PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quinta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000123-08.2021.8.05.0260 |
| Órgão Julgador: Quinta Câmara Cível |
| APELANTE: BANCO VOTORANTIM S.A. |
| Advogado(s): FERNANDO AUGUSTO DE FARIA CORBO, ANTONIO DE MORAES DOURADO NETO |
| APELADO: SONIA MARIA DE FARIAS PRIMO |
| Advogado(s): DANILO MARINHO FERRAZ |
Presentes se encontram os pressupostos de admissibilidade do recurso em questão.
A priori, cumpre de logo observar a manutenção dos efeitos da gratuidade da justiça, deferida em primeiro grau de jurisdição em favor da parte autora, em sede recursal, com base nos arts. 98 e 99, ambos do CPC, como também no ATO CONJUNTO nº. 16, da Presidência do TJBA, de 08 de julho de 2020, onde esse Tema é analisado de forma pormenorizada.
Inicialmente, impende de logo analisar a alegação de prescrição suscitada por ambas as partes. A instituição financeira sustenta que a pretensão estaria prescrita com base no prazo quinquenal previsto no artigo 206, §5º, inciso I, do Código Civil, enquanto a autora sustenta, no recurso adesivo, a inaplicabilidade do instituto da prescrição, com fundamento no art. 169 do mesmo diploma legal.
No que tange à questão, verifica-se que a parte autora reclama a restituição de pagamentos indevidos, decorrentes de descontos em seu benefício previdenciário de prestações de contratos de empréstimo consignado que alega não ter celebrado. Neste caso, o prazo prescricional aplicável é o decenal previsto no art. 205 do Código Civil, conforme pacificado pelo Superior Tribunal de Justiça e demais Tribunais pátrios, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO REVISIONAL C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. INDEFERIMENTO. CONTRATOS BANCÁRIOS. PRESCRIÇÃO. REPETIÇÃO DE PAGAMENTO INDEVIDO. PRAZO DECENAL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. TAXA DE JUROS. AUSÊNCIA DE PACTUAÇÃO EXPRESSA. APLICAÇÃO DA TAXA MÉDIA DIVULGADA PELO BACEN. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO.
2. Estando a decisão de acordo com a jurisprudência desta Corte, o recurso especial encontra óbice na Súmula 83/STJ. (Súmula 530/STJ).
4. Agravo interno desprovido.
(STJ; AgInt no REsp 1884493/PR, Rel. Ministro RAUL ARAÚJO, QUARTA TURMA, julgado em 11/10/2021, DJe 17/11/2021).
CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. ALEGAÇÃO DE INEXISTÊNCIA DO DÉBITO. ÔNUS DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA PROVAR O SEU CRÉDITO. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DE QUE A NINGUÉM É EXIGÍVEL A PROVA DE FATO NEGATIVO. PRESCRIÇÃO. PRAZO DECENAL PARA A PRETENSÃO DE REAVER PAGAMENTO INDEVIDO. PRECEDENTE DO STJ. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. No que tange à prescrição, assiste razão em parte ao recorrente. Trata-se de demanda em que a autora reclama a restituição de pagamentos indevidos, decorrentes de descontos em seu benefício previdenciário de prestações de contrato de mútuo consignado. Nesse caso, o prazo prescricional é decenal. Precedente do STJ. 2. A autora nega a existência do débito dos quais originaram os descontos mensais. Nesse caso, deveria o réu, ora recorrente, provar a existência do crédito. E tal ônus lhe cabe não em decorrência de uma inversão, ainda que presentes estejam os requisitos do artigo 6º, inciso VIII do CDC, mas, principalmente, porque a ninguém é exigível provar fato negativo. Deveria o réu, portanto, provar a existência do débito, ônus do qual não se desincumbiu. 3. Os descontos havidos no benefício previdenciário são indevidos, de modo que é mesmo devida a restituição de tais valores, respeitada a prescrição decenal. 4. Recurso parcialmente provido tão-somente para decretar a prescrição da pretensão de reaver os valores pagos até 17/09/2009, sem condenação em honorários de sucumbência. (TJ-SP - RI: 00043911420198260428 SP 0004391-14.2019.8.26.0428, Relator: Fábio Henrique Prado de Toledo, Data de Julgamento: 28/03/2022, 2ª Turma Cível, Data de Publicação: 28/03/2022)
Ademais, tratando-se de alegação de nulidade de negócio jurídico, por vício consubstanciado em fraude, aplicável também o disposto no art. 169 do Código Civil, segundo o qual "o negócio jurídico nulo não é suscetível de confirmação, nem convalesce pelo decurso do tempo". Nesse sentido, a ação declaratória de nulidade de negócio jurídico não está sujeita à prescrição ou decadência.
Esse entendimento encontra respaldo na jurisprudência pátria:
APELAÇÃO CÍVEL. NEGÓCIOS JURÍDICOS BANCÁRIOS. AÇÃO DECLARATÓRIA DE NULIDADE DE CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO C/C INDENIZATÓRIA POR DANOS MORAIS. PRELIMINAR CONTRARRECURSAL PRESCRIÇÃO DO PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO. QUANTO À PRESCRIÇÃO DO PEDIDO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO, DIANTE NULIDADE DA CONTRAÇÃO POR VÍCIO DO NEGÓCIO JURÍDICO, APLICA-SE O DISPOSTO NO ART. 169 DO CÓDIGO CIVIL, O QUAL DISPÕE QUE: "O NEGÓCIO JURÍDICO NULO NÃO É SUSCETÍVEL DE CONFIRMAÇÃO, NEM CONVALESCE PELO DECURSO DO TEMPO". ADEMAIS, TRATANDO-SE DE CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO COM RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC), O QUAL PREVÊ DESCONTOS MENSAIS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO PARA PAGAMENTO DE PRESTAÇÕES SUCESSIVAS, SEM SEQUER MENCIONAR O NÚMERO DE PARCELAS DO CONTRATO OU LIMITE DE SAQUES, NÃO SE PODE FALAR EM OCORRÊNCIA DE PRESCRIÇÃO. ASSIM, TRATANDO-SE DE CONTRATO NULO, BEM COMO DE PRESTAÇÕES DE TRATO SUCESSIVO, NÃO HÁ O QUE FALAR EM INCIDÊNCIA DE PRESCRIÇÃO . PRELIMINAR AFASTADA. SENTENÇA REFORMADA. RESPONSABILIDADE CIVIL DAS INSTITUIÇÕES FINANCEIRAS. TRATA-SE, IN CASU, DE RESPONSABILIDADE CONTRATUAL OBJETIVA, NOS TERMOS DO ART . 14 DO CDC, RESPONDENDO A INSTITUIÇÃO FINANCEIRA INDEPENDENTEMENTE DE CULPA, PELA REPARAÇÃO DOS DANOS CAUSADOS A SEUS CLIENTES POR DEFEITOS/FALHAS DECORRENTES DOS SERVIÇOS QUE LHES PRESTA.RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL. NULIDADE DO CONTRATO. NO CASO, RESTOU COMPROVADO NOS AUTOS QUE A PARTE AUTORA, PRETENDENDO FAZER UM EMPRÉSTIMO CONSIGNADO, RECEBEU, NA VERDADE, UM CARTÃO DE CRÉDITO, COM SAQUE DO VALOR QUE QUERIA A TÍTULO DE EMPRÉSTIMO . TODAVIA, COM ESSE CARTÃO, DESCONTADAS PARCELAS DO PAGAMENTO MÍNIMO EM FOLHA DE PAGAMENTO, O VALOR DA DÍVIDA CONTINUA CRESCENDO, RESULTANDO EM UM DÉBITO ETERNO. SALIENTA-SE, POR OPORTUNO, QUE OS JUROS DO CARTÃO SÃO OS MAIS ALTOS DO MERCADO. NESTE CONTEXTO, O QUE COMPROVA A NULIDADE DOS NEGÓCIOS É QUE O CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO, FORNECIDOS PELA PARTE DEMANDADA, NUNCA FOI USADO EFETIVAMENTE, DE FORMA QUE EVIDENTE É A SIMULAÇÃO E/OU ERRO NA REALIZAÇÃO DO CONTRATO. TAL SITUAÇÃO, PORTANTO, É UM ABUSO, POIS INEXISTE UMA LIMITAÇÃO, CONFIGURANDO UMA DÍVIDA ETERNA, GERANDO, COM ISSO, LUCROS EXORBITANTES AO BANCO E, PRINCIPALMENTE, DESVANTAGEM EXAGERADA AO CONSUMIDOR, O QUE É VEDADO EXPRESSA E CATEGORICAMENTE PELO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR, NOS TERMOS DO SEU ART . 52 E PELOS ARTIGOS 166, VI, E 167, II, DO CÓDIGO CIVIL. ASSIM, DIANTE DO RECONHECIMENTO DA NULIDADE DO CONTRATO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO, DEVERÃO AS PARTES RETORNAR AO STATUS QUO ANTE, CONFORME PREVISÃO DO ART. 182 DO CÓDIGO CIVIL, DE MODO QUE A RESTITUIÇÃO DOS VALORES DEVERÁ OCORRER NA FORMA SIMPLES, RESTANDO PREJUDICADO O PEDIDO DE CONVERSÃO EM EMPRÉSTIMO CONSIGNADO DA PARTE AUTORA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO NO PONTO .DANO MORAL. NÃO CONFIGURADO.PARA QUE SE CONFIGURE O DEVER DE INDENIZAR, DEVEM CONCORRER, EM REGRA, TRÊS REQUISITOS: AÇÃO OU OMISSÃO CULPOSA, DANO E NEXO DE CAUSALIDADE ENTRE OS PRIMEIROS. NAS HIPÓTESES DE RESPONSABILIDADE OBJETIVA, COMO A PRESENTE, DISPENSA-SE PROVA DA CULPA, BASTANDO QUE O PREJUÍZO ESTEJA MATERIALMENTE LIGADO À CONDUTA DO OFENSOR .NA HIPÓTESE EM TELA, NÃO HAVENDO NOTÍCIA DE QUE A PARTE AUTORA TENHA SOFRIDO VIOLAÇÃO À SUA HONRA OBJETIVA OU QUE TENHA ATUADO EFETIVA E INFRUTIFERAMENTE NA ESFERA EXTRAJUDICIAL PARA RESOLVER O LITÍGIO, A CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS NÃO MERECE PROSPERAR. RECURSO DESPROVIDO, NO PONTO.À UNANIMIDADE, RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-RS - AC: 50063188820208210021 PASSO FUNDO, Relator.: Jorge Maraschin dos Santos, Data de Julgamento: 28/09/2022, Vigésima Quarta Câmara Cível, Data de Publicação: 28/09/2022)
Portanto, afasta-se a prescrição reconhecida pelo juízo de primeiro grau em relação aos contratos de nº 193757461 e nº 198662874, devendo ser analisado o mérito da pretensão autoral quanto a todos os contratos impugnados.
No mérito, é possível verificar que a controvérsia cinge-se à existência ou não de relação contratual válida entre as partes, bem como à ocorrência de danos morais passíveis de indenização e à possibilidade de repetição em dobro dos valores descontados indevidamente.
Inicialmente, deve-se esclarecer que a relação jurídica estabelecida entre as partes é de natureza consumerista e, portanto, deve ser solucionada à luz do Código de Defesa do Consumidor. Desta forma, devem ser observadas as normas que criaram mecanismos de proteção ao consumidor, bem como de prevenção e repressão às costumeiras condutas abusivas.
Ainda, de acordo com a súmula 297 do STJ, “O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras”.
De mais a mais, tratando-se de consumidora idosa, já com 70 anos de idade, aplica-se ainda a proteção especial conferida pelo art. 39, inciso IV, do CDC, bem como pelo Estatuto do Idoso (Lei nº 10.741/2003), caracterizando-a como consumidora hipervulnerável, merecedora de proteção ainda mais intensa do ordenamento jurídico.
Na presente demanda, cujo objeto é a alegada abusividade praticada pela instituição bancária na contratação de serviço financeiro, a consumidora afirma não ter contratado o empréstimo consignado, tampouco autorizou os referidos descontos.
Consoante James José Marins de Souza pontua que "o fato do serviço é a causa objetiva do dano ocasionado ao consumidor em função de defeito na prestação de serviço, isto é, a repercussão do defeito do serviço, causadora de danos na esfera de interesse juridicamente protegido do consumidor (...). Responsabilizam-se independentemente da apuração de culpa todos os fornecedores de serviço, quer imediatos como mediatos, solidariamente, pelos danos ocasionados aos consumidores em função de defeito na prestação do serviço ou por incompletude nas informações acerca da segurança na sua execução ou fruição." (Arruda Alvim, Thereza Alvim, Eduardo Arruda Alvim e James Marins, Código do Consumidor Comentado, RT, 2ª tiragem, p. 47).
E por tratar a matéria discutida nos autos de relação de consumo, incide a responsabilidade objetiva do fornecedor de reparar os danos sofridos pelo consumidor (art. 14 do CDC). Desta forma, cabe ao fornecedor de serviços a responsabilidade pelos danos causados aos consumidores, tantos morais como patrimoniais, independentemente da verificação de culpa.
É certo que, segundo a teoria do risco da atividade presente no CDC, aquele que lucra com uma atividade deve responder pelo risco ou pelas vantagens dela decorrentes, devendo ser responsável pela insegurança que o procedimento apresenta, não podendo transferir tais riscos ao consumidor.
Assim, sucumbe o recorrido à teoria do risco do empreendimento, adotada pelo legislador pátrio na hipótese de fato do serviço, impondo-se àquele que exerce algum tipo de atividade no mercado de consumo o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos serviços fornecidos, quer em face dos consumidores diretos, quer em face dos consumidores em potencial. Deste modo, não há que se falar em incidência da excludente de culpabilidade prevista no art. 14, § 3º, inciso II, do CDC.
Impende de logo ressaltar que o Banco/apelado não demonstrou, efetivamente, que sua conduta se tenha pautado na estrita conformidade do CDC, evidenciando que, de fato, tomou todas as providências devidas na formação contratual, ou ainda, que tenha a apelante realizado o indigitado negócio jurídico. Logo, tendo em vista a verossimilhança das alegações e a hipossuficiência da parte consumidora, incumbia ao recorrido provar o fato alegado como justificativa para o ato ilícito que lhe é imputado, o que não o fez, a teor do que estabelece o art. 373, inciso II, do CPC, in verbis: “Art. 373. O ônus da prova incumbe: I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito; II – ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.”
O professor Humberto Theodoro Júnior, ao lecionar sobre o ônus da prova, ensina que: "Quando, todavia, o réu se defende através de defesa indireta, invocando fato capaz de alterar ou eliminar as conseqüências jurídicas daquele outro fato invocado pelo autor, a regra inverte-se. É que, ao se basear em fato modificativo, extintivo ou impeditivo do direito do autor, o réu implicitamente admitiu como verídico o fato básico da petição inicial, ou seja, aquele que causou o aparecimento do direito que, posteriormente, veio a sofrer as consequências do evento a que alude a contestação. O fato constitutivo do direito do autor tornou-se, destarte, incontroverso, dispensando, por isso mesmo, a respectiva prova (art. 334, III). A controvérsia deslocou-se para o fato trazido pela resposta do réu. A este, pois, tocará o ônus de prová-lo" (Curso de Direito Processual Civil, 1º Volume, Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 374).
Assim, não se desincumbindo do ônus probante, o apelado tornou incontroversos os fatos narrados na inicial. Até porque a apelante não reconheceu como sua a assinatura constante dos contratos colacionados aos autos pela ré, de modo que deveria a parte ré ter produzido prova robusta e suficiente, já que em casos tais o ônus da prova lhe incumbia.
Insta salientar, inclusive, que, muito embora a sentença, ID. 76036151, mencione o contrato de nº 198662874, ao reconhecer a prescrição da pretensão autoral em relação a ele, bem como o Banco Votorantim S.A. trate do mencionado contrato em suas razões recursais, ID. 76036271, onde afirma ter sido celebrado em 07/04/2011, no valor de R$385,95 (trezentos e oitenta e cinco reais e noventa e cinco centavos), o fato é que, ao verificar os documentos anexados aos autos, não foi sequer possível localizar referido instrumento entre o material fornecido por ambas as partes.
No tocante ao ônus da prova, destaca-se, ainda, que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema 1061, firmou a seguinte tese, in verbis: " "Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II)."
Essa tese reafirma a regra prevista no art. 6º, inciso VIII, do CDC, que estabelece como direito básico do consumidor "a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências".
Assim, à luz do entendimento consolidado pelo STJ, o ônus da prova quanto à existência e regularidade da contratação recai sobre a instituição financeira ré.
Note-se que, embora o banco tenha apresentado cópia do instrumento contratual, a análise cuidadosa do documento revela inconsistências que corroboram a alegação de fraude. Inicialmente, é possível perceber que o contrato apresenta assinatura que diverge da utilizada pela autora no RG colacionado aos autos, bem como daquela aposta no instrumento de procuração, inconsistência que evidencia a ocorrência de fraude, afastando a validade do supramencionado contrato, o qual, desacompanhado de provas concretas, não é suficiente para comprovar a regularidade da contratação, tal como entendeu o Magistrado de origem.
Ademais, como bem salientou o Magistrado a quo, o correspondente bancário responsável pela contratação é de localidade completamente diversa do domicílio da autora, qual seja, Guanambi, Bahia. Ressalte-se, ainda, que o endereço da autora que consta no contrato de ID. 135365495 diverge daquele constante no comprovante acostado no ID. 100725325, não sendo crível que a autora tenha se deslocado a outra cidade distante da sua para realizar contrato de empréstimo, tampouco que o banco, ao celebrar mútuo com pessoa que reside em local diverso, não exija ao menos um comprovante de endereço válido.
De mais a mais, o réu não comprovou a autenticidade da assinatura, cuja falsidade foi arguida pela autora, não tendo juntado parecer técnico elucidativo ou requerido perícia em momento oportuno, não se desincumbindo, portanto, do seu ônus probatório, nos termos do art. 429, inciso II, do CPC.
Ressalte-se que, em casos de empréstimos consignados supostamente fraudulentos, não basta à instituição financeira alegar que a operação foi realizada mediante contrato assinado, ou mesmo via biometria facial, além de apresentar meros extratos e telas de sistemas unilateralmente produzidos, sendo necessária a apresentação de elementos probatórios mais robustos, que demonstrem a efetiva manifestação de vontade do consumidor.
Nesse contexto, em que o banco não comprovou a efetiva contratação por parte da autora, presume-se a veracidade das alegações desta quanto à existência de fraude, impondo-se, portanto, o reconhecimento da inexistência dos débitos.
Quanto à alegação de que a autora teria se beneficiado dos valores creditados em sua conta, forçoso observar o quanto determinado na sentença primeva, senão vejamos: “[...] No tocante às consequências da condenação, tendo havido depósito do montante em conta em nome da parte autora, caberá ao condenado proceder com a devida compensação. Na hipótese de ter a parte autora depositado judicialmente o valor recebido, abatendo o que foi descontado, deverá, após o trânsito em julgado, ser expedido alvará para levantamento dos valores em nome do réu, de modo que, se não foi realizado nenhum desconto após a propositura da demanda, não haverá o que restituir. De outro lado, caso a parte demandante tenha depositado o valor sem abater o que foi indevidamente descontado, deverá o réu pagar a condenação integral, sem compensação.”
Patente está, portanto, que a hipótese vertente se amolda perfeitamente ao suporte fático necessário para configurar responsabilidade civil, o que enseja o dever de indenizar pelos danos morais causados à consumidora idosa, aposentada, e com limitada condição financeira, em face dos descontos indevidos em seu benefício previdenciário, verba de natureza alimentar.
Realizadas tais considerações, insta salientar que, do detido exame dos autos, constata-se que não havendo demonstração de que os valores debitados do benefício previdenciário da parte autora eram devidos, com preenchimento de todos os requisitos legais, não há que se falar que o ora apelado empreendeu conduta legítima e não passível de censura pela norma jurídica. Ao revés, é possível constatar que o banco réu não se desincumbiu satisfatoriamente de seu ônus probatório quanto à regularidade do negócio jurídico questionado.
Assim, não comprovada a contratação dos serviços, mediante a apresentação do respectivo contrato válido e/ou outros documentos suficientes para comprovar a existência da relação jurídica, os valores irregularmente debitados da apelante ensejam a repetição em dobro do indébito, já que uma vez reconhecida a cobrança indevida, por contratação inexistente, determina-se a restituição em dobro dos valores indevidamente pagos, espécie de penalidade imposta pelo próprio legislador àquele que cobra quantia indevida do consumidor.
O STJ chegou a uma interpretação de que a obrigação de devolver os valores em dobro não depende do elemento volitivo do fornecedor que os cobrou indevidamente. Basta que seja contrária à boa-fé objetiva, fator que está em todas as relações contratuais e nas normas do CDC. Isso significa que não há necessidade de provar a má-fé, basta que a conduta do fornecedor seja contrária a boa-fé objetiva, ante a inexistência de instrumento contratual válido, forçosa a condenação da instituição financeira na devolução em dobro do que foi ilegalmente descontado, como consectário da violação deste princípio básico das relações consumeristas.
Assim, no que concerne à repetição do indébito, consoante entendimento sufragado por este Tribunal de Justiça, deve-se processar em dobro, nos termos do art. 42 do CDC, e do entendimento firmado pelo STJ, ao julgar os Embargos de Divergência nº 1.413.542. Vejamos:
“(...). Com essas considerações, conhece-se dos Embargos de Divergência para, no mérito, fixar-se a seguinte tese: A REPETIÇÃO EM DOBRO, PREVISTA NO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 42 DO CDC, É CABÍVEL QUANDO A COBRANÇA INDEVIDA CONSUBSTANCIAR CONDUTA CONTRÁRIA À BOA-FÉ OBJETIVA, OU SEJA, DEVE OCORRER INDEPENDENTEMENTE DA NATUREZA DO ELEMENTO VOLITIVO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS 29. Impõe-se MODULAR OS EFEITOS da presente decisão para que o entendimento aqui fixado - quanto a indébitos não decorrentes de prestação de serviço público - se aplique somente a cobranças realizadas após a data da publicação do presente acórdão. RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO 30. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido fixou como requisito a má-fé, para fins do parágrafo único do art. 42 do CDC, em indébito decorrente de contrato de prestação de serviço público de telefonia, o que está dissonante da compreensão aqui fixada. Impõe-se a devolução em dobro do indébito. CONCLUSÃO 31. Embargos de Divergência providos. (STJ - EREsp: 1413542 RS 2013/0355826-9, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 21/10/2020, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 30/03/2021)”.
Na mesma linha de intelecção:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZATÓRIA. SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. CONTRATO NÃO JUNTADO AOS AUTOS. ILEGALIDADE RECONHECIDA NA SENTENÇA. RECURSO INTERPOSTO PELO AUTOR. REPETIÇÃO DO INDÉBITO. CONSEQUÊNCIA LÓGICA DA COBRANÇA DE VALORES INDEVIDOS COM O OBJETIVO DE EVITAR O ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. DEVOLUÇÃO EM DOBRO APENAS DOS VALORES DESCONTADOS APÓS 30/03/2021. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO ERESP 1413542/RS. DANO MORAL IN RE IPSA. DEVER DE INDENIZAR CARACTERIZADO. QUANTUM FIXADO EM R$ 3.000,00. DISTRIBUIÇÃO DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS READEQUADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJPR - 8ª C. Cível - 0008669-87.2021.8.16.0130 - Paranavaí - Rel.: DESEMBARGADOR SERGIO ROBERTO NOBREGA ROLANSKI - J. 18.07.2022)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. DESCONTO INDEVIDO. CONTRATAÇÃO NÃO COMPROVADA. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. ADMISSIBILIDADE. DANOS MORAIS. MAJORAÇÃO. POSSIBILIDADE. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO DO REQUERIDO CONHECIDO E IMPROVIDO. RECURSO DA AUTORA CONHECIDO E PROVIDO. 1. Devido à hipossuficiência do consumidor, caberia à instituição financeira trazer aos autos prova de que a requerente tenha aquiescido com a contratação dos serviços bancários, ônus que lhe competia, nos termos do artigo 373, II, do CPC. 2. No caso, houve falha na prestação do serviço, tendo em vista que o banco realizou a cobrança de produto/serviço que não comprovou ter sido contratado pela requerente, devendo restituir em dobro os valores cobrados indevidamente, posto que realizado sem qualquer justificativa. 3. A conduta do requerido, omissa em relação ao dever de informação quanto aos descontos referentes à parcela de empréstimo não contratado na conta do apelante, gera a responsabilidade de indenização. Seria um verdadeiro prêmio ao banco, após comprovada a irregularidade no procedimento, ser compelido a, apenas e tão somente, devolver o valor indevidamente retirado da conta do consumidor, sem nenhum ônus pelos desgastes causados. 4. Desta forma, é possível a compensação moral, que deve ser arbitrada de acordo com o grau de reprovabilidade da conduta ilícita, a capacidade econômica da causadora do dano, as condições sociais do ofendido, bem como a natureza e intensidade da humilhação, da tristeza e do constrangimento por ele sofridos, de forma que se entende como razoável a fixação do valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para fins de indenização no caso concreto. 5. Recurso do requerido conhecido e improvido. Recurso da autora conhecido e provido para reformar a sentença e determinar a restituição em dobro do valor descontado indevidamente e a majoração do valor de indenização dos danos morais para R$10.000,00 (dez mil reais). (TJ-TO - AC: 00000538320218272728, Relator: JOCY GOMES DE ALMEIDA, Data de Julgamento: 26/01/2022, TURMAS DAS CAMARAS CIVEIS, Data de Publicação: 02/02/2022).
Assim, impende condenar o requerido à devolução em dobro a parte autora dos valores descontados indevidamente do seu beneficio, os quais devem ser atualizados desde a data de cada desembolso, com base no INPC/IBGE, e acrescidos de juros de mora de 1% ao mês, tal como prescrito na sentença de origem.
Ademais, é cediço que o Superior Tribunal de Justiça pacificou, por conduta do Recurso Representativo da Controvérsia, o ideário de que, em hipóteses como a analisada, a responsabilidade das instituições financeiras é de caráter objetivo. Senão vejamos:
RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. JULGAMENTO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC. RESPONSABILIDADE CIVIL. INSTITUIÇÕES BANCÁRIAS. DANOS CAUSADOS POR FRAUDES E DELITOS PRATICADOS POR TERCEIROS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. FORTUITO INTERNO. RISCO DO EMPREENDIMENTO.
1. Para efeitos do art. 543-C do CPC: As instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros - como, por exemplo, abertura de conta-corrente ou recebimento de empréstimos mediante fraude ou utilização de documentos falsos -, porquanto tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento, caracterizando-se como fortuito interno.
2. Recurso especial provido. (STJ, REsp's 1.199.782 e 1.197.929/PR, 2ª Seção , Rel. Min. Luis Felipe Salomão , DJe 12/9/2011).
Consoante o enunciado da Súmula nº 479 do STJ, “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.
Em tais situações, já se encontra assentado ser perfeitamente possível o ressarcimento pelo dano moral, decorrente de terem sido atingidos direitos inerentes à personalidade da apelada/autora, tais como a tranquilidade, eis que a indevida retenção de verba, que tem cunho eminentemente alimentar, à toda evidência, não pode ser classificada como mero aborrecimento cotidiano.
Quanto a indenização por dano de ordem moral, registre-se que a sanção correspondente, consistente na repreensão social, deve possuir um caráter punitivo/educativo, visando castigar o causador do dano pela ofensa praticada e para que se abstenha de novas práticas; bem como caráter compensatório, proporcionando à vítima algum bem em contrapartida ao mal sofrido, sem que isso implique em seu enriquecimento indevido.
O valor da indenização, por conseguinte, deve ser estipulado em consonância com o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, de modo a não representar fonte de enriquecimento sem causa ou punição excessiva.
Quanto ao valor a ser fixado a título de dano moral, entende-se que o importe fixado de R$ 10.000,00 (dez mil reais) atende a dupla finalidade do instituto, pautada na punição do ofensor, como forma de coibir a sua reincidência na prática lesiva e na compensação da vítima pela dor e sofrimento vivenciados. É necessário sopesar as circunstâncias do caso concreto, a condição econômica das partes, bem como a extensão do dano na esfera jurídica da vítima, razão pela qual merece retoques o julgado vergastado também neste particular.
Assim, o quantum indenizatório restou estipulado em consonância com o princípio da proporcionalidade e razoabilidade, de modo a não representar fonte de enriquecimento sem causa.
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EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - CONTRATO FRAUDULENTO - DESCONTOS INDEVIDOS - RESTITUIÇÃO DOS VALORES - EM DOBRO - DANOS MORAIS - MAJORAÇÃO - POSSIBILIDADE. - Os descontos realizados na conta bancária do autor, referentes aos empréstimos não autorizados devem ser restituídos, em dobro, abatidos os valores eventualmente depositados em conta de sua titularidade - O valor da indenização por dano moral deve ser arbitrado em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo cabível a majoração do quantum indenizatório quando o montante revelar-se irrisório. Afigura-se, portanto, razoável a fixação do quantum indenizatório em R$10.000,00 (dez mil reais). (TJ-MG - AC: 10000210322939001 MG, Relator.: Aparecida Grossi, Data de Julgamento: 12/08/2021, Câmaras Cíveis / 17ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/08/2021)
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO E INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO CONTRATADO. DESCONTO EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO . PARCIAL PROCEDÊNCIA NA ORIGEM. RECURSO DA AUTORA. PRETENSÃO À MAJORAÇÃO DA DA INDENIZAÇÃO FIXADA, A TÍTULO DE DANOS MORAIS, NA QUANTIA DE R$ 5.000,00 (CINCO MIL REAIS) PARA O IMPORTE DE R$20 .000,00 (VINTE MIL REAIS). EMPRÉSTIMO CONSIGNADO CONTRATADO MEDIANTE FRAUDE. RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA POR FALHA DE SEGURANÇA BANCÁRIA. ART . 14 DO CÓDIGO DE DEFESA DO CONSUMIDOR C/C A SÚMULA N. 479 DO STJ. PERÍCIA JUDICIAL REALIZADA CONFIRMANDO QUE O CONTRATO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO NÃO HAVIA SIDO FIRMADO PELA DEMANDANTE. DESCONTO NÃO AUTORIZADO . FRAUDE DE TERCEIRO QUE NÃO AFASTA O DEVER DE INDENIZAR. ATO ILÍCITO CONFIGURADO. DANO MORAL IN RE IPSA. VERBA INDENIZATÓRIA MAJORADA PARA R$ 10 .000,00 (DEZ MIL REAIS), EM CONSONÂNCIA COM OS PARÂMETROS ADOTADOS POR ESTE COLEGIADO. OBSERVÂNCIA AOS CRITÉRIOS DA RAZOABILIDADE, DA PROPORCIONALIDADE E DA ADEQUAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA QUE DEVE INCIDIR A CONTAR DO ARBITRAMENTO DA CONDENAÇÃO (SÚMULA 362 DO STJ). JUROS DEVIDOS A PARTIR EVENTO DANOSO (SÚMULA N . 54 DO STJ). ÔNUS SUCUMBENCIAIS MANTIDOS (SÚMULA 326 DO STJ). HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS PARA 15% (QUINZE POR CENTO) DO VALOR ATUALIZADO DA CONDENAÇÃO. HONORÁRIOS RECURSAIS . DESCABIMENTO. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE PROVIDO. (TJ-SC - APL: 03017118620168240090 Tribunal de Justiça de Santa Catarina 0301711-86.2016 .8.24.0090, Relator.: Stanley da Silva Braga, Data de Julgamento: 27/05/2021, Primeira Câmara de Direito Civil)
CONTRATO BANCÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DO INDÉBITO C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS . CONTRATAÇÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO, EM DETRIMENTO DA VERDADEIRA VONTADE DO CONSUMIDOR, DE CONTRATAR EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. CARTÃO DE CRÉDITO NÃO UTILIZADO. RESERVA DE MARGEM CONSIGNÁVEL (RMC) QUE SE CONFUNDE COM PAGAMENTO MÍNIMO DE FATURA. POSSIBLIDADE DE CONVERSÃO DO NEGÓCIO PARA EMPRÉSTIMO CONSIGNADO . O réu, sub-repticiamente, subverteu o incentivo governamental, que se destinava a permitir acesso a crédito mais barato (empréstimo consignado), transformando-o em acesso ao crédito mais caro do mercado (cartão de crédito) e em permanente e exponencial acréscimo do saldo devedor do cartão de crédito, provocando superendividamento e dependência permanente da consumidora ao banco credor. O caso concreto revela prática abusiva, pois o fornecedor condicionou o empréstimo à contratação do cartão de crédito, aproveitou-se da fraqueza ou ignorância da consumidora e exigiu vantagem manifestamente excessiva (art. 39, I, IV e V, do CDC), pois o saque no crédito rotativo do cartão de crédito observou os juros remuneratórios acima da média de mercado para operações de empréstimo consignado. Não obstante a nulidade da contratação, o contrato podia e devia ser preservado, uma vez que a nulidade de uma cláusula abusiva não invalida todo o negócio, à luz do princípio da conservação do contrato . Por isso, impõe-se a conversão do cartão de crédito consignado para empréstimo consignado, observada a taxa média de mercado dos juros remuneratórios. DANO MORAL CONFIGURADO. O desconto indevido em benefício previdenciário, aliado ao engodo na contratação e a posterior cobrança do valor mutuado, de uma só vez, é suficiente para justificar a reparação dos danos morais, afastada a hipótese de mero aborrecimento. O montante da reparação fica arbitrado em R$10 .000,00, dentro de um critério de prudência e razoabilidade. Apelação provida em parte. (TJ-SP 10037020720178260077 SP 1003702-07.2017 .8.26.0077, Relator.: Sandra Galhardo Esteves, Data de Julgamento: 16/03/2018, 12ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 16/03/2018)
Frise-se, ainda, que, consoante o teor da Súmula 326 do Superior Tribunal de Justiça, "Na ação de indenização por dano moral, a condenação em montante inferior ao postulado na inicial não implica sucumbência recíproca”.
A correção monetária incide a partir da data em que for fixado o quantum indenizatório (Súmula 362 STJ), enquanto os juros moratórios fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual (Súmula 54 do STJ). Veja-se:
APELAÇÃO CÍVEL. (...). Conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça os órgãos mantenedores de cadastros possuem legitimidade passiva para as ações que buscam a reparação dos danos morais decorrentes da inscrição, sem prévia notificação, do nome de devedor em seus cadastros restritivos. Cabe ao órgão mantenedor dos cadastros de inadimplentes apenas demonstrar que diligenciou no sentido de comunicar ao consumidor da inclusão do seu nome, no endereço fornecido pelo credor, para se eximir de qualquer responsabilidade. A ausência de prévia comunicação ao consumidor da inscrição do seu nome em cadastros de proteção ao crédito, prevista no art. 43 , § 2º do CDC, enseja o direito à compensação por danos morais, conforme orientação do Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo. O valor da indenização deve ser fixado segundo o prudente arbítrio do magistrado, em atenção aos preceitos da proporcionalidade e razoabilidade, somente devendo ser alterado se afigurar-se irrisório ou excessivo, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, e os parâmetros usualmente observados em casos similares. Os juros moratórios de 1% ao mês fluem a partir do evento danoso, em caso de responsabilidade extracontratual (Súmula 54 do STJ). (TJ-MG - AC: 10000205433303001 MG, Relator: Estevão Lucchesi, Data de Julgamento: 19/11/2020, Câmaras Cíveis / 14ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/11/2020).
Assim sendo, impende fixar, para além da incidência da correção monetária a partir da data do arbitramento do quantum indenizatório (Súmula 362 STJ), os juros moratórios a partir do evento danoso, pois que se trata de responsabilidade extracontratual (Súmula 54 do STJ).
Neste sentido, o STJ, assim já pacificou seu entendimento, ex vi:
“a matéria relativa aos juros de mora e à correção monetária é de ordem pública, pelo que a alteração do termo inicial de ofício no julgamento de recurso de apelação pelo tribunal na fase de conhecimento do processo não configura reformatio in pejus.” (AgRg no AREsp 455.281/RS, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, julgado em 10/06/2014, DJe 25/06/2014)
Em razão da reforma da sentença, resta a parte ré sucumbente na presente demanda, ficando responsável, por conseguinte, pelo pagamento de honorários sucumbenciais, ora majorados para o importe de 20% sobre o valor da condenação, com base no §11, do art. 85 do CPC.
Diante do exposto, nega-se provimento ao apelo ofertado pelo Banco Votorantim S.A., dando-se parcial provimento ao recurso adesivo da parte autora, para a) afastar a prescrição reconhecida pelo juízo de primeiro grau em relação aos contratos de nº 193757461 e nº 198662874; b) declarando-se a nulidade de todos os contratos impugnados pela mesma, bem como a inexistência de relação jurídica entre as partes, abstendo-se o banco réu de realizar qualquer desconto no benefício da autora atinente aos empréstimos consignados em discussão. Na oportunidade, determina-se à parte autora que realize o depósito judicial dos valores comprovadamente creditados em sua conta bancária, relativamente aos contratos supostamente pactuados e ora declarados nulos. Realizado o depósito, expeça-se alvará, por meio BRBJus, em prol do banco réu. Em razão da inversão do ônus sucumbencial, condena-se o réu ao pagamento das custas processuais, e em honorários advocatícios, que restam fixados em 20 % (vinte por cento) sobre o valor da condenação.
Salvador, de de 2025.
Datado eletronicamente
JOSÉ CÍCERO LANDIN NETO
RELATOR