PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

APELAÇÕES CÍVEIS SIMULTÂNEAS. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. PRELIMINAR DE NULIDADE POR JULGAMENTO ULTRA PETITA REJEITADA. HOUVE O PEDIDO EXPRESSO NA CONDENAÇÃO EM PAGAMENTO DE ALUGUEIS EM RAZÃO DO ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. MÉRITO. ATRASO NA ENTREGA DA OBRA. LUCROS CESSANTES NÃO CUMULAÇÃO COM A MULTA MORATÓRIA. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA NO PERÍODO DO ATRASO PELO IPCA. CONGELAMENTO DO SALDO DEVEDOR INDEVIDO. DANO MORAL CONFIGURADO. ATRASO VERIFICADO POR MAIS DE 01 (UM) ANO. MAJORAÇÃO. NÃO DEMONSTRADOS O CASO FORTUITO OU FORÇA MAIOR. RECURSOS CONHECIDOS. PRELIMINAR DE JULGAMENTO ULTRA PETITA REJEITADA. APELAÇÃO DA AUTORA PROVIDA PARCIALMENTE. RECURSO DA RÉ NÃO PROVIDO.

1. PRELIMINAR DE NULIDADE POR JULGAMENTO ULTRA PETITA REJEITADA. De fato, a autora realizou o pedido expresso de pagamento de lucro cessantes, requerendo o pagamento dos alugueis referente ao período no qual não pode usufruir o bem em razão do atraso da entrega. De referência à cláusula penal, foi requerido sua aplicação também para a apelante vendedora, tendo em consideração que só houve sua previsão para inadimplemento do comprador.

2. MÉRITO:

2.1. Consta dos autos que a Autora adquiriu uma da unidade autônoma nº 3702, do Ed. Horto Santa Luzia, com data de entrega prevista para 15/12/2013, nos termos da Cláusula Oitava, ID 20724895 fl. 9, sendo admitida a cláusula de tolerância, parágrafo primeiro. O prazo de entrega do imóvel, contudo, não foi cumprido pela ré, correspondendo tal atraso ao ilícito contratual que deu ensejo à presente ação.

O Egrégio STJ tem entendido pela legalidade e razoabilidade da cláusula de tolerância, destaca-se que, por analogia, este é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965), e também é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC), já que, no mercado imobiliário, eventualmente, ocorre prorrogação na data de conclusão da obra, em razão de acontecimentos imprevisíveis inerentes a este tipo de atividade comercial.

Em análise à matéria, essa Corte no julgamento do Tema 996 fixou as seguintes teses: “1.1. Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância; 1.2. No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma. 1.3. É ilícito cobrar do adquirente juros de obra, ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância. 1.4. O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor".

De referência ao lucro cessante, aplica-se a tese firmada no julgamento do Tema 970 do STJ, pela qual não pode haver cumulação da multa moratória com os lucros cessantes, “A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes", como bem observou a julgadora.

No caso, o lucro cessante foi fixado com base do valor locativo do imóvel, para pagamento de aluguel mensal.

Para o reconhecimento da existência de dano moral faz-se necessária a demonstração de que houve prática de ilícito e que este excedeu o simples descumprimento contratual, gerando dano não limitado à esfera patrimonial da autora, o que, a toda evidência, restou demonstrado no caso presente, uma vez que a autora ficou sem poder usar o seu bem no período de junho/2014 a agosto/2015, além da cláusula de tolerância, sendo tal atraso por demais elevado. De fato, é necessária a majoração para o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais), de forma a melhor atender sua finalidade pedagógico-punitiva.

Em relação ao índice de correção monetária, encontra-se sedimentado no STJ o entendimento segundo o qual “Não se aplica o INCC como índice de correção após à entrega da obra”. Todavia, quanto ao congelamento do saldo devedor, mesmo durante o atraso, consiste em mera reposição da moeda, e não efetivo acréscimo de valores, cabendo a correção, durante o período do atraso, pelo IPCA ou pelo INCC, se mais benéfico ao consumidor, e não pelo IGP-M. Nesse sentido, foi firmada tese relativa ao Tema 996, do STJ (REsp 1729593, julgado em 11/09/2019), já listada.

RECURSO CONHECIDO. PRELIMINAR REJEITADA. APELO DA AUTORA PROVIDO PARCIALMENTE E DA RÉ NÃO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de apelações cíveis simultâneas nº 0537032-76.2014.8.05.0001, de Salvador, em que são apelantes e apeladas, EDZA MARTINS BRASIL e MD BA MAG EMPREENDIMENTOS SPE LTDA.

Acordam os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Terceira Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, por votação unânime, em conhecer dos recursos, rejeitar a preliminar de nulidade por julgamento ultra petita e dar provimento parcial ao recurso da autora e negar provimento ao apelo da ré, nos termos do voto do relator.

Sala das Sessões, de de 2024.

Presidente

Francisco de Oliveira Bispo

Juiz Convocado - Substituto de 2º Grau

Relator

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 8 de Julho de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

SR-10

Cuida-se de ação de reparação de danos proposta por Edza Martins Brasil, contra MD BA MAG Empreendimentos SPE Ltda, com a finalidade de reparação de danos materiais e morais decorrentes do atraso na entrega de imóvel.

Adota-se, como próprio, o relatório da sentença apelada, ID 20725336, e da decisão que rejeitou o recurso de embargos de declaração, ID 20725343, acrescentando que a juíza da causa julgou parcialmente procedentes os pedidos, nos seguinte termos:

“Com esses argumentos, e considerando tudo mais que dos autos consta, REJEITO as preliminares, inclusive a de impugnação ao valor atribuído à causa, arguida por meio do incidente em apenso, e, no mérito, JULGO PROCEDENTES, EM PARTE, os pedidos formulados na inicial e, em consequência, OBRIGO a ré, em revisão ao contrato firmado com a autora, a aplicar o IGPM como índice de correção monetária sobre o saldo devedor, no período de descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância; CONDENO a acionada a (i) pagar à autora, a título de multa compensatória, aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, a ser apurado em liquidação por arbitramento, no período de junho/2014 a agosto/2015 e; (ii) indenização por danos morais, no valor de R$ 5.000,00, acrescido de correção monetária a partir da presente data e de juros legais a contar da citação.

Tendo em vista que as partes sucumbiram reciprocamente, responderão, proporcionalmente, pelas despesas com as custas processuais, mais honorários advocatícios, estes que arbitro, forte no art.85, § 2º, do CPC - considerando o grau de zelo do profissional, o lugar de prestação do serviço, bem como a natureza e a importância da causa, o trabalho realizado pelos advogados e o tempo exigido para o seu serviço - em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação.” (grifos do original)

Inconformada, a autora interpôs recurso de apelação, ID 20725345. Sem preliminares, defendeu a indenização por danos morais deve ser majorada para o valor de R$ 15.000,00 (Quinze mil reais), que equivale a 2% do valor histórico do contrato, bem como deve ser levado em consideração todos os transtornos resultantes do atraso de cerca 01 (um) ano para a entrega do imóvel. Pontuou que o valor do lucro cessante/aluguéis deve ser fixado em 1% do valor corrigido do contrato por mês de atraso. Argumentou que os honorários advocatícios devem ser fixados em seu limite máximo. Pediu o provimento do recurso.

As contrarrazões, ao recurso da autora, foram apresentadas, ID 20725350, pugnando pelo improvimento do recurso.

Também irresignada, a parte ré apelou, ID 20725351.

Apontou preliminar de nulidade de julgamento, por sentença ultra petita, pois não houve pedido de condenação em cláusula penal ou no pagamento de alugueis.

No mérito, aduziu que o atraso da entrega da obra decorreu de caso fortuito ou força maior e que, caso seja mantida a condenação, deve ser levada em conta a data do ”habite-se” como a data da entrega do imóvel.

Advertiu que o fim do prazo de tolerância ocorreu em 15/06/2014 e que os pagamentos das parcelas do imóvel se deram até dezembro de 2013, ou seja, antes mesmo do início do prazo de tolerância. Logo, a liquidação será zero, sendo necessária a reforma da sentença para afastar a condenação em substituir o índice de correção do saldo devedor após o fim do prazo de tolerância. Pontuou que no período da construção, eventuais parcelas ainda não pagas devem sofrer a correção do INCC – Índice Nacional da Construção Civil – que retrata a inflação no setor de construção de imóveis e, após a conclusão da obra, o saldo devedor sofrerá atualização pelo IGP-M (Índice Geral de Preços - Mercado).

Argumentou que o atraso na entrega do imóvel não causou dano moral, mas simples dissabor, e, caso mantida a condenação, os juros de mora devem incidir a partir da fixação da condenação, tal qual a correção monetária.

Pediu o afastamento do ônus da sucumbência, pois não deu causa ao ajuizamento da ação, apontou a finalidade prequestionadora e requereu o final provimento do recurso.

As contrarrazões ao recurso da ré foram apresentadas, ID 20725355, pugnando pelo improvimento do recurso.

Foi determinado o pronunciamento das partes sobre a possibilidade de autocomposição, ID 37842841. Contudo, elas quedaram-se silentes, certidão ID 38636274.

É o relatório.

Em cumprimento do art. 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, pedindo a sua inclusão em pauta, salientando que se trata de julgamento passível de sustentação oral, nos termos do art. 937, I, do CPC, c/c art. 187, I, do RITJBA.

Salvador/BA,  25 de junho de 2024.

Francisco de Oliveira Bispo

Juiz Convocado - Substituto de 2º Grau  

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

SR-10

Cuida-se de ação de reparação de danos proposta por Edza Martins Brasil, contra MD BA MAG Empreendimentos SPE Ltda, com a finalidade de reparação de danos materiais e morais decorrentes do atraso na entrega de imóvel, julgada procedente em parte.

Inicialmente, observa-se que estão presentes os requisitos à admissibilidade de ambos os recursos e, sendo assim, recebo-os.

A ação foi ajuizada com a finalidade de reparação de danos materiais e morais decorrentes do atraso na entrega de imóvel.

A preliminar de nulidade da sentença por julgamento ultra petita não merece prosperar. De fato, a autora realizou o pedido expresso de pagamento de lucro cessantes, requerendo o pagamento dos alugueis referente ao período no qual não pode usufruir o bem em razão do atraso da entrega. De referência à cláusula penal, foi requerido sua aplicação também para a apelante vendedora, tendo em consideração que só houve sua previsão para inadimplemento do comprador. Note-se os excertos da petição inicial:

“2.18. Devidamente demonstrada à existência de obrigação ressarcitória da Ré relacionada ao dano moral devido a Autora, impõe consignar, no mesmo sentido, seu dever legal em adimplir com os Danos Materiais incidentes na espécie, especificamente na forma de lucros cessantes, especificamente, aquele relativo aos aluguéis que os Autores deixaram de receber no período posterior à data aprazada para a entrega.

- dos danos materiais/lucros cessantes

2.19. No que tange aos pagamentos dos valores referentes aos alugueres, já é entendimento consolidado no âmbito dos Tribunais Superiores, notadamente no Superior Tribunal de Justiça, o dever da construtora em ressarcir o consumidor pelo atraso injustificado da entrega da obra, mormente em se tratando no montante adimplido a título de aluguel no período do atraso da obra, o que aliás, pode-se verificar das jurisprudências colacionadas a seguir:

(...)

2.20. Ou seja, evidencia-se que a obra seria entregue em 15 de Dezembro de 2013, todavia, até o ajuizamento da presente demanda, qualquer expectativa de

recebimento, considerando que a obra, compete que o valor total devido pelo lucro cessante da Autora deverá ser calculado com base na media de mercado de aluguel, a ser arbitrado por este MM. Juízo, ou, seja fixado no equivalente à 1% do valor do contrato, devendo ser calculado até a data da efetiva entrega do imóvel.

2.21. Outrossim, pondera a Autora ser ABUSIVA a cláusula que admitia a prorrogação da entrega do imóvel em prazo de até 6 (seis) meses, cláusula esta, inserida num contrato de ADESÃO, no qual, a Autora não puder questionar nenhuma das exigências e condições ali inseridas, apenas tomando a decisão de contratar ou não. Ademais, observa-se que a cláusula de prorrogação de entrega pelo prazo de 06 meses somente traz ônus para a Autora, ora consumidor, e, não lhe agrega nenhum beneficio em face a tais circunstancias, motivando assim, a postulação da sua ilegalidade.” (grifos do original)

Rejeita-se, assim, a preliminar de nulidade por julgamento ultra petita.

No mérito, observa-se que Autora adquiriu uma unidade autônoma de nº 3702, do Ed. Horto Santa Luzia, com data de entrega prevista para 15/12/2013, nos termos da Cláusula Oitava, ID 20724895 fl. 9, sendo admitida a cláusula de tolerância, Parágrafo Primeiro. O prazo de entrega do imóvel, contudo, não foi cumprido pela ré, correspondendo tal atraso ao ilícito contratual que deu ensejo à presente ação.

Ressalta-se que eventos tais como: ocorrência de greve dos trabalhadores da construção civil, ausência de material no mercado, tempo chuvoso acima do índice pluviométrico previsto, para justificar o atraso na entrega da obra, etc, já deveriam ter sido previstos quando firmado o contrato, isto tendo em consideração que o prazo contratualmente previsto era 15/12/2013, que com a extensão da cláusula de tolerância, foi projetado para 15/06/2014, iniciando-se a mora em 16/06/2014, e, todavia, a entrega do imóvel ocorreu em agosto de 2015, resultando num efetivo atraso de 14 meses, ID 20725319.

De referência à cláusula de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias, o Egrégio STJ tem entendido por sua legalidade e razoabilidade, destaca-se que, por analogia, este é o prazo de validade do registro da incorporação e da carência para desistir do empreendimento (arts. 33 e 34, § 2º, da Lei nº 4.591/1964 e 12 da Lei nº 4.864/1965), e também é o prazo máximo para que o fornecedor sane vício do produto (art. 18, § 2º, do CDC), já que, no mercado imobiliário, eventualmente, ocorre prorrogação na data de conclusão da obra, em razão de acontecimentos imprevisíveis inerentes a este tipo de atividade comercial.

Após submeter a matéria em julgamento sob a sistemática dos recursos repetitivos, o STJ concluiu em Tese firmada pelo julgamento do Tema 996, em um dos seus itens pela legalidade de tal previsão, note-se que embora o julgamento tenha sido realizado tendo por análise os contratos firmados no Programa Minha Casa Minha Vida, a conclusão tem sido aplicada a todos os julgamentos sobre celebração de contratos de compra e venda de imóveis com cláusula de tolerância. Note-se:

“RECURSO ESPECIAL CONTRA ACÓRDÃO PROFERIDO EM INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS - IRDR. ART. 1.036 DO CPC/2015 C/C O ART. 256-H DO RISTJ. PROCESSAMENTO SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. PROGRAMA MINHA CASA, MINHA VIDA. CRÉDITO ASSOCIATIVO. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL EM CONSTRUÇÃO. CONTROVÉRSIAS ENVOLVENDO OS EFEITOS DO ATRASO NA ENTREGA DO BEM. RECURSOS DESPROVIDOS.

1. As teses a serem firmadas, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, em contrato de promessa de compra e venda de imóvel em construção, no âmbito do Programa Minha Casa, Minha Vida, para os beneficiários das faixas de renda 1,5, 2 e 3, são as seguintes: 1.1 Na aquisição de unidades autônomas em construção, o contrato deverá estabelecer, de forma clara, expressa e inteligível, o prazo certo para a entrega do imóvel, o qual não poderá estar vinculado à concessão do financiamento, ou a nenhum outro negócio jurídico, exceto o acréscimo do prazo de tolerância.

1.2 No caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma.

1.3 É ilícito cobrar do adquirente juros de obra ou outro encargo equivalente, após o prazo ajustado no contrato para a entrega das chaves da unidade autônoma, incluído o período de tolerância.

1.4 O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor.

2. Recursos especiais desprovidos.

(REsp 1729593/SP, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/09/2019, DJe 27/09/2019)” (G.n.)

“DIREITO CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. ATRASO NA ENTREGA DE OBRA. APRECIAÇÃO DE TODAS AS QUESTÕES RELEVANTES DA LIDE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. AUSÊNCIA DE AFRONTA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. VERIFICAÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF e 211 DO STJ. REEXAME DO CONTRATO E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. SÚMULAS N. 5 E 7 DO STJ. LUCROS CESSANTES. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83/STJ. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO A FUNDAMENTO DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. DIVERGÊNCIA JURISPRUDENCIAL NÃO DEMONSTRADA. DECISÃO MANTIDA.

1. Inexiste afronta ao art. 1.022 do CPC/2015 quando o acórdão recorrido pronuncia-se, de forma clara e suficiente, acerca das questões suscitadas nos autos, manifestando-se sobre todos os argumentos que, em tese, poderiam infirmar a conclusão adotada pelo Juízo.

2. A simples indicação de dispositivos e diplomas legais tidos por violados, sem que o tema tenha sido enfrentado pelo acórdão recorrido, obsta o conhecimento do recurso especial, por falta de prequestionamento, a teor das Súmulas n. 282 e 356 do STF e 211 do STJ.

3. O recurso especial não comporta o exame de questões que exijam a interpretação de cláusula contratual ou o revolvimento do contexto fático-probatório dos autos, a teor do que dispõem as Súmulas n. 5 e 7 do STJ.

4. No caso, para descaracterizar a mora da empresa, seria imprescindível nova análise da matéria fática, inviável em recurso especial. Pelo mesmo motivo, não há como averiguar, em recurso especial, a culpa dos compradores pelo atraso na entrega do empreendimento imobiliário.

5. A jurisprudência da Segunda Seção do STJ, firmada na sistemática dos recursos repetitivos, é no sentido de que, "no caso de descumprimento do prazo para a entrega do imóvel, incluído o período de tolerância, o prejuízo do comprador é presumido, consistente na injusta privação do uso do bem, a ensejar o pagamento de indenização, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, com termo final na data da disponibilização da posse direta ao adquirente da unidade autônoma" (REsp n. 1.729.593/SP, Relator Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 25/9/2019, DJe 27/9/2019), o que foi observado pela Corte local.

6. Inadmissível o recurso especial quando o entendimento adotado pelo Tribunal de origem coincide com a jurisprudência do STJ (Súmula n. 83/STJ).

7. É inviável o agravo previsto no art. 1.021 do CPC/2015 que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada (Súmula n. 182/STJ).

8. Divergência jurisprudencial não demonstrada, ante a incidência das Súmulas n. 282 do STF e 5, 7 e 211 do STJ.

9. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no REsp 1911426/SP, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 26/04/2021, DJe 29/04/2021)” (G.n.)

Com efeito, a cláusula de tolerância, tendo sido redigida de forma clara, objetiva e anuída pelas partes, não evidencia ilegalidade ou nulidade a ser declarada, atendendo à norma protetiva constante no art. 54, §3º, do CDC, sendo inclusive cláusula padrão nos contratos de construção de empreendimentos com considerável grau de complexidade.

Assim, considera-se, no caso presente, que o atraso da obra, após decorrido o prazo de tolerância, se iniciou em junho de 2014. A obra assim, atrasou, indevidamente, de 16/06/2014 a 20/08/2015.

Quanto à condenação em lucros cessantes, observa-se que a julgadora condenou a acionada “(...) ao pagamento da cláusula penal, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, a ser apurado em liquidação por arbitramento, no período de junho/2014 a agosto/2015, inclusive, mês em que houve a disponibilização da posse direta do imóvel à autora.”

De fato, agiu bem a julgadora pois, na hipótese, ultrapassado o prazo previsto na cláusula de tolerância caberia a condenação da ré em multa contratual ou em lucros cessantes, na forma da Tese firmada no julgamento do Tema 970, que veda a condenação em lucros cessantes e multa contratual cumulativamente.

“RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL NA PLANTA. ATRASO NA ENTREGA. NOVEL LEI N. 13.786/2018. CONTRATO FIRMADO ENTRE AS PARTES ANTERIORMENTE À SUA VIGÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. CONTRATO DE ADESÃO. CLÁUSULA PENAL MORATÓRIA. NATUREZA MERAMENTE INDENIZATÓRIA, PREFIXANDO O VALOR DAS PERDAS E DANOS.

PREFIXAÇÃO RAZOÁVEL, TOMANDO-SE EM CONTA O PERÍODO DE INADIMPLÊNCIA. CUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES. INVIABILIDADE.

1. A tese a ser firmada, para efeito do art. 1.036 do CPC/2015, é a seguinte: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes.

2. No caso concreto, recurso especial não provido.

(REsp 1635428/SC, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 22/05/2019, DJe 25/06/2019) (G.n.)

Por isso, deve ser mantida a condenação no pagamento dos lucros cessantes, na forma de aluguel mensal, com base no valor locatício de imóvel assemelhado, a ser apurado em liquidação por arbitramento, no período de junho/2014 a agosto/2015, inclusive, mês em que houve a disponibilização da posse direta do imóvel à autora

De referência ao índice utilizado a ser aplicado após a entrega do imóvel, se INCC ou INPC ou IPCA, o STJ tem jurisprudência pacífica que entende possível a aplicação do INCC ou do IPCA, privilegiando aquele que for mais benéfico ao consumidor. Note-se:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. MORA EXCLUSIVAMENTE DA CONSTRUTORA. SALDO DEVEDOR. ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA. SUBSTITUIÇÃO. POSSIBILIDADE.

1. Recurso especial interposto contra acórdão publicado na vigência do Código de Processo Civil de 2015 (Enunciados Administrativos nºs 2 e 3/STJ).

2. O Superior Tribunal de Justiça tem jurisprudência firmada no sentido de que, após o prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA.

Precedentes.

3. Agravo interno não provido.

(AgInt no REsp 1871402/SP, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 11/11/2020, DJe 17/11/2020)” (G.n.)

“CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DANOS MATERIAIS E MORAIS. PROMESSA DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO BEM. MORA DA CONSTRUTORA. INCIDÊNCIA DE CORREÇÃO MONETÁRIA. ÍNDICE APLICÁVEL. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

1. Segundo a jurisprudência desta Corte, a correção monetária é mera reposição do valor real da moeda, motivo por que incide mesmo na hipótese de inadimplemento das construtoras. Precedentes.

2. O índice de correção monetária aplicado deve ser o INCC ou IPCA, aquele que for menor no período. Precedentes.

3. Agravo interno a que se dá parcial provimento.

(AgInt no AREsp 1413321/MA, Rel. Ministro ANTONIO CARLOS FERREIRA, QUARTA TURMA, julgado em 30/03/2020, DJe 01/04/2020)” (G.n.)

Observa-se que a julgadora indicou que a condenação deve ser observada até a efetiva data da entrega do bem, quando da liquidação da sentença, o que se mantém.

No mesmo ponto, quanto ao congelamento do saldo devedor no período compreendido entre a cláusula de tolerância e a expedição do habite-se/entrega do imóvel, deve ser mantida a sentença.

A decisão deve estar em harmonia com o entendimento do STJ em relação à modificação do índice de correção monetária, encontrando-se sedimentado o entendimento segundo o qual “Não se aplica o INCC como índice de correção após à entrega da obra” (STJ 4ª T. AgRg no REsp 579.160/DF Relª. Minª. Maria Isabel Gallotti j. 20.09.2012 DJe 25.10.2012).

Todavia, quanto ao congelamento do saldo devedor, o entendimento não se justifica, uma vez que, mesmo durante o atraso, consiste em mera reposição da moeda, e não efetivo acréscimo de valores, cabendo a correção, durante o período do atraso, pelo IPCA e não pelo IGP-M. Contudo, deverá ser demonstrado que não havia saldo devedor a ser apurado durante o atraso, conforme afirmado pela parte ré.

Nesse sentido, foi firmada tese relativa ao Tema 996, do STJ (REsp 1729593, julgado em 11/09/2019), segundo a qual “O descumprimento do prazo de entrega do imóvel, computado o período de tolerância, faz cessar a incidência de correção monetária sobre o saldo devedor com base em indexador setorial, que reflete o custo da construção civil, o qual deverá ser substituído pelo IPCA, salvo quando este último for mais gravoso ao consumidor”.

Assim, o indexador da correção monetária utilizado pela Construtora deve ser substituído pelo IPCA, após o período do atraso, salvo se o novo cálculo se configurar mais gravoso ao consumidor, o que retornará à utilização do INCC, repita-se.

Quanto à condenação em indenização por danos morais, sabe-se que o mero descumprimento contratual não constitui, por si só, causa de dano moral indenizável, eis que constitui em regra mero aborrecimento relativo à relação contratual.

Contudo, o STJ tem se manifestado pela existência de danos morais quando o atraso na entrega do imóvel se revela expressivo.

Em sentido semelhante:

“AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO EXPRESSIVO DE 3 ANOS NA ENTREGA DO IMÓVEL. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. SÚMULAS 7 E 83 DO STJ. 1. Conforme a jurisprudência pacífica do STJ, o atraso expressivo na entrega de empreendimento imobiliário — como no caso dos autos, 3 (três anos) - pode configurar dano ao patrimônio moral do contratante, circunstância que enseja a reparação. Precedente: AgInt no AREsp 1.049.708/RJ, Relator Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe 26/5/2017. Súmula 83 do STJ. 2. Não cabe, em recurso especial, reexaminar matéria de fato (Súmula 7/STJ). 3. Agravo interno a que se nega provimento. (AgInt no REsp 1679556/SE, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 10/04/2018, DJe 18/04/2018)” (G.n.)

No presente caso, a data limite para entrega de imóvel era junho de 2014, todavia, o imóvel só foi entregue em agosto de 2015, cerca de 01 (um) ano e 02 (dois) meses após a data contratada, já contado o prazo de tolerância, sem que haja nos autos qualquer documento que evidencie-se a data do habite-se. Houve, portanto, atraso expressivo, configurador do abalo moral.

Quanto ao valor indenizatório, a quantia R$ 15.000,00 (quinze mil reais) revela-se apta ao ressarcimento do dano, sem causar injusto prejuízo ou enriquecimento ilícito.

Por fim, nota-se, que a parte ré deu causa a ação, com o atraso da entrega da obra, que ultrapassou o prazo da cláusula de tolerância em mais 01 (um) ano, e, por isso, necessária a condenação no pagamento dos ônus da sucumbência, afastando-se a sucumbência recíproca, pois a autora decaiu de parte mínima do pedido.

Por tudo quanto exposto, conhecidos os recursos, rejeita-se a preliminar de julgamento ultra petita e, no mérito, voto pelo NÃO PROVIMENTO do apelo da parte ré, destacando que, se mais benéfico ao consumidor, deverá ser observado o IPCA como índice de correção monetária do período relativo ao atraso na entrega do obra, ao invés do INCC, e pelo PROVIMENTO PARCIAL do recurso da autora, para majorar o valor da indenização por danos morais para R$ 15.000,00 (quinze mil reais).

Por fim, majora-se a condenação no pagamento em honorários advocatícios de responsabilidade da parte ré em 2% (dois por cento), afastada a condenação da autora no ônus da sucumbência.

Sala das Sessões, de de 2024.

Francisco de Oliveira Bispo

Juiz Convocado - Substituto de 2º Grau

Relator