PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

APELAÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. MUNICÍPIO DE FILADÉLFIA/BA. EDITAL N. 001/2022. CARGO DE PROFESSOR PEDAGOGO. CANDIDATA CLASSIFICADA NA POSIÇÃO 48ª. PREVISÃO DE 40 VAGAS. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS INICIALMENTE NO EDITAL. ALEGADA PRETERIÇÃO. SENTENÇA QUE DENEGOU A ORDEM. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. INEXISTÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE QUE AS CONTRATAÇÕES PRECÁRIAS SE DERAM ARBITRÁRIA E ILEGALMENTE. PRECEDENTES DO STF E DO STJ. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO NÃO PROVIDO. 

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8000135-15.2024.8.05.0196, em que figuram como apelante JUSSARA SANTOS SILVA SOARES e apelados LOURIVALDO PEREIRA MAIA e MUNICÍPIO DE FILADÉLFIA/BA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia em NEGAR PROVIMENTO à apelação, e assim o fazem pelas razões que integram o voto do Relator.

Sala de Sessões, data registrada no sistema. 

Des. ANGELO JERONIMO E SILVA VITA

 Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 27 de Maio de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de apelação que tem como partes JUSSARA SANTOS SILVA SOARES (apelante) e LOURIVALDO PEREIRA MAIA e MUNICÍPIO DE FILADÉLFIA/BA (apelados), interposta em face da sentença de id. 75120274, proferida pelo Juízo da Vara dos feitos de rel de cons civ e comerciais de Pindobaçu, nos autos de Mandado de segurança, onde restaram rejeitadas as preliminares e, no mérito, denegada a segurança.

Em suas razões recursais (id. 75120279), a apelante informou que inscreveu-se no concurso público para o cargo de professor pedagogo, edital 01/2022, 20h, da rede pública municipal de Filadélfia, tendo sido classificada na 48ª posição, sendo que até o momento foram convocados 40 candidatos.

Pontuou que o Município promoveu, mediante processo seletivo simplificado e posterior ao concurso público em comento, a contratação de professores para provimento de cargos da mesma natureza, formação acadêmica e carga horária para a qual a apelante prestou concurso.

Asseverou que, em 2023, foram publicados ao menos 172 contratos que procederam a convocação de profissionais temporários para exercício na rede municipal de ensino.

Salientou que o número de contratações temporárias para este cargo, que, por sua natureza, é permanente, supera a previsão de vagas imediatas e cadastro de reserva, alcançando a posição da apelante. 

Argumentou que a análise dos extratos de contratação demonstra que se destinam ao cargo de professor substituto 20h para creches e escolas de ensino fundamental I, que são justamente as vagas a serem regimentalmente ocupadas pelos professores pedagogos, que cuidam da educação infantil e das séries iniciais. 

Ressaltou que juntou provas, com o detalhamento por amostragem, de profissionais contratadas temporariamente, cujo vínculo é sucessivamente renovado em desvirtuamento do caráter sazonal de tais contratos, o que esvazia a negativa de inexistir finalidade dissimulada de preencher cargos efetivos vagos sem concurso público.

Asseverou que o apelado ratificou a conduta de preterição da apelante, nos exercícios de 2019 e 2024, contratações/renovações via procedimento simplificado para o mesmo cargo e mesma circunscrição, de candidatos que obtiveram classificação abaixo da apelante.

Salientou que não há que se falar em aumento de despesa, uma vez que os contratos temporários existem há pelo menos 3 anos, o que demonstra a existência de receita.

Subsidiariamente, defendeu que, caso reconhecido que não há provas suficientes para elucidar a questão de fato, seja reformada a sentença para extinguir o processo sem resolução do mérito ou não conhecer do mandamus.

Ao final, requereu: a) a admissibilidade e recebimento do presente recurso nos seus efeitos ativo e suspensivo; b) que o presente recurso de apelação seja conhecido e, quando de seu julgamento, seja totalmente provido para reformar a sentença recorrida e conceder a segurança pleiteada no sentido de acolher o pedido inicial para obrigar o Município a nomear a apelante; c) subsidiariamente, caso não seja o entendimento, a reforma da decisão de 1° grau para que o feito seja extinto sem resolução de mérito, nos termos expostos acima. 

Intimado, o apelado LOURIVALDO PEREIRA MAIA não apresentou contrarrazões (id. 75120285).

Instada a se manifestar, a Procuradoria de Justiça se pronunciou pela desnecessidade de intervenção (id. 75438607).

Por sua vez, o MUNICÍPIO DE FILADÉLFIA/BA apresentou contrarrazões (id. 76925774) e defendeu a inexistência de direito líquido e certo da recorrente, pois foi aprovada em número excedente de vaga. 

Asseverou que o fato de o Poder Municipal abrir certame para a contratação de servidores temporários ao mesmo cargo pretendido pela apelante não revela a alegada preterição, porquanto este processo simplificado tem em vista a necessidade temporária de excepcional interesse público e contratação emergencial de profissional, critérios estes que não se confundem com os exigidos para a contratação de servidor efetivo.

Ressaltou que a apelante não atende aos requisitos firmados pelo STF no tema 784 para lhe surgir o direito subjetivo à nomeação.

Ponderou que a mera expectativa da nomeação da apelante torna-se direito subjetivo líquido e certo quando demonstrada a preterição da candidata diante de contratação irregular, realizada pela Administração e, pela análise do caso concreto, isto não ocorreu.

Acrescentou que, ao determinar a nomeação e posse de candidatos, que estão em situação igual ao da apelante, o Judiciário estaria, na verdade, criando aumento de despesas, para o Poder Executivo, fora da sua previsão orçamentária.

Argumentou que as contratações, em questão, são por tempo certo, e, ainda que prorrogáveis por igual período, não se cuidará de despesas permanentes, podendo haver rescisão das contratações por carência de recursos ou por desaparecimento da necessidade urgente, situação que não ocorreria em casos de servidores públicos efetivos. 

Salientou que, no que concerne à hipótese em que o ente federativo preenche vagas disponibilizadas no edital com pessoal que não participou do certame, a apelante não se desincumbiu do ônus que lhe competia em referência à alegada preterição diante da contratação temporária.

Apontou que, consoante entendimento do STF, é necessário provar que essas contratações precárias tenham por finalidade o preenchimento de cargos efetivos vagos ou a inobservância da ordem classificatória nas nomeações, situação não comprovada nos autos. 

Por fim, pugnou pelo não provimento do apelo, mantendo-se a sentença.

Restituo os autos à Secretaria, pedindo a sua inclusão em pauta para julgamento. É o relatório.

Salvador/BA, 10 de fevereiro de 2025. 

Des. ANGELO JERONIMO E SILVA VITA

 Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.

A discussão recursal se refere à possibilidade de reforma da sentença denegatória em ação mandamental em que se pretendia a nomeação em concurso público de candidata aprovada em cadastro de reserva.

Da análise do caderno processual, o recurso deve ser não provido. 

De início, o mandado de segurança possui a finalidade de proteger direito líquido e certo, isto é, lastreado em prova documental pré-constituída, conforme o art. 5º, LXIX, da CR/88 e art. 1º da Lei 12.016/09. 

No caso, a apelante não logrou comprovar o seu direito líquido e certo, devendo ser mantida a sentença que denegou a segurança.

Extrai-se dos autos que a apelante participou do concurso público promovido pelo Município de Filadélfia, regido pelo edital consolidado n. 001/2022 (id. 75120135), obtendo a 48ª colocação (id. 75120138, p. 12) dentre os candidatos que concorreram a 40 vagas previstas para o cargo efetivo de professor pedagogo, sendo 20 vagas para provimento imediato + 20 vagas para cadastro de reserva. 

Conforme o edital, o prazo de validade do concurso será de 2 anos, podendo ser prorrogado por mais 2 anos, contado a partir da data de homologação do resultado final. O resultado final do concurso foi homologado em 21/06/2023 (id. 75120136, p. 2). Em 04/07/2023, foram nomeados 40 candidatos para o cargo de professor pedagogo (id. 75120137, p. 4).

Segundo a recorrente, apesar de ter se classificado além das vagas inicialmente previstas, passou a ter o direito de ser imediatamente nomeada em virtude de contratações precárias de diversos servidores para a mesma função. 

A respeito do tema, o requisito para o acesso a cargos e empregos públicos, nos termos do art. 37, II, da CR/88, é a prévia aprovação em concurso público. Trata-se de procedimento administrativo que representa a efetivação dos princípios constitucionais da impessoalidade, da isonomia e da moralidade administrativa. 

Em sede de repercussão geral (tema 784), o STF adotou o entendimento segundo o qual o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração. Confira-se a ementa a seguir transcrita:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. (...) 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero (...), fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. (...).” (STF, Tribunal Pleno, RE 837.311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 15/04/2016)

Conforme visto, uma das hipóteses em que nasce o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público é quando surgem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração. Nessa linha, comprovada a necessidade de pessoal e a existência de vaga, pode configurar preterição de candidato aprovado em concurso público o preenchimento da vaga, ainda que de forma temporária. 

Recentemente, inclusive, o STF, também em sede de repercussão geral (tema 683), definiu que o candidato que foi aprovado no concurso fora do número de vagas ou dentro do cadastro de reserva, caso tenha sido preterido, pode ajuizar ação pedindo a sua nomeação, mas desde que essa preterição tenha ocorrido durante o prazo de validade do certame. Veja-se:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGADA PRETERIÇÃO OCORRIDA APÓS A VIGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO.” (STF, Plenário, Rel. Min. Marco Aurélio, redator do acórdão Min. Edson Fachin, RE 766.304/RS, julgado em 02/05/2024).

Todavia, o STF já entendeu que, mesmo em atividades públicas de natureza permanente, como as desenvolvidas na área de educação, é possível a contratação por prazo determinado para suprir uma demanda eventual ou passageira, desde que observado o art. 37, IX, da Constituição Federal. A título de ilustração: STF, Plenário, Rel. Min. Dias Toffoli, ADI 7.057/CE, julgado em 09/12/2024.

Portanto, para o reconhecimento do direito subjetivo à nomeação e posse de candidato ocupante de cadastro de reserva, é necessária a comprovação cumulativa de dois requisitos: existência de cargo efetivo vago; e demonstração de contratação precária para as mesmas funções ofertadas no concurso durante o seu prazo de validade.

Ocorre que, como bem pontuado pelo Juízo de origem, apesar de a apelante ter apresentado a Lei Municipal 396/2022 (id. 75120139) que criou mais 90 vagas para o cargo de professor da educação básica, inexiste nos autos documento que ateste quantos destes cargos estão vagos, e, ademais, quantos se relacionam a sua área específica de ensino (professor pedagogo). A referida Lei, vale destacar, é anterior à homologação do concurso. Desse modo, também não há informação suficiente sobre quantas das vagas criadas foram providas após a nomeação dos candidatos aprovados no certame.  

Mesmo tendo a recorrente apresentado o detalhamento por amostragem de profissionais contratadas temporariamente, os extratos de contratação temporária (ids. 75120140 e 75120142) que subsidiam a tese de preterição não especificam para qual âmbito de ensino o professor contratado atuará. Isto porque, além do cargo de professor pedagogo, o edital também ofertou vagas para os cargos de professor de educação física, biologia, geografia, história, inglês e matemática, sendo dever da apelante demonstrar quantos contratados de forma temporária atuariam no seu campo específico, ônus do qual não se livrou (art. 373, I, do CPC).

Em que pese a recorrente defender que “é parte manifestamente hipossuficiente em relação ao impetrado”, não comprovou que a documentação necessária para lastrear o seu pleito está restrita sob o poder do apelado ou que, ao menos, efetuou requerimento para tanto, tendo obtido negativa ou ausência de resposta na esfera administrativa.

De mais a mais, apesar de afirmar que “uma análise mais detida dos extratos de contratação demonstram de maneira inequívoca que se destinam ao cargo de professor substituto 20h para creches e escolas de ensino fundamental I, que são justamente as vagas a serem regimentalmente ocupadas pelos professores pedagogos, que cuidam da educação infantil e das séries iniciais” não fundamentou a sua sustentação, deixando de comprovar as atribuições do cargo.

Ademais, a contratação temporária, por si só, não configura preterição arbitrária ou ilegal de candidato aprovado em concurso público. O STJ já entendeu nesse sentido:

“ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CANDIDATO APROVADO DENTRO DAS VAGAS. MOMENTO DA NOMEAÇÃO. PRERROGATIVA DA ADMINISTRAÇÃO. RE 598.099/MS. PRETERIÇÃO POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. FALTA DE OBSERVÂNCIA. RE 658.026/MG. (...) 2. A caracterização da contratação temporária como ato ilegal exige da parte interessada a comprovação e a demonstração dos elementos estabelecidos no RE 658.026/MG, rel. Ministro Dias Toffoli. 3. Recurso ordinário em mandado de segurança não provido.” (STJ, 2ª Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, RMS 68.657/MG, julgado em 27/9/2022).

Cabe pontuar que a contratação temporária opera-se, em regra, para o desempenho de função pública, que não significa necessariamente a existência de cargo público permanentemente vago. Por exemplo, a contratação para o suprimento de vacância temporária (férias, licenças-saúde, afastamento para o desempenho de outros cargos comissionados), em que o cargo efetivo ocupado ainda se encontra preenchido, apenas o seu titular está momentaneamente afastado.

Por fim, no presente mandamus, trata-se de pedido de nomeação para cargo público advindo de concurso ainda válido, não tendo restado demonstrado o direito líquido e certo, pois, fosse o caso de se aguardar a nomeação pela via administrativa, tal fato poderia vir a ocorrer até 06/2025 (ou até 06/2027, caso haja a renovação do concurso).

A respeito do pedido subsidiário, também não merece acolhimento. 

Consoante o art. 6º, §5º, da citada Lei, dispõe que o MS será denegado nos casos previstos pelo art. 267 do CPC/73 (art. 485 do CPC/15), ou seja, nas hipóteses em que não houve resolução do mérito.

De acordo com a Súmula 304 do STF, a decisão denegatória de mandado de segurança, não fazendo coisa julgada contra o impetrante, não impede o uso da ação própria.

Dessa forma, no mandado de segurança, a denegação da segurança ou a extinção do processo sem resolução do mérito não impede que a parte busque a tutela de seu direito por outras vias, a depender dos limites legislativos e jurisprudenciais.

No caso, a segurança foi denegada, ante a ausência de direito líquido e certo. Em vista disso, não faz coisa julgada formal em relação à pretensão da apelante, e, se ainda estiver dentro do prazo decadencial, a parte poderá impetrar novo mandado de segurança, munida de novas provas, e, caso expirado o prazo, poderá se socorrer pela via ordinária, consoante o art. 19 da Lei 12.016/09.  

Assim, a sentença deve ser mantida. 

Sobre os honorários advocatícios, é incabível a majoração da verba sucumbencial, diante da ausência de fixação da condenação pelo Juízo de origem (art. 25 da Lei 12.016/09).

Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO à apelação, mantendo-se incólume a sentença vergastada.

Sala de Sessões, data registrada no sistema. 

Des. ANGELO JERONIMO E SILVA VITA

 Relator