PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Cível
| Processo: AGRAVO DE INSTRUMENTO n. 8013107-86.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível |
| AGRAVANTE: RIO UNA SERVICOS GERAIS LTDA |
| Advogado(s): JOSE JACKSON GALVAO DE MELO NETO |
| AGRAVADO: EMPRESA BAIANA DE ÁGUAS E SANEAMENTO S/A - EMBASA |
| Advogado(s): |
De partida, vale mencionar que, no âmbito do agravo de instrumento, o julgamento deve ater-se à matéria devolvida à apreciação pelo Tribunal, qual seja, o acerto ou não decisão objurgada, sob pena de supressão de instância - acaso procedida alguma análise meritória derredor do ato.
É dizer que, considerando a afunilada via de debate inerente à natureza do recurso sub examine (recurso próprio para atacar apenas as decisões interlocutórias), deve-se analisar, meramente, o cabimento da liminar deferida, ou indeferida, no exórdio, sem a possibilidade de esgotar o mérito da demanda, sob pena de ocorrer a vedada supressão de instância. Desta feita, ater-se-á, apenas, à pesquisa da ocorrência, ou não, dos requisitos autorizadores da tutela provisória pleiteada na actio principal.
Na espécie, a agravante postulou a concessão de liminar em ação anulatória de ato administrativo, objetivando a suspensão da licitação sub judice, assim como a a anulação da decisão que a eliminou do certame.
Em enfrentamento ao pedido, entendeu o juízo primevo que:
No caso dos autos, a despeito dos argumentos apresentados pela parte autora, inexiste prova contundente da ilegalidade do ato administrativo, razão pela qual, deve-se prestigiar, a atuação do poder público.
Não é possível inferir, de plano, a existência de qualquer ilegalidade no ato impugnado, especialmente porque, compete à comissão de licitação a análise dos requisitos de habilitação ao certame.
Os fatos alegados pela parte autora dependem, para sua comprovação, de uma melhor apuração e, sumariamente, não se pode infirmar a ilegalidade de plano do ato administrativo atacado.
Irresignada, a recorrente defende que: i) conforme se observa da Ata da Licitação, ficou classificada em primeiro lugar, com o lance de desconto no percentual de 6,00% (seis por cento); ii) fora desclassificada por não ter apresentado comprovante de capacidade técnico operacional, com o quantitativo mínimo de cerca de 22 (metros), ou 3,38% (três vírgula trinta e oito por cento) para comprovar a execução; iii) entendeu o pregoeiro por afastar completamente o principal da razoabilidade e da melhor para proposta, e decidiu por acolher o Recurso da empresa Aliter (segunda colocada), penalizando o povo baiano em R$ 725.980,47 (setecentos e vinte e cinco mil novecentos e oitenta reais e quarenta e sete centavos) por causa de 3,38% (três vírgula trinta e oito por cento) do exigido em edital; iv) que apresentou, durante a seleção, uma declaração do Secretário executivo de saneamento da cidade do Recife/PE, informando que a agravante teria executado quase 800 (oitocentos) metros de rede em MND, com diâmetro de 500mm (quinhentos milímetros), com cerca de 60% (sessenta por cento) deste quantitativo sendo recuperação de redes, que é completamente semelhante ao exigido no edital "revestimento e/ou reabilitação".
Na hipótese, a questão submetida ao conhecimento deste Egrégio Tribunal de Justiça consiste em examinar a possibilidade de assegurar a permanência da agravante no procedimento licitatório instaurado pela agravada, diante da afirmada falta de razoabilidade do ato de inabilitação já mencionado. O cerne da atuação jurisdicional provocada, portanto, consiste em avaliar a possibilidade de controle jurisdicional de atos administrativos, ou seja, em valorar os respectivos critérios de validade e licitude.
Por essa razão não é correto falar-se, nesses casos, em usurpação das atribuições da Administração Pública ou de infração ao princípio da separação dos poderes, uma vez que a análise judicial respectiva está limitada à aferição de eventuais defeitos na prática do ato administrativo impugnado.
Em relação aos destinatários da regra de obrigatoriedade do controle jurisdicional da higidez dos atos administrativos, Hely Lopes Meirelles pontua o seguinte:
Os atos administrativos nulos ficam sujeitos a invalidação não só pela própria Administração, como também pelo Poder Judiciário, desde que levados à sua apreciação pelos meios processuais cabíveis que possibilitem o pronunciamento anulatório. A Justiça somente anula atos ilegais, não podendo revogar atos inconvenientes ou inoportunos, mas formal e substancialmente legítimos, porque isto é atribuição exclusiva da Administração. O controle judicial dos atos administrativos é unicamente de legalidade, mas nesse campo a revisão é ampla em face dos preceitos constitucionais de que a Lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça de direito (art. 5º, XXXV); (...) Diante desses mandamentos da Constituição, nenhum ato do Poder Público poderá ser subtraído do exame judicial, seja ele de que categoria for (vinculado ou discricionário) e provenha de qualquer agente, órgão ou Poder. A única restrição oposta é quanto ao objeto do julgamento (exame da legalidade ou da lesividade ao patrimônio público) e não quanto à origem ou natureza do ato. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42 ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 235-236)
No caso em deslinde, percebe-se que após o exame dos documentos concernentes à Capacidade Técnica Operacional, foi constatado que a agravante, apresentou documento de habilitação com conteúdo insuficiente ao exigido, senão vejamos (ID nº 78882449):
De acordo com parecer técnico da área demandante, a licitante apresentou documentação de habilitação com conteúdo insuficiente ao Exigido no Edital, mesmo após diligência, conforme previsto no inciso I, subitem 6.4.1, item - 4 HABILITAÇÂO. Pois os Atestados apresentados, não indicaram o atendimento a quantidade mínima prevista na parcela relevante da Capac.Téc.Operac., disposta no Projeto Básico, anexo ao Edital, alínea a) Revestimento e/ou reabilitação de tubulação existente por método não destrutivo com inserção de Tubo de Polietileno com diâmetro nominal maior ou igual a 500 mm, com extensão igual ou superior a 650 metros.
A agravante apresentou recurso administrativo contra a decisão de inabilitação, que fora assim julgado (ID nº 78882452):
2.3 Sobre a alegação da licitante RIO UNA SERVIÇOS GERAIS LTDA afirmando que cumpriu em sua integralidade as exigências editalícias, sendo certo que o termo “recuperação de redes” é completamente semelhante ao exigido em edital, que é “Revestimento e/ou reabilitação”, destacando ainda que, os métodos utilizados para execução de assentamento de tubos e execução de revestimento e reabilitação de tubulação são exatamente os mesmos. Neste sentindo é importante ressaltar que a avaliação da atestação técnica apresentada em nenhum momento desconsiderou o fato da recuperação de redes ser similar ao revestimento e/ou reabilitação de tubulação existente, prova cabal desta questão encontra-se nos pedidos de diligenciamento indicados nos Pareceres Técnicos 047/2024 – EXM-I e 001/2025 – EXM-I, onde é solicitado respectivamente, informar e comprovar se para o item indicado no Atestado foram realizados serviços de revestimento ou reabilitação de tubulação existente, e comprovar através da apresentação de projetos e relatórios fotográficos, acompanhados de declaração emitida pelo órgão emissor do atestado, referentes a realização do serviço revestimento ou reabilitação de tubulação existente, com a indicação das quantidades efetivamente executadas dos trechos. Sendo que após resposta da licitante informando que na execução do item em análise houve reabilitação de trechos de tubulação existente com tubos de polietileno, comprovado através de Declaração do órgão responsável (Secretaria de Saneamento da cidade do Recife), informando que de fato foram realizados serviços de recuperação de redes existentes, porém em cerca de 60% do total de 788,95 metros, ou seja 473,37 metros. Sendo considerado ainda que os itens para comprovação de capacidade técnica (EXECUÇÃO DE ENCAMISAMENTO EM REDE DE ESGOTO DOMÉSTICO COM TUBO DE 630 MM DE DIÂMETRO EM PEAD - SDR 17 - PN 10 e IMPLANTAÇÃO DE REDES DE ESGOTO DOMÉSTICO PELO MÉTODO NÃO DESTRUTIVO COM PERFURATRIZ DIRECIONAL EM DUTOS EM PEAD COM DIÂMETROS DE 630 MM -SDR 17 - PN 10) com extensões de 70 e 85 metros respectivamente, apresentados em novo atestado enviado após o segundo diligenciamento, totalizando uma extensão total de 628,37 metros, ou seja, inferior a extensão mínima exigida de 650 metros, prevista no Edital LC 198/24 e seus anexos.
[...]
2.5 Sobre a alegação de que houve excesso de formalismo adotado na análise técnica dos documentos da licitante RIO UNA SERVIÇOS GERAIS LTDA. É importante esclarecer que, está explícito no Edital LC 198/22 Cláusula 6ª: Procedimentos da Licitação e Julgamento, mais especificamente no item 6.3 Habilitação, desta Cláusula. Onde consta que o Agente de Licitação poderá conceder aos licitantes prazo de até 3 (três) dias úteis para a juntada posterior de documentos que deveriam constar originariamente da proposta ou dos documentos de habilitação ou para substituição daqueles que tenham sido apresentados e não atenderam as exigências estabelecidas no instrumento convocatório, desde que o conteúdo do documento apresentado retrate situação fática ou jurídica já existente na data da apresentação da proposta. Ressaltando ainda que, esta etapa visa justamente avaliar se a oferta do licitante mais bem classificado atende às especificações técnicas, demais documentos e formalidades exigidas no instrumento convocatório, a fim de garantir a contratação que não atenda somente os requisitos econômicos, mas como também os requisitos técnicos, no intuito de dirimir riscos inerentes a contratação.
[...]
Sendo assim, apesar das 2 (duas) diligências realizadas ao longo do processo, a empresa RIO UNA Serviços Gerais Ltda. não comprovou as condições mínimas de habilitação ao Exigido no Edital LC 198/2024, conforme previsto no inciso I, subitem 6.4.1, item .4 HABILITAÇÂO. Pois os Atestados apresentados não indicaram o atendimento a quantidade mínima prevista na parcela relevante da CAPACIDADE TÉCNICA OPERACIONAL, disposta no Projeto Básico, anexo ao Edital, alínea a) Revestimento e/ou reabilitação de tubulação existente por método não destrutivo com inserção de Tubo de Polietileno com diâmetro nominal maior ou igual a 500 mm, com extensão igual ou superior a 650 metros, levando consequentemente a comissão de licitação a tomada de decisão quanto a sua desclassificação.
O princípio do julgamento com razoabilidade, invocado pela agravante, coloca em risco o atendimento dos princípios da legalidade, vinculação ao edital e tratamento isonômico entre os licitantes, além de comprometer a segurança na execução da obra, já que seriam minimizadas as exigências editalícias, desrespeitando os estudos e premissas adotadas para a confecção do edital.
É necessário destacar que o princípio da motivação (art. 93, X da Constituição Federal) exige a exposição clara e precisa das razões de fato e de direito que justificam a edição do ato administrativo, de modo a proporcionar a verificação da correlação lógica entre a situação fática apresentada e a decisão formalizada pelo administrador.
Dito de outro modo, o princípio da motivação induz o Administrador a declarar todos os motivos que conduziram à decisão, expondo tanto a descrição fática quanto a fundamentação normativa que levaram à prática do ato administrativo. Esse postulado conta com dupla finalidade, pois concede proteção ao administrado ao ter ciência dos motivos que embasaram a decisão e possibilita o controle da legitimidade dos atos praticados, na hipótese de eventual ausência de razoabilidade e proporcionalidade na tomada de decisão.
A respeito da motivação Hely Lopes Meirelles assim leciona:
Pela motivação o administrador público justifica sua ação administrativa, indicando os fatos (pressupostos de fato) que ensejam o ato e os preceitos jurídicos (pressupostos de direito) que autorizam sua prática. Claro está que em certos atos administrativos oriundos do poder discricionário a justificação será dispensável, bastando apenas evidenciar a competência para o exercício desse poder e a conformação do ato com o interesse público, que é pressuposto de toda atividade administrativa. Em outros atos administrativos, porém, que afetam o interesse individual do administrado a motivação é obrigatória, para o exame de sua legalidade, finalidade e moralidade administrativa. A motivação é ainda obrigatória para assegurar a garantia da ampla defesa e do contraditório prevista no art. 5º, LV da CF/88. Assim, sempre que for indispensável para o exercício da ampla defesa e do contraditório, a motivação será constitucionalmente obrigatória. A motivação, portanto, deve apontar a causa e os elementos determinantes da prática do ato administrativo, bem como o dispositivo legal em que se funda. Esses motivos afetam de tal maneira a eficácia do ato que sobre eles se edificou a denominada teoria dos motivos determinantes, delineada pelas decisões do Conselho de Estado da França e sistematizada por Jèze (v. cap. IV, item 5). Em conclusão, com a Constituição/88 consagrando o princípio da moralidade, ampliando o do acesso ao Judiciário e exigindo explicitamente que as decisões administrativas dos tribunais sejam motivadas (cf. inc. X do art. 93, aplicável ao Ministério Público em face do § 4º do art. 129, na redação da EC 45), a regra geral é a obrigatoriedade da motivação, para que a atuação ética do administrador fique demonstrada pela exposição dos motivos do ato e para garantir o próprio acesso ao Judiciário. Em suma, a motivação deve ser eficiente, de modo a ensejar seu controle a posteriori. (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 42 ed. São Paulo: Malheiros, 2016, p. 110-111)
Colha-se, deste sentido, o pronunciamento ministerial de ID nº 81687699:
A agravante sustenta que o princípio da razoabilidade deveria prevalecer, de modo a garantir sua participação no procedimento. A invocação desse princípio, embora válida, não pode ser usada como justificativa para flexibilizar exigências legais e editalícias. Isso porque o edital é a "lei interna" do certame, ao qual todos os licitantes se submetem igualmente.
Observa-se que a agravante não cumpriu o requisito do inciso I, subitem 6.4.1, item 4, da Habilitação, que exigia o mínimo de 650 metros de revestimento interno de tubulação. O atendimento às exigências editalícias visa assegurar a qualificação técnica dos licitantes e a isonomia entre eles.
Outrossim, a jurisprudência é uníssona ao assegurar a exigência de cumprimento do princípio da vinculação ao instrumento convocatório em processos licitatórios
Cumpre advertir que o argumento do excesso de formalismo, trazido pela agravante, não merece prosperar, pois a atuação do pregoeiro pautou-se estritamente nas regras previamente estabelecidas no edital. Este possui o dever de observar os critérios e exigências editalícias, sob pena de violar os princípios da vinculação ao edital, da legalidade administrativa e da isonomia entre os licitantes.
Todo este cuidado exigido pela doutrina, dispositivos legais e jurisprudência pátria foi observado pela agravada, de modo que não se verifica o preenchimento do requisito cumulativo da fumaça do bom direito no particular, o que resulta no desprovimento do recurso.
Conclusão:
Ante o exposto, na esteira do laborioso pronunciamento ministerial, o voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento, mantendo-se incólume a decisão agravada.
Salvador/BA, 15 de maio de 2025.
Des. Maurício Kertzman Szporer
Relator