PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0500276-58.2019.8.05.0271 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: MUNICIPIO DE VALENCA |
| Advogado(s): |
| APELADO: ANA PAULA DOS ANJOS DA SILVA DE OLIVEIRA e outros (4) |
| Advogado(s): STENIO DA SILVA RIOS, RUI MORAES CRUZ, LUIS AUGUSTO PIRES SEIXAS |
Devidamente analisados, encontram-se regularmente preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal.
Inicialmente, rejeito a preliminar de inconstitucionalidade da Lei Municipal nº 2.164/2011, vez que não existe afronta à Lei de Responsabilidade Fiscal, na medida em que a Lei Municipal nº 2.164/2011 não teria ensejado inovação no ordenamento jurídico, nem mesmo acarretado aumento de despesa, ao dispor que os ocupantes do magistério farão jus a 45 (quarenta e cinco) dias de férias, tendo tão somente reproduzido dispositivo análogo ao já previsto em legislação anterior, qual seja, Lei nº 1.761/2004 (art.52). Nesse sentido:
"APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. MUNICÍPIO DE VALENÇA. SERVIDORA MUNICIPAL. PROFESSORA. REGÊNCIA DE CLASSE. DIREITO DE FÉRIAS ANUAIS 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS. PRELIMINARES REJEITADAS. PAGAMENTO DO TERÇO CONSTITUCIONAL DEVE RECAI SOBRE O TOTAL DAS FÉRIAS. PREVISÃO EXPRESSA EM LEI MUNICIPAL. Não há falar em ofensa a Lei de Responsabilidade Fiscal, tampouco em aumento de despesas, tendo em vista que a Lei nº.2.164/2011 não inovou no ordenamento jurídico, mas apenas reproduziu dispositivo semelhante ao que já havia na lei nº. 1.761 de 31/03/2004 já revogada pelo art. 71 da Lei atual. Considerando que a Lei Municipal nº. 2.164/2011 a qual institui o Plano de Cargo e Carreira dos Professores da Rede Pública Municipal de ensino de Valença, é bem clara ao dispor que os ocupantes do magistério farão jus a 45 dias de férias, não há porque limitar o terço constitucional a apenas 30 (trinta) dias, como quer fazer crer o apelante. APELO IMPROVIDO. SENTENÇA CONFIRMADA EM REEXAME NECESSÁRIO." (TJBA, Apelação nº 0503787- 98.2018.8.05.0271,Terceira Câmara Cível, Relatora: Des" ROSITA FALCAO DE ALMEIDA MAIA, Publicado em: 22/10/2020).
"APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MUNICÍPIO DE VALENÇA. PRELIMINAR DE INCONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL POR OFENSA À LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL. REJEITADA. MÉRITO. TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. INCIDÊNCIA SOBRE A TOTALIDADE DO PERÍODO DE FÉRIAS EFETIVAMENTE GOZADO. 45 DIAS. LEI MUNICIPAL Nº 2.164/2011. PRECEDENTES DO STF. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. Em relação à preliminar arguida, não merece prosperar as alegações do apelante de que a Lei 2.164/2011 ofende a Lei de Responsabilidade Fiscal, pois não houve inovação legislativa que ocasionasse aumento de despesa, vez que somente reproduziu dispositivo anterior, sem alterações de cunho material neste ponto. 2. O adicional de um terço (1/3) a que se refere o art. 7º, XVII, da Constituição Federal, é extensível aos que também fazem jus a período de férias superiores a trinta dias anuais, ainda que desdobradas em dois períodos. Precedentes do STF. 3. Sendo assim, considerando que o art. 50 da Lei Municipal nº 2.164/11 prevê que os ocupantes de cargos do Grupo Ocupacional do Magistério farão jus a 45 (quarenta e cinco) dias de férias anuais, mantém-se a sentença que reconheceu o direito da Apelada ao recebimento do terço de férias calculado com base na integralidade do período efetivamente gozado, não limitado a 30 (trinta) dias, condenando a municipalidade ao pagamento das diferenças pretéritas, respeitada a prescrição quinquenal. 4. Em sede de reexame necessário, a sentença comporta parcial modificação, apenas para determinar que os honorários sucumbenciais sejam fixados na fase de liquidação do julgado, nos termos do art. 85, § 4º, II do CPC, observada a majoração prevista no artigo 85, § 11, do CPC. 5. PRELIMINAR REJEITADA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE MODIFICADA EM REEXAME NECESSÁRIO". (TJ-BA - APL: 80000142920198050271, Relator: CARMEM LUCIA SANTOS PINHEIRO, QUINTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 01/09/2021)
No mérito, a controvérsia cinge-se ao direito da parte autora em perceber o terço constitucional sobre 45 (quarenta e cinco) dias e não 30 (trinta) dias.
Com efeito, a norma contida no art. 7º, XVII, da Constituição Federal impõe que o “gozo de férias anuais” deve ser “remunerado com, pelo menos, um terço a mais do que o salário normal”. Logo, para alcançar o montante devido, é preciso adicionar um terço sobre o período de gozo de férias, que, nas relações de vínculo público, deve obedecer à estrita legalidade.
Como é cediço, o caput do art. 37, da Constituição Federal, estabelece que a administração pública deve obedecer, dentre outros, o princípio da legalidade, de modo que o ato vinculado de pagamento do terço de férias deve se submeter ao que está definido em lei.
No caso, o disposto no art. 50, da Lei Municipal nº 2.164/2011, id 31912048, que dispõe sobre o Plano de Cargo e Carreira dos Professores da Rede Municipal de Ensino de Valença, é clara:
Art. 50 - Os ocupantes de cargos do Grupo Ocupacional do Magistério farão jus a 45 (quarenta e cinco) dias de férias anuais que serão parcelados em duas etapas, 30 (trinta) dias, após o término do ano letivo e 15 (quinze) após o término do 1º (primeiro) semestre escolar.
É de se observar que a norma supracitada é cristalina e expressa em consignar que os docentes municipais terão férias de 45 (quarenta e cinco) dias, distribuídas em dois períodos, logo, não há possibilidade de interpretação diversa quanto à efetiva inclusão do período de 15 (quinze) dias nas férias anuais dos professores, devendo assim incidir o terço (1/3) constitucional de férias também sobre este período.
O Supremo Tribunal Federal já se manifestou sobre o tema, consoante se verifica do seguinte excerto de acórdão transcrito:
FÉRIAS – ACRÉSCIMO DE UM TERÇO – PERÍODO DE SESSENTA DIAS – PRECEDENTE. Conforme decidido na Ação Originária nº 517-3/RS, havendo o direito de férias de sessenta dias, a percentagem prevista no artigo 7º, inciso XVII, da Constituição Federal deve incidir sobre a totalidade da remuneração, não cabendo restringi-la ao período de trinta dias. (RE 761325 AgR, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 18/02/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-055 DIVULG 19-03-2014 PUBLIC 20-03-2014)
Nesse sentido também a jurisprudência pátria:
E M E N T A – APELAÇÃO E REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO – AÇÃO INDENIZATÓRIA – PROFESSORA MUNICIPAL – NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – LEGISLAÇÃO MUNICIPAL – PREVISÃO DE GRATIFICAÇÃO DE FÉRIAS EM DOIS PERÍODOS: 30 (TRINTA DIAS) NO FINAL DO ANO LETIVO E 15 (QUINZE) DIAS ENTRE OS DOIS SEMESTRES LETIVOS – TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS QUE DEVE INCIDIR SOBRE O TOTAL DE 45 (QUARENTA E CINCO) DIAS – JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA FIXADOS DE ACORDO COM A ORIENTAÇÃO DAS CORTES SUPERIORES – SENTENÇA INTEGRALMENTE MANTIDA – RECURSO DE APELAÇÃO DESPROVIDO – REMESSA NECESSÁRIA CONHECIDA DE OFÍCIO DESPROVIDA. I-. Embora o juízo a quo não tenha efetuado a remessa necessária, haja vista o contido no art. 496, § 3º, III do CPC, tem-se que as exceções previstas no citado artigo não se aplicam à sentenças ilíquidas. Assim, é possível o conhecimento de ofício. II- O terço constitucional deve incidir sobre o total de 45 dias gozado pelo professor da rede municipal, distribuído em dois períodos, motivo pelo qual o docente faz jus ao terço atinente ao período de 15 dias gozados entre os dois semestres letivos, nos termos dos artigos 73 e 74 da Lei Municipal n. 961/2011 (Estatuto do Quadro do Magistério). III- . Mantém-se o capítulo da sentença que, na condenação imposta à Fazenda Pública, referente a servidor público, aplicou o IPCA-E como índice de correção monetária e, quanto aos juros de mora, aplicou os juros da caderneta de poupança, nos termos do artigo 1º-F, da Lei 9.494/97, haja vista que mencionada determinação está de acordo com os precedentes das Cortes Superiores.
(TJMS. Apelação / Remessa Necessária n. 0800055-73.2018.8.12.0034, Glória de Dourados, 3ª Câmara Cível, Relator (a): Des. Claudionor Miguel Abss Duarte, j: 08/07/2019, p: 09/07/2019)
AÇÃO DE COBRANÇA - PROFESSOR DO MUNICÍPIO DE DUAS BARRAS - FÉRIAS DE QUARENTA E CINCO DIAS - ADICIONAL DE FÉRIAS QUE DEVE RECAIR SOBRE A REMUNERAÇÃO DE TODO O PERÍODO - JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL E DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA - SENTENÇA CORRETA - DESPROVIMENTO DO RECURSO - Ação de cobrança ajuizada por professor do Município de Duas Barras. Embora a Lei Municipal preveja o gozo de 45 dias de férias, o Município somente paga o terço constituconal sobre a remuneração correspondente a 30 dias. Violação ao princípio da legalidade, sob a ótica da conformidade, com prejuízo financeiro ao demandande. A Administração Pública atua nos termos previstos ou permitidos por lei, não lhe sendo possível fazer tudo o que a lei não proíbe, como acontece com os particulares, estando sua ação positivamente regulada e por isso só pode querer o que a lei permitir que queira. Se a Lei 994/09 do Município de Duas Barras, em seu artigo 32, I, prevê, sem qualquer ressalva, o período de 45 dias de férias anuais para o titular de cargo de professor em função docente, não há qualquer margem para que a Administração pague o adicional de férias, que tem amparo constitucional, em relação a menor período. Correta a sentença que determinou o pagamento de diferenças, observada a prescrição quinquenal. Provimento jurisdicional em consonância com orientação do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal. Negado provimento ao recurso.(Des(a). EDSON AGUIAR DE VASCONCELOS - Julgamento: 17/07/2019 - DÉCIMA SÉTIMA CÂMARA CÍVEL).
ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MEMBROS DO MAGISTÉRIO PÚBLICO MUNICIPAL DE IÇARA. TEMAS PRELIMINARES. CERCEAMENTO DE DEFESA E NULIDADE DA SENTENÇA POR AUSÊNCIA DE PRODUÇÃO DAS PROVAS REQUERIDAS. NÃO OCORRÊNCIA. CONJUNTO PROBATÓRIO SUFICIENTE À FORMAÇÃO E ENTREGA DA PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. PRELIMINAR AFASTADA. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. PREJUDICIAL DE MÉRITO NÃO CARACTERIZADA. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DO TERÇO ADICIONAL DE FÉRIAS COM BASE EM 45 DIAS. LEGISLAÇÃO MUNICIPAL QUE PREVÊ REFERIDO TEMPO PARA O DESCANSO REMUNERADO ANUAL AOS MEMBROS DA DOCÊNCIA. EXEGESE DO ART. 41 DA LEI MUNICIPAL N. 1.522/1999 E DO ART. 95 DA LEI COMPLEMENTAR MUNICIPAL N. 3/1999. DIREITO AO CÁLCULO DO TERÇO CONSTITUCIONAL SOBRE O PERÍODO TOTAL DE FÉRIAS. PRECEDENTES. NULIDADE DO CAPÍTULO SENTENCIAL QUE TRATA DA IMPOSIÇÃO DE MULTA POR CASO DE DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA PENALIDADE PARA OBRIGAÇÃO DE PAGAR QUANTIA CERTA PELA FAZENDA PÚBLICA. SENTENÇA ALTERADA NESTE PONTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. "'Prevendo expressamente a lei municipal que os membros do magistério que estiverem no exercício de função docente têm direito a férias de 45 (quarenta e cinco) dias, o terço adicional previsto no artigo 7º, inciso XVII, da Constituição Federal, deve incidir sobre a totalidade da remuneração do período de gozo, não cabendo restringi-lo ao período de 30 (trinta dias). Ainda mais quando tais servidores efetivamente gozam a título de férias todo o período estabelecido na lei.' (TJSC, AC n. 2013.064946-2, rel. Des. Jaime Ramos, j. 16.12.13)." (TJSC, Apelação Cível n. 0006436-28.2012.8.24.0028, de Içara, rel. Des. Francisco Oliveira Neto, Segunda Câmara de Direito Público, j. 05-02-2019). (TJSC, Apelação Cível n. 0006444-05.2012.8.24.0028, de Içara, rel. Des. Jaime Ramos, Terceira Câmara de Direito Público, j. 30-07-2019).
Tendo em vista a condenação ilíquida, procedo ao reexame necessário de ofício da sentença, nos termos do art. 496, §§ 1º e 2º do CPC e da súmula 490 do STJ, que prevê:
"A dispensa de reexame necessário, quando o valor da condenação ou do direito controvertido for inferior a sessenta salários mínimos, não se aplica a sentenças ilíquidas".
Em observância ao precedente repetitivo pertinente, Tema 905 do STJ, deve incidir sobre parcelas devidas os consectários legais nos seguintes moldes:
"(...)3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos.
As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCA-E.(...)"
Vale ressaltar que a partir da entrada em vigor da EC 113/2021, em 09/12/2021, incidirão correção monetária e os juros de mora pela taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulada mensalmente, uma única vez, até o efetivo pagamento, conforme disposto no art. 3º da EC nº 113/2021.
Por fim, não sendo líquida a sentença, a fixação de percentual relativo a verba honorária deve ser postergada para a fase de liquidação, nos termos do art.85,§ 4º,II do CPC.
Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO ao apelo, e REFORMO, de ofício, a sentença para determinar a incidência de consectários legais sobre valores devidos, nos moldes do precedente obrigatório (Tema 905/STJ), observada a Emenda Constitucional 113/2021, a partir da sua vigência, postergando a fixação de percentual relativo a verba honorária, inclusive recursal, a ocorrer quando da liquidação do julgado.
Sala de Sessões, de de 2022.
Desa. Cynthia Maria Pina Resende
Relatora