínimo legal quando se tratar de aplicar alguma atenuante a que faça jus o réu. Imagine-se que o condenado tenha recebido a pena-base no mínimo; quando passar para a segunda fase, reconhecendo a existência de alguma atenuante, o magistrado deveria reduzir, de algum modo, a pena, mesmo que seja levado a fixá-la abaixo do mínimo. Essa posição é minoritária. Aliás, parece-nos mesmo incorreta, pois as atenuantes não fazem parte do tipo penal, de modo que não têm o condão de promover a redução da pena abaixo do mínimo legal. Quando o legislador fixou, em abstrato, o mínimo e o máximo para o crime, obrigou o juiz a movimentar-se dentro desses parâmetros, sem possibilidade de ultrapassá-los, salvo quando a própria lei estabelecer causas de aumento ou de diminuição. Estas, por sua vez, fazem parte da estrutura típica do delito, de modo que o juiz nada mais faz do que seguir orientação do próprio legislador. […] Atualmente, está em vigor a Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça: 'A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal'. Em idêntico prisma, o Supremo Tribunal Federal decidiu ser inviável a fixação da pena abaixo do mínimo legal quando existirem apenas atenuantes (RE 597.270, Pleno, rel. Cezar Peluso, v.u., 26.03.2009).” (Manual de Direito Penal, 11. ed. - Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 459).
Na mesma linha intelectiva:
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. NECESSIDADE DE DILIGÊNCIAS NA INSTRUÇÃO PENAL. DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DE TRÁFICO EVENTUAL OU POSSE PARA USO DE DROGAS. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL NA SEGUNDA FASE. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO N. 1.117.073/PR. SÚMULA 231/STJ. [...] III – A redução da pena na segunda etapa da dosimetria abaixo do mínimo legal vai contra entendimento já consolidado nesta Corte no sentido de que a incidência de circunstância atenuante, não pode conduzir à redução da pena para aquém do mínimo legal, conforme dispõe a Súmula 231/STJ. Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg no AREsp 1602982/SP, Rel. Ministro LEOPOLDO DE ARRUDA RAPOSO, DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/PE, QUINTA TURMA, julgado em 11/02/2020, DJe 19/02/2020).
“PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MENORIDADE E CONFISSÃO ESPONTÂNEA. ATENUANTES DO ART. 65, INCISOS I e III, 'D', DO CÓDIGO PENAL – CP. FIXAÇÃO DA PENA EM PATAMAR ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA N. 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos do enunciado n. 231 da Súmula do STJ, é inviável a aplicação das atenuantes da menoridade e da confissão espontânea, previstas no art. 65 do Código Penal – CP, para fins de redução da pena a patamar aquém do mínimo legal. 2. Agravo regimental desprovido.” (STJ, AgRg no AREsp 1408530/MS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 14/05/2019, DJe 20/05/2019).
Na terceira etapa, a Magistrada de origem registrou a ausência de causas de diminuição, contudo majorou a pena na fração de 2/3, em virtude da incidência da causa de aumento relativa ao emprego de arma de fogo, prevista no art. 157, § 2º-A, I, do Código Penal, estabelecendo-a em 6 (seis) anos e 8 (oito) meses de reclusão e 17 (dezessete) dias-multa.
Em seguida, procedeu novo aumento na fração de 1/5, relativo ao concurso formal, em conformidade com o entendimento do STJ a respeito do tema, fixando a pena definitiva em 8 (oito) anos de reclusão e 30 (trinta) dias-multa, o não merece reparo quanto à reprimenda corpórea.
De outra banda, no que concerne à pena de multa, assiste razão à defesa, tendo em vista que seu cálculo não guardou proporcionalidade com a reprimenda privativa de liberdade, razão pela qual se impõe o seu redimensionamento para o patamar de 19 (dezenove) dias-multa, no valor unitário mínimo, em respeito ao princípio da simetria.
Mantém-se o regime inicial semiaberto, nos estritos termos do art. 33, § 2º, “b”, do Código Penal, competindo o cálculo da detração ao Juiz da Execução Penal, que possui melhores condições de aferir o tempo de prisão provisória, para fins de alteração do regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade, progredindo-o, se este for o caso. Incabíveis a substituição por restritivas de direitos ou a suspensão condicional da pena, em virtude das expressas vedações contidas nos arts. 44 e 77 do Código Penal.
Por fim, quanto ao pleito de afastamento da pena de multa imposta ao Apelante, inviável seu acolhimento. Conforme entendimento assente na E. Corte de Cidadania, a impossibilidade financeira do Sentenciado não tem o condão de afastar a pena de multa, pois se trata de sanção de aplicação cogente, integrando o preceito secundário do tipo penal pelo qual fora condenado.
Nessa linha intelectiva:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. MINORANTE. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. 1. As instâncias de origem reconheceram a existência de elementos de prova suficientes para embasar o decreto condenatório, pela prática do crime de tráfico de drogas. Assim, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de modo a absolver ou desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmulas n. 7/STJ e 279/STF). 2. As razões do recurso especial, quanto aos pedidos de abrandamento da pena-base e de afastamento da agravante, estão completamente dissociadas dos fundamentos declinados pela instância antecedente ao calcular a dosimetria da pena. Aplicação das Súmulas n. 283 e 284/STF. 3. "A reincidência impede a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto um dos requisitos legais para a sua incidência é a primariedade do acusado" ( HC n. 360.200/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 1º/9/2016, DJe 6/9/2016). 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. 5. Não há interesse recursal quanto ao pedido de recorrer em liberdade, em razão do deferimento desse direito na sentença condenatória. Explicitou o magistrado sentenciante que o réu respondeu em liberdade o processo e poderia assim permanecer até o trânsito em julgado da condenação. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 2026736 SP 2021/0390357-7, Data de Julgamento: 24/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/05/2022) (grifos acrescidos)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1708352/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 04/12/2020). (grifos acrescidos).
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. INOVAÇÃO RECURSAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. OFENSA AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA NÃO AFASTA A IMPOSIÇÃO DE PENA DE MULTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. […] 6. No que tange à violação ao art. 60 do CP, "(...) nos termos do entendimento pacífico desta Corte, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador" (HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016). 7. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 1667363/AC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 09/09/2020). (grifos acrescidos).
Pelo quanto expendido, voto no sentido de conhecer e DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO, a fim de redimensionar a pena de multa para o patamar de 19 (dezenove) dias-multa, no valor unitário mínimo, mantendo-se os demais termos do édito condenatório.
Sala das Sessões, ____ de ______________de 2024.
Presidente
Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães
Relatora
Procurador(a) de Justiça