PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

EMENTA

Apelação Cível. Ação de Indenização por Danos Materiais e Morais decorrentes de Obra Vizinha. Sentença que julgou improcedentes os pedidos. Quanto à preliminar de cerceamento de defesa, não merece acolhida, uma vez que a prova pericial foi efetivamente deferida pelo juízo de origem, tendo havido a nomeação de perito, intimação das partes para apresentação de quesitos e assistentes técnicos, restando configurada desistência expressa, inequívoca e voluntária da própria parte  autora, ora apelante,  após ser intimada para o adiantamento dos honorários periciais, não se podendo confundir cerceamento de defesa com as consequências naturais de escolhas processuais livremente realizadas pela parte. A decisão que deferiu a gratuidade de justiça salvo para honorários periciais, proferida em quatro de dezembro de dois mil e dezoito, não foi impugnada mediante agravo de instrumento, recurso cabível nos termos do artigo 1.015, inciso V, do Código de Processo Civil, operando-se inequívoca preclusão temporal que tornou definitiva e imutável tal decisão, sendo inaplicável o artigo 1.009, parágrafo primeiro, do mesmo diploma legal, que se refere exclusivamente às questões cuja decisão não comportar Agravo de Instrumento. A apelante dispunha de diversas alternativas processuais que deixou de utilizar, como requerer o diferimento do pagamento dos honorários periciais para o final do processo conforme faculta o artigo 95, parágrafo quarto, do CPC, produzir outras provas em substituição ou complementação à perícia mediante juntada de orçamentos de reparação, pareceres técnicos particulares ou fortalecimento da prova oral, alternativas estas que eram viáveis processualmente e não dependiam de recursos econômicos elevados. A desistência da produção de prova pericial constitui ato de disposição processual que vincula a parte, não podendo esta posteriormente alegar prejuízo decorrente de ato que ela própria praticou voluntariamente, conforme jurisprudência pacífica dos tribunais pátrios. No mérito, a improcedência dos pedidos deve ser mantida, porquanto o ônus da prova do fato constitutivo do direito incumbe ao autor nos termos do artigo 373, inciso I, do Código de Processo Civil, não tendo a autora, ora apelante,   desincumbindo-se satisfatoriamente desse ônus ao deixar de comprovar o nexo causal entre a construção dos apelados  e os danos alegados, sendo as fotografias juntadas aos autos insuficientes para conclusões técnicas seguras sobre a origem dos danos, a violação do recuo mínimo legal ou a quantificação dos prejuízos. A prova testemunhal produzida pelos apelados  demonstrou que o imóvel da apelante  constitui construção antiga, existente desde antes de mil novecentos e noventa e oito, que necessita de reforma e manutenção, corroborando a tese defensiva de que os danos decorrem da antiguidade e falta de conservação e não da obra realizada pelos apelados, tendo a autora perdido a oportunidade de infirmar tal versão ao desistir da oitiva de sua única testemunha. Quanto aos danos morais, a sentença decidiu acertadamente ao afastar a pretensão indenizatória, uma vez que não foram comprovados sequer os danos materiais, sendo que a mera alegação de danos estruturais em imóvel, sem comprovação de situação excepcional que gere abalo à dignidade, honra ou direitos da personalidade, não configura dano moral indenizável. A sentença recorrida analisou corretamente as provas dos autos, aplicou adequadamente o ônus da prova, fundamentou juridicamente a improcedência com base na ausência de demonstração do nexo causal e distribuiu corretamente os ônus sucumbenciais, não contendo qualquer vício, nulidade ou omissão que justifique sua reforma ou anulação. Honorários majorados (art. 85, §11 do CPC). Apelo improvido.

                                                                               ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº  0501687-89.2018.8.05.0201, em que figuram como apelante LUZINEDE CARVALHO DO NASCIMENTO  e,  como apelados,  EDSON CAMPOS CARVALHO E NEIDE GOMES CARVALHO. 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da 5ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em negar provimento ao recurso de apelação, nos termos do voto do Relator.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUINTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 30 de Junho de 2026.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

A presente Apelação Cível foi interposta pelo LUZINEDE CARVALHO DO NASCIMENTO contra decisão do MM. Juiz da Direito da Vara Dos Feitos de Rel. De Cons. Cível E Comerciais, Consumidor e Registros Públicos de Porto Seguro que, nos autos da Ação de Reparação de Dano Material c/c Indenização por Dano Moral N°  0501687-89.2018.8.05.0201 ajuizada pela ora  apelante em face de   EDSON CAMPOS CARVALHO E NEIDE GOMES CARVALHO, que julgou  improcedentes os pedidos, nos seguintes termos: “(...) Ante o exposto, e por tudo mais que dos autos consta, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados na inicial, extinguindo o processo com resolução do mérito, nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil. Em razão da sucumbência, condeno a parte autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, observada a suspensão da exigibilidade em razão da gratuidade de justiça, conforme art. 98, §3º, do mesmo diploma legal.”.

Em suas razões de recurso de ID. 97253321 - a apelante LUZINEDE CARVALHO DO NASCIMENTO, fez uma breve síntese da lide, requerendo inicialmente que o recurso seja recebido em seu duplo efeito, com atribuição do efeito suspensivo.

Preliminarmente,   alega nulidade da sentença por cerceamento de defesa, pois o CPC dispõe que a gratuidade da justiça abrange os honorários do perito (art. 98, §1o, VI) e que, sendo o responsável beneficiário, o pagamento segue o regime público/tabelado (art. 95, §3º, II), cabendo ao Estado/ente público adiantar os valores conforme tabela do Tribunal ou, inexistindo, a do CNJ (Resolução CNJ 232/2016).

Afirma que o STJ consolidou que, em ações em que a parte é beneficiária da AJG, compete ao Estado o adiantamento dos honorários periciais, limitados à tabela do Tribunal/CNJ.

Sustenta que, “Apesar da AJG deferida, o juízo excluiu o perito (“Defiro AJG salvo para honorários do perito”) e impôs à Apelante o adiantamento dos honorários, inclusive nos termos da contraproposta do perito (com 1ª parcela antes do início), determinando o pagamento e a comprovação do primeiro desembolso. O resultado prático foi frustrar a perícia — exatamente a prova que a sentença reputa “crucial”. Isso contraria frontalmente o regime legal (CPC) e normativo (Res. CNJ 232/2016) e se choca com a jurisprudência do STJ acima citada.;”

Assinala que “desde o início, a Autora é beneficiária da gratuidade da justiça; não obstante, a prova técnica foi condicionada ao adiantamento dos honorários pela própria beneficiária, inclusive nos moldes propostos pelo perito (primeira parcela antes do início dos trabalhos). Tal exigência contraria o regime legal: a AJG abrange os honorários do perito (art. 98, §1o, VI, CPC) e, sendo o responsável beneficiário, o custeio deve ser feito com verbas públicas, segundo a tabela do Tribunal ou, inexistindo, a do CNJ (art. 95, §3o, II, CPC; Resolução CNJ 232/2016)”.

Sustenta que  “a parte tentou viabilizar a prova (p. ex., requerendo parcelamento) e apenas depois, diante da impossibilidade material criada por atos judiciais incompatíveis com a AJG, comunicou a desistência. Renúncia válida pressupõe liberdade de escolha; não se reputa voluntária a “desistência” praticada como única alternativa à exigência manifestamente indevida de adiantamento por quem é legalmente dispensado desse encargo.”

Pontua que os atos que condicionaram a perícia ao adiantamento pela beneficiária da AJG e restringiram o alcance da gratuidade repercutiram diretamente no resultado da causa, ao impedir a produção da prova técnica reputada crucial na própria sentença, assim trata-se de vício de condução do processo (error in procedendo) que contamina a sentença e pode e deve ser apreciado em preliminar de apelação, independentemente de insurgência anterior, nos termos do art. 1.009, §1o, do CPC, e à luz das garantias do contraditório e da ampla defesa (CF, art. 5o, LV) e dos arts. 370 e 464, §1o, do CPC.

Afirma que “Diante do cerceamento de defesa, impõe-se a anulação da sentença, com retorno dos autos para realização da perícia sob o regime da AJG, com adiantamento público e valores limitados à tabela aplicável (CPC, arts. 95, §3o, II, e 98, §1o, VI; Resolução CNJ 232/2016), vedado qualquer condicionamento econômico à parte beneficiária.”

Subsidiariamente,  na hipótese de não acolhimento da nulidade integral, requer-se a anulação parcial dos atos que condicionaram a perícia ao adiantamento pela Apelante, com determinação de realização da prova técnica sob o regime da gratuidade (arts. 95, §3o, II, e 98, §1o, VI, CPC), com adiantamento público e valores limitados à tabela do Tribunal/CNJ, vedada qualquer exigência prévia à beneficiária.

Assinala que a oitiva das testemunhas dos réus não substitui a prova técnica para elucidar recuo/nexo causal em litígios de vizinhança. Em eventual retorno, requer-se, subsidiariamente, a reabertura da prova oral, com intimação judicial (art. 455, §§4o–5o, CPC) e possibilidade de videoconferência (art. 453, §1o, CPC), sem prejuízo da primazia da perícia.

Obtempera que a reabertura do prazo para apresentação de novo rol de testemunhas, a ser fixado em prazo comum (CPC, art. 357, §4o), facultada, se for o caso, a substituição de testemunhas nos termos do art. 451 do CPC, mantendo-se os pedidos de intimação judicial (art. 455, §§4o–5o, CPC) e oitiva por videoconferência (art. 453, §1o, CPC).

Ao fim, requer: “Conhecimento e provimento da apelação para ANULAR A SENTENÇA por cerceamento de defesa, determinando o retorno dos autos à origem para realização de perícia técnica sob o regime da AJG (adiantamento pelo Estado e valores limitados à tabela do Tribunal/CNJ – Res. CNJ 232/2016), vedada qualquer exigência de adiantamento à Apelante beneficiária.– Pedido subsidiário 1 (anulação parcial): Na hipótese de não acolhida da cassação total, anulação parcial dos atos que condicionaram a perícia ao adiantamento pela Apelante, com determinação de realização da prova técnica sob o regime legal da AJG (arts. 95, §3o, II, e 98, §1o, VI, CPC), afastando-se expressamente a cláusula “AJG salvo perito” e o condicionamento econômico imposto. 5.3 – Pedido subsidiário 2 (prova oral): Reabertura da prova oral, com intimação judicial (art. 455, §§4o–5o, CPC) e videoconferência (art. 453, §1o, CPC), bem como a reabertura do prazo para apresentação de novo rol de testemunhas (CPC, art. 357, §4o), facultada a substituição na forma do art. 451 do CPC. 5.4 – Demais requerimentos: Redistribuição dos ônus sucumbenciais por ocasião do novo julgamento, com suspensão de exigibilidade na forma do art. 98, §3o, do CPC; e intimação do perito que vier a ser nomeado para apresentar proposta alinhada à tabela aplicável e cronograma após o adiantamento público.”

Devidamente intimados, os apelados apresentaram contrarrazões ao recurso de apelação, em ID. 97253324, alegando que ” A alegação de cerceamento de defesa não merece prosperar. Tal vício somente se configura quando o magistrado nega indevidamente a produção de prova essencial à parte, o que manifestamente não ocorreu.”

Sustenta que o Juízo a quo autorizou expressamente a realização da perícia, apenas determinando que os honorários do perito fossem adiantados pela parte interessada, conforme previsão expressa na decisão que limitou o alcance da gratuidade de justiça.

Aponta que a Apelante foi devidamente intimada e, de forma livre e consciente, optou por desistir da perícia, sob o argumento de não dispor de condições financeiras, sem, contudo, impugnar ou recorrer da decisão que restringiu o benefício da gratuidade, e trata-se, portanto, de ato processual voluntário, que não pode ser revertido em alegação de nulidade apenas porque o desfecho processual foi desfavorável. 

Assinala que não há falha na prestação jurisdicional, mas sim o regular exercício da discricionariedade do Juízo, em estrita observância aos princípios da cooperação processual e da boa-fé objetiva.

Informa que “A decisão que concedeu a gratuidade foi clara ao restringir sua abrangência, deferindo-a apenas para custas e despesas processuais e afastando o benefício ao que pertine os honorários periciais. Tal decisão não foi impugnada oportunamente, seja por agravo, ou qualquer outra via recursal, motivo pelo qual restou preclusa, como dispõe o artigo 507 do CPC.”

Argumenta que os elementos constantes dos autos revelam que o imóvel da Apelante apresenta problemas estruturais antigos, agravados pela falta de manutenção e pela movimentação de veículos pesados na região, conforme relatos testemunhais e registros anteriores.

Assinala que “Em audiência de instrução ocorrida no dia 24/07/2023, as testemunhas arroladas pelos Apelados confirmaram o quanto aqui alegado, o Sr. Rudival Vieira de Araújo, que é vizinho da Apelante, ao ser questionado se saberia dizer há quantos anos foi construído o imóvel da requerente, este responde: “comprei a minha casa naquela rua em 98 e já tinha esse imóvel lá”.

Informa que o recurso da Apelante pretende, em verdade, reabrir a instrução processual para refazer uma prova da qual ela própria desistiu voluntariamente, e permitir tal manobra seria admitir a nulidade por conveniência, em ofensa direta à boa-fé objetiva e à estabilidade processual.

Ao fim, pugna pelo improvimento do recurso de apelação, sendo a sentença recorrida mantida em sua integralidade, com a majoração dos honorários advocatícios para 20%.

 Desta feita, com fulcro no art. 931 do CPC/2015, restituo os autos, com o presente relatório, à Secretaria, para inclusão em pauta de julgamento, na forma prevista no art. 937, do CPC/2015.

Salvador,  12 de março de 2026.

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

                           Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quinta Câmara Cível 

Ab initio, cumpre analisar o pleito da apelante que o presente recurso seja recebido em seu duplo efeito, todavia, não trouxe fundamentação suficiente para demonstrar a probabilidade do direito ou que a eficácia imediata da sentença recorrida lhe é capaz de trazer dano grave ou de difícil reparação, conforme o § 4º do art. 1.012 CPC/15. Em sendo assim, indefere-se o efeito suspensivo pleiteado.

Durante a instrução processual, a gratuidade de justiça foi deferida à autora salvo para honorários periciais, conforme decisão de 04 de dezembro de 2018. Na decisão saneadora de 13 de setembro de 2021, foi determinado que os honorários periciais seriam custeados pela autora. O perito nomeado, Odenir Barni, fixou honorários em R$ 8.000,00. A autora requereu parcelamento em 8 vezes de R$ 1.000,00, ao que o perito apresentou contraproposta de 4 parcelas de R$ 2.000,00, com a primeira antes do início dos trabalhos.

O juízo determinou o pagamento conforme requerido pelo perito. Diante disso, a autora manifestou desistência expressa da prova pericial alegando não ter condições de arcar com os valores. Realizou-se audiência de instrução em 24 de julho de 2023, com oitiva de duas testemunhas arroladas pelos réus. A autora também desistiu da oitiva de sua testemunha.

A sentença julgou improcedentes os pedidos, fundamentando que a autora não se desincumbiu do ônus de provar o nexo causal entre a construção dos réus e os danos alegados, que a perícia técnica seria crucial para estabelecer origem, natureza dos danos e nexo causal, que a desistência da perícia representou significativa lacuna probatória, que as fotografias não permitem concluir quem desrespeitou o recuo nem estabelecer nexo causal, que os depoimentos testemunhais indicaram que o imóvel da autora é antigo e necessita de reforma, e que não houve comprovação de danos morais. Condenou a autora em custas e honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, com suspensão da exigibilidade pela gratuidade.

A apelante sustenta, em preliminar, nulidade por cerceamento de defesa, alegando que a gratuidade da justiça abrange honorários periciais nos termos do art. 98, §1º, VI, do CPC, que sendo a parte beneficiária o Estado deve adiantar os valores conforme tabela do Tribunal ou do CNJ segundo o art. 95, §3º, II, do CPC e a Resolução CNJ 232 de 2016, que o juízo excluiu indevidamente o perito da gratuidade, que a desistência da perícia não foi livre mas condicionada por exigência ilegal, e que restou configurado cerceamento de defesa. Pleiteia a anulação da sentença para realização de perícia sob regime da AJG, subsidiariamente,  a anulação parcial ou reabertura de prova oral, e a redistribuição dos ônus sucumbenciais.

A questão central reside em determinar se houve cerceamento de defesa ao condicionar a realização da perícia técnica ao adiantamento dos honorários.

A preliminar de cerceamento de defesa não merece acolhida, pelas razões a seguir expostas.

Primeiramente, é fundamental esclarecer que a prova pericial foi efetivamente deferida pelo juízo de origem, assim ao contrário do que alega a apelante, não houve indeferimento da perícia.

O magistrado singular nomeou o perito Odenir Barni, determinou a intimação das partes para apresentação de quesitos e assistentes técnicos, e estabeleceu o procedimento para realização da prova (ID. 97253260 - Pág. 3). A perícia foi autorizada, foi determinada, foi viabilizada processualmente, o que ocorreu, e isso é absolutamente crucial para a compreensão do caso, foi a desistência expressa e inequívoca da própria autora, ora apelante, após ser intimada para o adiantamento dos honorários periciais.

A apelante, em sua petição de ID 97253287, manifestou de forma clara, direta e sem qualquer ressalva a sua desistência da produção da prova pericial, não houve ali nenhum protesto pela ilegalidade da decisão anterior, simplesmente desistiu da prova que ela própria havia requerido na inicial como essencial para a demonstração de seu direito. E mais, desistiu também da oitiva de sua própria testemunha, configurando verdadeiro abandono da produção probatória em juízo.

Ora, não se pode confundir cerceamento de defesa com as consequências naturais e esperadas de escolhas processuais livremente realizadas pela parte. Cerceamento de defesa ocorre quando o juiz indefere indevidamente a produção de prova requerida pela parte, impedindo-a de demonstrar os fatos constitutivos de seu direito, e no caso dos autos, não houve indeferimento, houve deferimento seguido de desistência voluntária.

A jurisprudência é absolutamente pacífica nesse sentido, de que não há cerceamento de defesa quando a parte desiste expressamente da produção de prova pericial, sendo o julgamento antecipado da lide, nessa hipótese, medida que se impõe, não podendo a parte posteriormente alegar prejuízo decorrente de sua própria inércia. No mesmo sentido:

APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE NEGÓCIO JURÍDICO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS – DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO – CONTRATO ASSINADO PELA AUTORA – CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CARACTERIZADO – – RATIFICAÇÃO DA SENTENÇA – RECURSO DESPROVIDO. Recurso da autora em que sustenta cerceamento de defesa pela não realização de perícia grafotécnica, pleiteia o afastamento da prescrição trienal e restituição dos valores descontados indevidamente. Incabível alegar cerceamento de defesa quando a parte pede julgamento antecipado da lide e desiste da produção de provas. Sentença ratificada com base no art . 252 do RITJSP. Majoraram-se os honorários advocatícios para 12% do valor da causa, respeitando-se a gratuidade concedida à autora. RECURSO DESPROVIDO.(TJ-SP - Apelação Cível: 10367141220248260224 Guarulhos, Relator.: Marcia Tessitore, Data de Julgamento: 25/02/2025, Núcleo de Justiça 4 .0 em Segundo Grau – Turma II (Direito Privado 1), Data de Publicação: 25/02/2025). G.n

INDENIZAÇÃO. CONTRATOS ADMINISTRATIVOS. PRORROGAÇÕES. EQUILÍBRIO ECONÔMICO-FINANCEIRO . PROVA PERICIAL. DESISTÊNCIA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA . I - O pedido de anulação da sentença, com retorno à fase probatória, para realização de perícia, é inadmissível, quando o requerente, em alegações finais, expressamente desistiu da prova, por considerar que o processo estava suficientemente instruído. Preliminar de cerceamento de defesa rejeitada. II - Constatado que houve desistência de perícia necessária para demonstrar o alegado desequilíbrio econômico-financeiro dos contratos de empreitadas firmados com a Administração, não restaram demonstrados os fatos que embasaram os pedidos de ressarcimento. III - Apelação improvida .(TJ-DF 20050110123690 DF 0030455-03.2005.8.07 .0001, Relator.: VERA ANDRIGHI, Data de Julgamento: 23/03/2011, 6ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 07/04/2011. Pág.: 156).

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. REQUERIMENTO NA APELAÇÃO. DEFERIMENTO . EFEITO EX NUNC. PARTE QUE MANIFESTOU EXPRESSAMENTE DESINTERESSE PELA PRODUÇÃO DE PROVA TESTEMUNHAL. ARGUIÇÃO DE CERCEAMENTO DE DEFESA APÓS SENTENÇA DESFAVORÁVEL. PRECLUSÃO . POSSIBILIDADE DE DESISTÊNCIA EXPRESSA OU TÁCITA DA INQUIRIÇÃO DE TESTEMUNHAS PELA PARTE QUE AS ARROLOU. I. A gratuidade de justiça requerida e concedida diretamente no plano recursal não projeta efeito retroativo e por isso não exclui a condenação nem a exigibilidade das verbas de sucumbência, consoante a inteligência dos artigos 98, § 3º, e 99, §§ 1º e 7º, do Código de Processo Civil. II . A parte que, instada a especificar provas, se omite quanto à prova testemunhal, encontra descerrado o manto da preclusão quando invoca cerceamento de defesa em sede de apelação fundada na ausência de sua produção. III. A preclusão, que desqualifica juridicamente a arguição de cerceamento de defesa, torna-se ainda mais evidente na hipótese em que a parte não apenas se omite quanto à especificação de provas, mas expressa textualmente o seu desinteresse pela produção da prova testemunhal que agora, depois da sentença desfavorável, tem por imprescindível ao exercício da ampla defesa. IV . A parte que requereu a prova testemunhal pode desistir expressa ou tacitamente da sua produção, a teor que estatui o artigo 455, §§ 1º e 3º, do Código de Processo Civil. V. Recurso conhecido e desprovido.(TJ-DF 07170342720188070007 DF 0717034-27 .2018.8.07.0007, Relator.: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, Data de Julgamento: 03/03/2021, 4ª Turma Cível, Data de Publicação: Publicado no DJE : 23/03/2021 . Pág.: Sem Página Cadastrada.)

A apelante alega que a desistência não foi voluntária, mas forçada pela impossibilidade econômica decorrente de exigência ilegal de adiantamento dos honorários, mas esse argumento não prospera, pois a voluntariedade de um ato processual não se mede apenas pelo desejo psicológico da parte, mas pela existência de alternativas processuais disponíveis que não foram utilizadas, e  no caso concreto, a apelante dispunha de várias alternativas que deixou de adotar.

A primeira alternativa, que aliás é o cerne da questão que ora se decide, era interpor agravo de instrumento contra a decisão que deferiu a gratuidade de justiça salvo para honorários periciais, sendo essa decisão foi proferida em 04 de dezembro de 2018. O art. 1.015, inciso V, do Código de Processo Civil, estabelece expressamente que cabe agravo de instrumento contra as decisões interlocutórias que versarem sobre concessão, modificação ou revogação da gratuidade da justiça. Trata-se de hipótese de recorribilidade imediata, taxativamente prevista em lei.

Operou-se, de forma inequívoca e incontornável, a preclusão temporal, posto que, o art. 507 do Código de Processo Civil veda expressamente que a parte discuta no curso do processo questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão, assim, a decisão que deferiu parcialmente a gratuidade, excluindo os honorários periciais, tornou-se definitiva, imutável, insuscetível de modificação ou revisão, exatamente porque não foi atacada pelo recurso próprio no momento oportuno.

A apelante invoca o art. 1.009, §1º, do CPC para sustentar que pode alegar em apelação questão decidida anteriormente. Vejamos o que diz o dispositivo. As questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação eventualmente interposta contra a decisão final ou nas contrarrazões. A norma é clara. Ela se aplica às questões cuja decisão não comportar agravo de instrumento. Ora, a decisão sobre gratuidade de justiça comporta agravo de instrumento, conforme expressamente previsto no art. 1.015, V, do CPC. Logo, não se enquadra na exceção do parágrafo primeiro do art. 1.009. Ao contrário, sujeita-se à regra geral da preclusão.

A jurisprudência é pacífica nesse entendimento, de questão decidida em decisão interlocutória que comportava agravo de instrumento e não foi impugnada tempestivamente, pois nesses casos opera-se a preclusão temporal. Nesse sentido:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL . APELAÇÃO CÍVEL. INDEFERIMENTO DE JUSTIÇA GRATUITA EM DECISÃO INTERLOCUTÓRIA. PRECLUSÃO. NÃO CONHECIMENTO DO APELO .I. CASO EM EXAME 1. Apelação Cível interposta contra sentença que extinguiu o processo sem resolução do mérito, devido ao não pagamento das custas processuais, em ação de obrigação de fazer c/c repetição de indébito e reparação por danos morais. O apelante requereu o benefício da justiça gratuita, alegando seu direito à isenção de custas . II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há uma questão em discussão: definir se é cabível o exame do pedido de justiça gratuita nesta fase recursal, após o indeferimento da gratuidade em decisão interlocutória anterior, que não foi reformada por agravo de instrumento. III . RAZÕES DE DECIDIR 3. A justiça gratuita foi indeferida em decisão interlocutória, contra a qual a apelante interpôs agravo de instrumento, não conhecido por intempestividade. 4. A matéria atinente à concessão de justiça gratuita já foi definitivamente decidida em momento anterior, tendo operado a preclusão, nos termos do art . 507 do CPC/15.5. A apelante não demonstrou qualquer alteração em sua situação econômica que justificasse novo exame da questão. IV . DISPOSITIVO E TESE6. Recurso não conhecido. Tese de julgamento: Não é cabível reabrir a discussão sobre o pedido de justiça gratuita em apelação quando a matéria já foi decidida em decisão interlocutória anterior, não reformada em agravo de instrumento, operando-se a preclusão.(TJ-PB - APELAÇÃO CÍVEL: 08011285620248150141, Relator.: Gabinete 02 - Desa. Maria de Fátima Moraes Bezerra Cavalcanti Maranhão, 1ª Câmara Cível).

APELAÇÃO CÍVEL EM AÇÃO INDENIZATÓRIA. DECISÃO INTERLOCUTÓRIA DE INDEFERIMENTO DA GRATUIDADE JUDICIÁRIA. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO . PRECLUSÃO. REDISCUSSÃO DA DECISÃO EM SEDE DE APELAÇÃO, COM BASE NOS MESMOS ELEMENTOS FÁTICOS. IMPOSSIBILIDADE. VEDAÇÃO EXPRESSA NO ART . 1009, § 1º DO CPC. Não tendo a parte autora aviado o recurso próprio de agravo (art. 1.015, V, do NCPC) contra a decisão interlocutória que indeferiu seu pedido de gratuidade Judiciária, ocorreu a preclusão, não podendo essa mesma questão da justiça gratuita ser reaberta em recurso de apelação, salvo diante de elementos e circunstâncias novas, que autorizem a sua concessão a partir de então e sem efeitos retroativos . Todavia, a mera leitura da peça recursal deixa claro que a parte recorrente pretende rediscutir a questão à luz de condições já existentes à época da interposição da demanda e que já foram objeto de apreciação judicial. Impossibilidade de reabertura da discussão em sede de recurso de apelação. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: 00005821520168050134 1ª V DOS FEITOS RELATIVOS ÀS RELAÇÕES DE CONSUMO, CÍVEIS, COMERCIAIS DE ITUAÇU, Relator.: GUSTAVO SILVA PEQUENO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 05/07/2022).

Portanto, ainda que se pudesse cogitar de alguma irregularidade na decisão que excluiu os honorários periciais da gratuidade, o que se admite apenas para argumentar, tal questão está irremediavelmente preclusa pela ausência de impugnação tempestiva por meio do recurso adequado.

Poderia também a apelante ter produzido outras provas em substituição ou complementação à perícia, visto que a prova pericial não é a única forma de demonstrar danos estruturais em imóvel, poderia ter juntado aos autos orçamentos de reparação elaborados por profissionais de engenharia ou arquitetura, ter trazido pareceres técnicos particulares, poderia ter requerido a intimação de engenheiro da Prefeitura que eventualmente tivesse realizado vistoria no imóvel em razão da denúncia protocolada na Secretaria de Desenvolvimento Urbano, poderia ter fortalecido a prova oral, trazendo vizinhos que presenciaram a obra, mestres de obras, pedreiros, pessoas que pudessem atestar o estado do imóvel antes e depois da construção dos réus, mas optou por desistir também da oitiva de sua única testemunha arrolada.

Todas essas alternativas estavam disponíveis, eram viáveis processualmente, não exigiam recursos econômicos elevados, e poderiam ter sido utilizadas para minorar os efeitos da ausência da perícia judicial.

A doutrina é uniforme em afirmar que a desistência da produção de prova é ato de disposição processual que vincula a parte. Arruda Alvim, em seu Manual de Direito Processual Civil, ensina que a desistência da produção de prova é ato de disposição processual que vincula a parte, não podendo esta posteriormente alegar prejuízo decorrente de ato que ela própria praticou voluntariamente. Humberto Theodoro Júnior, no Curso de Direito Processual Civil, volume I, pondera que não configura cerceamento de defesa a ausência de prova quando a parte regularmente intimada deixa de cumprir o ônus que lhe competia ou expressamente desiste de sua produção.

No caso concreto, o juízo de primeiro grau analisou as declarações de imposto de renda apresentadas pela autora e, no exercício fundamentado de sua discricionariedade, entendeu que ela teria condições de arcar especificamente com os honorários periciais, ainda que não pudesse suportar o conjunto de todas as despesas processuais. Trata-se de decisão, que buscou equilibrar o direito da autora à gratuidade com a necessidade de que as partes contribuam, dentro de suas possibilidades, para o custeio da atividade jurisdicional.

No presente caso, havia elementos probatórios que poderiam ser suficientes para o julgamento do mérito, ainda que não ideais, pois havia fotografias do local, notificação extrajudicial enviada aos réus, denúncia protocolada na Prefeitura, e a possibilidade de prova testemunhal. O próprio juízo de origem, na sentença, afirmou que as fotografias, embora não permitissem conclusões técnicas definitivas, forneciam elementos para análise, assim, não se tratava de situação em que a perícia era absolutamente indispensável, nem a  única via possível de prova, sendo uma prova importante, relevante, mas não exclusiva.

Passando à análise do mérito propriamente dito, ainda que se pudesse superar a questão preliminar, o que se admite apenas para argumentar de forma completa, a apelação não mereceria provimento.

O art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil estabelece que o ônus da prova incumbe ao autor quanto ao fato constitutivo de seu direito. Em ação de indenização por danos decorrentes de obra vizinha, incumbe ao autor provar a existência dos danos, a conduta do réu consistente na realização da obra, o nexo causal entre a obra e os danos, e a extensão ou quantificação dos prejuízos.

No caso dos autos, a autora não se desincumbiu satisfatoriamente desse ônus probatório, pois as fotografias juntadas aos autos mostram a proximidade entre as construções e o estado aparentemente precário do imóvel da autora, mas não permite conclusões técnicas seguras sobre quem violou o recuo mínimo legal, sobre a real origem dos danos, sobre a existência de nexo causal entre a construção dos réus e os prejuízos alegados, ou sobre a quantificação desses danos.

Foram ouvidas duas testemunhas arroladas pelos apelados. O Sr. Rudival Vieira de Araújo afirmou que comprou imóvel na mesma rua em 1998 e o da autora já existia, caracterizando-o como construção bastante antiga que precisa de reforma. A Sra. Andrea Rosa dos Santos confirmou que o muro divisório foi construído pelo Sr. Edson, um dos réus, e que o imóvel da autora é uma construção antiga. Esses depoimentos corroboram a tese defensiva de que o imóvel da autora é anterior, existe há pelo menos 26 anos, necessita de reforma e manutenção, e que os danos alegados podem decorrer justamente dessa antiguidade e falta de conservação, e não da obra realizada pelos réus.

A autora, que tinha o ônus de produzir prova em sentido contrário, capaz de infirmar a versão apresentada pelos réus e demonstrar que os danos efetivamente decorreram da construção vizinha, desistiu da oitiva de sua testemunha. Perdendo, assim, a oportunidade de trazer aos autos depoimento que pudesse fortalecer sua tese, demonstrar o estado do imóvel antes da obra dos réus, relatar fatos concretos que evidenciassem o nexo causal entre a construção e os danos.

Os réus apresentaram versão plausível e tecnicamente fundamentada para os danos alegados pela autora. Sustentaram que o imóvel dela é antigo, existe desde antes de 1998, foi construído sem fundação adequada, diretamente sobre o terreno, em nível inferior ao da rua, possui telhado velho sem manutenção, não tem forro de proteção, fatores que explicariam as infiltrações, rachaduras e demais problemas estruturais. Todos esses elementos constituem causas alternativas plausíveis para os danos, e a autora, ora apelante,  não produziu prova capaz de refutar essas teses e demonstrar que os prejuízos decorreram especificamente da obra vizinha.

Ainda verifica-se que, a autora move outro processo de número 0501825-56.2018.8.05.0201, no qual atribui à COMERCIAL TRANCOSO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA  danos  estruturais em sua residência a causa completamente diversa, qual seja, o tráfego de veículos pesados que realizam carga e descarga de mercadorias em frente ao estabelecimento comercial, assim, se os danos decorrem da construção irregular, como sustenta neste processo, não podem decorrer do tráfego de veículos, como sustenta no outro, pois se decorrem do tráfego de veículos, não decorrem da construção.

Repisa-se que no processo acima informado, a parte apelante obteve parcial procedência na sentença, para que a requerida COMERCIAL TRANCOSO DE PRODUTOS ALIMENTICIOS LTDA se abstenha de realizar operações de carga e descarga de mercadorias antes das 6h da manhã, em observância à legislação municipal. (ID.512417255 dos autos do processo nº 0501825-56.2018.8.05.0201).

Ainda, quanto aos danos morais, a sentença também decidiu acertadamente ao afastar a pretensão indenizatória, pois não foram comprovados sequer os danos materiais, e a mera alegação de danos estruturais em imóvel, sem comprovação de situação excepcional que gere abalo à dignidade, honra ou direitos da personalidade, não configura dano moral indenizável.

A sentença recorrida analisou corretamente as provas dos autos, aplicou adequadamente o ônus da prova previsto no art. 373, I, do CPC, fundamentou juridicamente a improcedência com base na ausência de demonstração do nexo causal entre a construção dos réus e os danos alegados pela autora, e distribuiu corretamente os ônus sucumbenciais nos termos do art. 85, §2º, do CPC. Não contém nenhum vício, nulidade, contradição, obscuridade ou omissão que justifique sua reforma ou anulação.

A apelação, por sua vez, não demonstrou cerceamento de defesa, não impugnou oportunamente por agravo de instrumento a decisão sobre gratuidade permitindo a operação da preclusão temporal, desistiu voluntária e expressamente da perícia e da testemunha, não trouxe elementos probatórios novos que infirmem a sentença, busca rediscutir matéria irremediavelmente preclusa, e pretende transferir ao Judiciário ou à parte contrária a responsabilidade por escolhas processuais que foram livremente realizadas pela própria apelante e seu advogado.

Em razão do improvimento do recurso, majoram-se os honorários advocatícios para 15% (quinze por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, restando sua exigibilidade suspensa pela gratuidade de justiça deferida à  apelante.

Por tudo quanto exposto, nega-se provimento ao Recurso, com fixação de honorários recursais, nos termos da fundamentação.

Sala das Sessões da 5ª Câmara Cível,     de                      de  2026.

PRESIDENTE

DES. JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO

                         Relator

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA