PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0504130-54.2016.8.05.0113 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: IAGO COSTA AMARAL |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Trata-se de recurso de apelação que visa reformar a sentença condenatória, arguindo, em suma, questão preliminar de nulidade concernente a busca e apreensão pessoal por ausência de fundadas suspeitas, nos termos do que exige o art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, rogando pela absolvição com fulcro no art. 386, II, do CPP, ou seja, não haver prova da existência do fato; bem como pelo redimensionando da pena aquém do mínimo legal, afastando-se a incidência da súmula 231 do STJ, diante do reconhecimento e aplicação das circunstâncias atenuantes da confissão espontânea e da menoridade penal em sentença; assim como pela concessão do benefício da gratuidade, assim como o afastamento ou diminuição das custas processuais, em razão de sua hipossuficiência.
Antes de analisarmos os pedidos deduzidos pela parte apelante faz-se necessário apresentar o fato delitivo.
Segundo a acusatória, no dia 09.08.2016, por volta das 11h20min., na Praça José Bastos, centro desta cidade, o ora denunciado subtraiu aparelhos celulares, mediante grave ameaça, com ânimo de assenhoramento definitivo, de propriedade das vítimas Patrick de Almeida Souza e Fillipe Azevedo Nascimento. Extrai-se do incluso apuratório que na data, horário e local supra apontados, as vítimas manuseavam seus aparelhos celulares, momento em que foram abordadas pelo ora acusado, o qual sacou um revólver da pochete que trazia consigo e anunciando o assalto, ordenou que as vítimas entregassem os celulares, um da marca LG, cor cinza e outro da marca Motorola, Moto G, cor preta, fugindo em seguida. Consta dos autos que as vítimas acionaram a Polícia Militar, relatando o que havia acontecido, fornecendo as características do assaltante. Posteriormente, uma guarnição policial que realizava ronda no bairro Santa Inês realizou uma abordagem a um moto taxista que estava com um passageiro, os quais foram revistados, sendo encontrado com o passageiro, ora acusado, dentro de uma pochete, 01 (uma) arma de fogo, marca Taurus, Cal. 38, nº de série CH53211, municiado com 04 (quatro) cartuchos, 01 (um) aparelho celular LG, cor cinza, 01 (um) celular Motorola, cor preta e 01(um) celular Samsung, cor preta, e o valor em dinheiro de R$ 5,00 (cinco reais) etc.
Transcorida a instrução criminal, o Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Itabuna-BA, julgou procedente a denúncia e condenou o réu, IAGO COSTA AMARAL, à pena de 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime semiaberto, além do pagamento de 13 (treze) dias-multa, à razão de 1/30 do salário mínimo vigente à época do fato, pela prática delitiva insculpida no art. 157, §2º, I, do Código Penal.
Em id. 66989437, regular intimação do réu IAGO COSTA AMARAL, mediante edital.
De logo, cumpre destacar que o apelante defende a falta de motivação para a busca pessoal, pugnando seja a mesma reconhecida como nula, contudo, a referida arguição não deve ser albergada.
No caso em comento, cumpre salientar que as circunstâncias em que a busca pessoal ocorreu baseada em fundada suspeita, haja vista que os policiais se encontravam em patrulhamento ostensivo de rotina, em região de ponto de vendas de entorpecentes, quando avistaram um mototáxi com o passageiro, o qual resolveram abordar, pois estavam, como dito, em operação montada, na medida em que havia ocorrido um delito de roubo na praça José Bastos, e ele constava com as mesmas características do acusado, ora apelante IAGO COSTA AMARAL, todos estes vetores ratificam o acerto da sentença condenatória.
Outrossim, impende salientar que em uma ocorrência conduzida pela Polícia Militar, no exercício do policiamento ostensivo, nas hipóteses do art. 244, do CPP e nas situações de flagrância de crime (art. 302, do CPP), decorre das técnicas e protocolos utilizados pela Polícia Militar no emprego da força policial, definidos em planos operacionais. Ademais, a Polícia Militar se utiliza dos informes da sociedade na elaboração de operações e diligências, que são realizadas, com mais frequência, naquelas localidades onde se concentram a ocorrência de delitos. É o caso.
Ademais, a Lei impõe como dever a atuação da Polícia Militar nas hipóteses de flagrante delito, conforme se extrai do art. 301, do CPP. Notadamente, nado ocorrência de crimes permanentes, como os de porte ilegal de arma de fogo, tráfico de entorpecentes, dentre outros.
No caso em análise, restou comprovado, mormente pela confissão do réu, que este foi preso em flagrante no curso de uma operação policial, enquanto portava ilegalmente arma de fogo, ou seja, crime permanente, fato que configura o estado de flagrância e legitima as provas oriundas da revista pessoal, não havendo qualquer mácula na ação policial.
De bom tom ressaltar que as vítimas Patrick de Almeida Souza e Fillipe Azevedo Nascimento, após o roubo, ligaram para o número 190 e informaram o fato delitivo e as características do acusado.
Assim, aliada a experiência dos agentes policiais que realizavam patrulhamento preventivo habitual, bem como das características do acusado, passada pela CICOM, bem como o cenário que se deu a prisão em flagrante do acusado, além da confissão do denunciado, em fase de inquérito policial e em juízo, constata-se que os depoimentos dos policiais militares e das vítimas, em Delegacia e em juízo, ratificam o acerto da sentença condenatória, não havendo que se acolher a nulidade citada alhures.
Convém destacar trechos da sentença condenatória relativo ao depoimento do policial Clodoaldo Brasil da Silva, a seguir:
“[…] fazia patrulhamento de rotina no bairro Santa Inês; viu um mototáxi com passageiro e resolveram abordar; com o passageiro encontrou arma, celulares etc.; tinha recebido informação da Cicom de roubo na praça José Bastos, dando as descrições; reconhece o acusado na audiência como o carona no mototáxi; o motivo da abordagem foi que no local era ponto de tráfico de drogas; ficou sabendo depois da abordagem sobre o roubo etc [...]”. (Id. 66989430).
Despiciendo destacar a validade dos depoimentos policiais, que possuem fé pública, conforme amplo entendimento jurisprudencial e doutrinário.
Pontue-se ainda que, em Delegacia e em, juízo, o acusado, IAGO COSTA AMARAL, assumiu que praticou o roubo dos aparelhos celulares, com emprego de arma de fogo, que pertenciam as vítimas, Patrick de Almeida Souza e Fillipe Azevedo Nascimento (Id. 48451580).
Ora, da leitura dos depoimentos das testemunhas de acusação, restou claro que após delito de roubo, uma das vítimas acionou a polícia, ligando para o 190, reportando o ocorrido, inclusive repassando as características do réu.
Mais ainda, os policiais, em operação ostensiva montada em local de ponto de venda de entorpecentes, cumprindo sua função, averiguaram o mototaxista e o garupa, oportunidade em que encontraram em poder do último uma arma de fogo e 3 (três) aparelhos celulares, inclusive os dois celulares produto do roubo relatado pelas vítimas à Central, e efetuaram a prisão em flagrante do acusado IAGO COSTA AMARAL, ou seja, os policial cumpriram sua função.
Registre-se que o piloto da motocicleta foi liberado.
Ademais, em contato com a CICON e diante das informações do crime de roubo ocorrido no local, bem com das características do acusado IAGO COSTA AMARAL repassadas anteriormente pelas vítimas Patrick de Almeida Souza e Fillipe Azevedo Nascimento, é que os policiais efetuaram a prisão em flagrante do ora apelante.
Portanto, não há que se falar em ausência de justa causa na abordagem, como aduzido pela Defesa.
Digno de nota a abordagem dos agentes policiais, que diante da larga experiência ao longo da carreira e realizando diversas abordagens diariamente, possuem expertisse em ações como a aqui analisada, não havendo qualquer mácula.
Outrossim, os depoimentos de policiais militares são considerados válidos e idôneos como meio de prova, pela jurisprudência pátria, sobretudo quando não há divergências ou contradições importantes nas suas declarações, colhidas sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, de modo que não se pode presumir que tivessem a intenção de incriminar, injustificadamente, o Recorrente. Nesse sentido:
"HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR EFETUADA POR POLICIAIS MILITARES SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. INFORMAÇÕES PRÉVIAS DE OCORRÊNCIA DE TRÁFICO DE DROGAS NA RESIDÊNCIA. PERMISSÃO DO PACIENTE PARA ENTRADA DOS POLICIAIS NA RESIDÊNCIA. SUBSEQUENTE CONFISSÃO INFORMAL DO RÉU DE QUE OS ENTORPECENTES HAVIAM SIDO ARMAZENADOS EM LOCAL DISTANTE DA RESIDÊNCIA. VALIDADE. CREDIBILIDADE DO DEPOIMENTO DOS POLICIAIS EM JUÍZO. APLICAÇÃO DA MINORANTE PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE, ANTE A EXISTÊNCIA DE OUTRA AÇÃO PENAL EM CURSO, CONJUGADA COM A QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA APREENDIDA. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. (…) 6. À míngua de alegação ou evidência de que a confissão do local de armazenamento da droga foi obtida mediante coação ou qualquer meio ilícito, também não há como se vislumbrar ilegalidade na confissão informal feita pelo Paciente aos Policiais Militares, indicando a localização da droga em terreno baldio, longe de sua residência. 7. A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que os depoimentos dos policiais têm valor probante, já que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com as demais provas dos autos. Precedentes: AgRg no HC 606.384/SC, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 29/09/2020; AgRg no AREsp n. 1.317.916/PR, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 05/08/2019; REsp n. 1.302.515/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe de 17/05/2016; e HC n. 262.582/RS, Sexta Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe de 17/03/2016. 8. Nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. 9. Na ausência de indicação pelo legislador das balizas para o quantum da redução retromencionada, a natureza e a quantidade de droga apreendida, assim como as demais circunstâncias do art. 59 do CP, podem ser utilizadas na definição de tal índice ou, até mesmo, no impedimento da incidência da minorante, quando evidenciarem, juntamente com as circunstâncias do delito, a dedicação do agente ao tráfico de entorpecentes. Precedentes. 10. No caso concreto, a Corte local afastou a aplicação do redutor com base na existência de ação penal em curso contra o réu, pelo mesmo delito, assim como na quantidade e variedade da droga encontrada no local por ele indicado: 35g (trinta e cinco gramas) de maconha, distribuídos em 113 (cento e treze) unidades e 65,5g (sessenta e cinco gramas e cinco decigramas) de cocaína, acondicionados em 75 (setenta e cinco) "pinos". 11. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 608558 RJ 2020/0217527-1, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 01/12/2020, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 07/12/2020)
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. APREENSÃO DE 57,40G (CINQUENTA E SETE GRAMAS E QUARENTA CENTIGRAMAS) DE MASSA LÍQUIDA DE MACONHA E DE 0,09G (NOVE CENTIGRAMAS) DE MASSA LÍQUIDA DE CRACK. SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DA DEFESA. PEDIDO ABSOLUTÓRIO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INVIABILIDADE. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. PEDIDO DE APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO PREVISTA NO ARTIGO 33, §4º, DA LAT NA FRAÇÃO MÁXIMA .IMPOSSIBILIDADE. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Não há que se falar em absolvição pelo crime de tráfico de drogas se as provas carreadas aos autos deixam indene de dúvida que o acusado mantinha em sua residência, para fins de difusão ilícita, porções de maconha e crack. Mais que isso, negociava, por meio de ligações e aplicativos, a venda de entorpecentes, comprovando a prática da mercancia de drogas. 2. A palavra dos policiais no desempenho da função pública possui inegável valor probatório, sobretudo quando coerentes com os demais elementos de prova. 3. Considerando que o envolvimento reiterado do réu com o tráfico de drogas já seria fundamento suficiente para afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no artigo 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006, por indicar que o acusado se dedicava a atividades criminosas, deve ser mantida a aplicação da referida minorante na fração de 1/2 (metade) adotada na sentença, sendo inviável acolher o pedido de redução na fração máxima de 2/3 (dois terços). 4. Recurso conhecido e não provido para manter a sentença que condenou o réu como incurso nas sanções do artigo 33, caput, da Lei nº. 11.343/06, aplicando-lhe a pena de 02 (dois) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 250 (duzentos e cinquenta) dias-multa, calculados à razão mínima, mantida a substituição da pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos a serem estabelecidas pelo Juízo da Execução. (TJ-DF 00079791420188070001 DF 0007979-14.2018.8.07.0001, Relator: ROBERVAL CASEMIRO BELINATI, Data de Julgamento: 26/11/2020, 2ª Turma Criminal, Data de Publicação: Publicado no PJe : 07/12/2020)"
Logo, diante do cotejo das provas, não remanesce a dúvida ou suspeita acerca da operação dos policiais militares, quando da prisão em flagrante do acusado, IAGO COSTA AMARAL, de modo que seus depoimentos revestem de validade para a comprovação do delito analisado.
Constata-se, portanto, que a abordagem pessoal realizada no ora Apelante, IAGO COSTA AMARAL, decorreu das próprias ações preventiva e ostensiva exercidas pela polícia militar, a quem compete realizar abordagens caso existente fundada suspeita de ocorrência de infração penal, principalmente em regiões conhecidas pela criminalidade. Foi o caso.
Nesta senda, verifica-se que a atuação da polícia se encontra amparada por uma das hipóteses que excepcionam a exigência de mandado judicial, exatamente por decorrer de fundada suspeita de flagrante delito, expressamente mencionada no art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal, e, logo, permitindo a busca pessoal de natureza processual penal, nos termos, inclusive, do que dispõe o art. 244 do mesmo diploma legal.
Sobre o tema em comento, esclarece o professor Renato Brasileiro de Lima, lecionando que existem duas espécies de busca pessoal, sendo que esta de natureza penal ocorre quando:
"[...] houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, instrumentos de falsificação (...) armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso [...]".
Ademais, registra o mencionado autor que, nos termos do art. 244 do Código de Processo Penal, a busca pessoal independe de mandado em algumas hipóteses, dentre as quais, exatamente no caso em que ocorre a fundada suspeita de crime (in "Manual de Processo Penal". 8ed. Salvador: Jus Podivm, 2020, pp.807).
Nesse contexto, constata-se que houve fundada suspeita para a busca pessoal, a qual foi confirmada com a apreensão da arma de fogo e dos aparelhos celulares subtraídos das vítimas Patrick de Almeida Souza e Fillipe Azevedo Nascimento.
Impende registrar, que o procedimento policial obedeceu, portanto, às normas processuais penais estabelecidas nos artigos 240, § 2º e 244, ambos do Código de Processo Penal, in verbis:
Art. 240. A busca será domiciliar ou pessoal.[...]§ 2º Proceder-se-á a busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas letras b a f e letra h do parágrafo anterior.
Art.244. A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar.
Por fim, é sabido que o flagrante ocorre quando o indivíduo é surpreendido cometendo o crime, logo após sua prática, ou em posse de objetos ou instrumentos que evidenciem sua participação na infração. Nesses casos, a prisão é imediata e pode ser realizada por qualquer pessoa, sendo obrigatória para as autoridades policiais.
Portanto, os policiais cumpriram seu dever funcional e realizaram a prisão em flagrante do acusado, diante das informações obtidas no CICON, haja vista que as vítimas, logo após o ocorrido, entraram em contato com a Central e informaram o fato delitivo, bem como as características do acusado.
Portanto, a preliminar de nulidade da busca pessoal deve ser rechaçada.
Deste modo, ultrapassada a questão preliminar, passa-se ao mérito.
Quanto ao mérito, de logo, cumpre destacar que o pleito absolutório com fulcro no art. 386, II, do CPP, ou seja, não haver prova da existência do fato, não deve prosperar.
No mérito, a Defesa pugnou pela absolvição do réu, sustentando ausência de elementos probatórios da existência do fato delituoso. Sem razão a Defesa, afinal a justa causa delitiva restou robustamente comprovada nos autos.
A materialidade delitiva está demonstrada através do auto de prisão em flagrante (Id. 66989161, fls. 01 e seguintes), bem como do auto de exibição e apreensão (Id. 66989161, fls. 5), auto de entrega (Id. 66989161, fls. 10) – dos dois aparelhos celulares: 01 motorola, moto G1, cor preta e um LG, cor preta – e demais documentos anexados aos presentes fólios, além das declarações das vítimas em Delegacia (Id. 66989161, fls. 08 e 09) e dos depoimentos testemunhais colhidos em Delegacia e em juízo, além da confissão do réu, 66989161, confirmando os fatos descritos na peça vestibular.
Cumpre, por oportuno, destacar que os aparelhos celulares, um da marca LG, cor cinza e outro da marca Motorola, Moto G, cor preta, que pertenciam às vítimas Patrick de Almeida Souza e Fillipe Azevedo Nascimento, foram subtraídos pelo réu, IAGO COSTA AMARAL, com emprego de arma de fogo.
A seu turno, a autoria delitiva está evidenciada pelas declarações das vítimas, Patrick de Almeida Souza e Fillipe Azevedo Nascimento, prestadas na fase policial, enquanto em Juízo somente o primeiro foi ouvido, bem como pelos depoimentos dos policiais que participaram das diligências que culminaram na prisão em flagrante, nas duas fases da instrução criminal, e, principalmente, pela confissão do réu IAGO COSTA AMARAL.
Para que não restem dúvidas, cumpre transcrever esclarecedores trechos das provas orais ratificando os termos da sentença, especialmente a confissão do réu, em juízo. A seguir:
“[…] tem 26 anos; uma filha de cinco anos; estudou até o 2º ano; trabalha na panificadora Martins; já preso em MG por nota falsa de cinco reais, pagou fiança e saiu; mora na rua H, 157, Monte Cristo; fone 12-991036349; estava desempregado e cometeu o assalto; estava sozinho; chegou, abordou os dois e pegou um mototáxi; foi abordado por uma guarnição da PM; estava tendo operação da PM no dia; estava armado; era uma arma que sua tia tinha na roça; só pegou dois aparelhos celulares; só mostrou a arma na pochete, não chegou a pegar na arma etc [...]”. (interrogatório do réu, em juízo)
“[…] fazia patrulhamento de rotina no bairro Santa Inês; viu um mototáxi com passageiro e resolveram abordar; com o passageiro encontrou arma, celulares etc.; tinha recebido informação da Cicom de roubo na praça José Bastos, dando as descrições; reconhece o acusado na audiência como o carona no mototáxi; o motivo da abordagem foi que no local era ponto de tráfico de drogas; ficou sabendo depois da abordagem sobre o roubo etc. […]”. (Depoimento judicial do policial Clodoaldo Brasil da Silva)
Deste modo, resta evidente que as teses apresentadas pela Defesa estão totalmente isoladas das demais provas existentes no compêndio processual, por esta razão não devem prevalecer.
O manancial probatório, em verdade, confirma os termos da sentença condenatória, evidenciando que o Apelante, IAGO COSTA AMARAL, com emprego de arma de fogo, subtraiu os aparelhos celulares das vítimas Patrick de Almeida Souza e Fillipe Azevedo Nascimento.
Diante desse conjunto fático-probatório, não há como absolver o Apelante.
Com o intuito de analisar o pleito defensivo de afastamento da súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça do cálculo da reprimenda pelo reconhecimento das circunstâncias atenuantes da menoridade e confissão espontânea, cumpre apresentar trechos da sentença condenatória relativo à dosagem da pena. Vejamos:
“[…]Passo, então, à dosimetria da pena, tendo como base na cominação legal de reclusão de quatro a dez anos, e multa, prevista no artigo 157 do CP, obedecendo às circunstâncias judiciais e ao sistema trifásico previstos nos artigos 59 e 68 do Código Penal - CP, considerando, também, que a parte ré deve ser punida pelo que fez (Direito Penal do Fato), não pelo que é ou foi (Direito Penal do Autor), obedecendo aos princípios de Direito Penal estabelecidos na Constituição Federal - CF:
A culpabilidade (graduação da pena pela avaliação da reprovação da conduta): a parte acusada sabia que agia com reprovação social, agindo com desconsideração aos freios sociais, morais e patrimoniais. Nota-se, portanto, o grau de reprovabilidade de sua conduta. Normal à espécie.
Os motivos do crime: satisfação do desejo de lucro ou de obtenção de bens materiais, ainda que diante do amedrontamento e do sacrifício financeiro alheio. Normais à espécie.
As circunstâncias do crime: sem maiores considerações. Normais a espécie.
Consequências do crime: não houve dano ao patrimônio das vítimas, pois os bens foram recuperados. Neutro.
O comportamento das vítimas: as vítimas em nada colaboraram para o desencadeamento da infração penal. Indiferente.
Quanto aos Antecedentes, Conduta Social e Personalidade: deixo de fazer a ponderação por julgar inconstitucionais as disposições que as preveem, nesta etapa, pois a mensuração da reprimenda deve ser feita pela análise dos pontos que se atenham aos fatos praticados pelo acusado, e não a sua pessoa, haja vista o princípio constitucional da culpabilidade, bem como o do Direito Penal do Fato e a da devida individualização da pena (artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal). Ademais, mesmo que fosse possível sua consideração, nota-se que não há laudos técnicos feitos por psicólogos ou assistentes sociais para a devida ponderação quanto a conduta social ou personalidade. Importante ressaltar, também, a súmula 444 do STJ, a saber: “É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base.”
Diante das circunstâncias judiciais apreciadas, julgando necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, fixo a pena-base em quatro anos de reclusão e dez dias-multa.
Não há circunstâncias legais agravantes, mas há circunstâncias gerais atenuantes, a confissão (artigo 65, III, 'd', do CP), pois o réu ajudou a esclarecer os fatos descritos na denúncia, bem como a menoridade relativa, pois o réu tem menos de vinte e um anos (artigo 65, II, 'd', do CP). Todavia, fica impossibilitada a redução da pena devido a ela já ter sido fixada no mínimo legal, considerando a vedação prevista na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça – STJ.
Há, por fim, uma causa especial de aumento da pena, a do roubo qualificado pelo uso de arma, razão pela qual aumento a pena em 1/3, o que totaliza cinco anos e quatro meses de reclusão e treze dias-multa.
Fica, assim, a pena definitivamente fixada em cinco anos e quatro meses de reclusão e treze dias-multa, estes fixados no mínimo legal de 1/30 do salário mínimo, ante a inexistência de provas da condição econômica do acusado, na inexistência de outras causas modificadoras.
Regime de cumprimento da pena, nos termos do artigo 33 do CP: será o inicialmente semiaberto, sendo indicado o Conjunto Penal de Itabuna [...]”. (Id. 66989430)
Da leitura acima, verifica-se que não há qualquer reparo a ser realizado na dosagem da pena do réu IAGO COSTA AMARAL.
Pontue-se que na fase intermediária de aplicação da pena, o Magistrado de piso, de forma correta, reconheceu e aplicou as circunstâncias atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea, mantenho estas circunstâncias atenuantes, contudo a pena intermediária deve permanecer em 04 (quatro) anos de reclusão, diante do teor da Súmula 231 do STJ.
Com efeito, na segunda etapa da dosimetria ainda figuram como norte os limites cominados no preceito secundário do tipo penal em abstrato, ao contrário do que ocorre com as causas especiais de aumento ou de diminuição de pena, que, por atuarem na pena em concreto, autorizam a fixação aquém do limite mínimo ou além do limite máximo.
Esse entendimento encontra-se cristalizado não só no enunciado sumular nº 231 do Superior Tribunal de Justiça, como também na jurisprudência:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO. NÃO OCORRÊNCIA. RECONSIDERAÇÃO. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO E PORTE DE ARMA. DOSIMETRIA. PENA-BASE. ATENUANTE. REDUÇÃO AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 231 DO STJ. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO PARA CONHECER DO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL MAS NEGAR-LHE PROVIMENTO.
1. Devidamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, deve ser reconsiderada a decisão que não conheceu do agravo.
2. A redução da pena aquém do mínimo legal pelo reconhecimento das atenuantes da menoridade relativa e da confissão espontânea encontra óbice na Súmula 231 do STJ.
3. Agravo regimental provido para conhecer do agravo em recurso especial, mas negar-lhe provimento.
(AgRg no AREsp n. 1.758.795/MS, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 25/5/2021, DJe de 28/5/2021.)
Sobre a questão, Julio Fabbrini Mirabete leciona:
"Prevê o art. 65 quais as circunstâncias do crime que devem atenuar a pena, ou seja, os dados objetivos ou subjetivos que, por seu aspecto positivo, levam à diminuição da reprimenda. Em todas as hipóteses previstas no dispositivo, a redução é obrigatória, levando-se em conta, evidentemente, as demais circunstâncias do delito, que podem agravar a sanção (item 7.5.7). Ao contrário das causas de diminuição da pena, porém, não se permite, com o reconhecimento das atenuantes, a redução da pena abaixo do mínimo previsto na lei (item 7.5.7)." (MIRABETE, Julio Fabbrini, Manual de Direito Penal, volume 1: parte geral, arts. 1º a 120 do CP, São Paulo: Atlas, 2007, página 314)
Este é, também, o entendimento do Supremo Tribunal Federal, como se percebe do precedente abaixo, de maio de 2017:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ART. 5°, XXXIX e XLVI, DA CF. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULAS 282 E 356/STF. APLICAÇÃO DA ATENUANTE PREVISTA NO ART. 65, III, B, DO CP. REAPRECIAÇÃO DE NORMA INFRACONSTITUCIONAL E DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 279/STF. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I - Ausência de prequestionamento do art. 5°, XXXIX e XLVI, da CF. Os embargos declaratórios não foram opostos com a finalidade de suprir essa omissão. Incidência das Súmulas 282 e 356/STF. II - Para se chegar à conclusão contrária à adotada pelo acórdão recorrido, necessário seria o reexame do conjunto fático-probatório constante dos autos, bem como a interpretação de legislação infraconstitucional aplicável ao caso. Óbice da Súmula 279/STF. III - A jurisprudência desta Corte é no sentido da impossibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal por força de circunstância atenuante genérica. Precedente: RE 597.270 QO-RG/RS (Tema 158), da relatoria do Ministro Cezar Peluso. IV - Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, ARE 1007916 AgR, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma, julgado em 19/05/2017, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-112 DIVULG 26-05-2017 PUBLIC 29-05-2017) (Original sem grifos)
Conforme explicitado na doutrina e jurisprudência colacionadas, inviável a diminuição da pena provisória abaixo do mínimo legal em razão da incidência de atenuante, eis que se isso fosse possível, também se admitiria, em consequência, o aumento da pena acima do máximo em virtude da incidência de agravantes, ainda que a interpretação da ilustrada Defesa seja outra.
Desse modo, a fixação da reprimenda abaixo do mínimo legal na segunda fase da dosimetria resta inadmissível, devendo ser mantida a pena provisória de 04 (quatro) anos de reclusão para o crime de roubo majorado pelo concurso de pessoas, nesta fase da dosimetria, em observância aos princípios da legalidade e da Súmula nº 231 do STJ, vigente e acolhida de forma pacífica pela jurisprudência pátria.
Na derradeira etapa, frise-se que de maneira escorreita, não concorreram causa de diminuição da pena, contudo presente causa de aumento em fração de 1/3 (um terço) diante da qualificadora reconhecida (concurso de pessoas), ficando a pena, em concreto e em definitivo, em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto.
No tocante ao pleito de concessão da assistência judiciária gratuita, é cediço que a gratuidade somente poderá ser concedida ao réu na fase de execução do julgado, porque é a fase adequada para se aferir a real situação financeira do condenado, já que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação.
Nesse sentido, os seguintes julgamentos:
APELAÇÃO CRIMINAL - AMEAÇA NO ÂMBITO DOMÉSTICO - ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA - NÃO CONHECIMENTO - COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO - PLEITO DE ABSOLVIÇÃO - ACOLHIMENTO - AUSÊNCIA DE CONFIRMAÇÃO PELO CONJUNTO PROBATÓRIO DA NARRATIVA CONTIDA NA DENÚNCIA - RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESTA EXTENSÃO, PROVIDO. (TJPR - 1ª C. Criminal - 0000754-79.2016.8.16.0059 - Cândido de Abreu - Rel.: Desembargador Antonio Loyola Vieira - J. 30.05.2019) (TJ-PR - APL: 00007547920168160059 PR 0000754-79.2016.8.16.0059 (Acórdão), Relator: Desembargador Antonio Loyola Vieira, Data de Julgamento: 30/05/2019, 1ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 19/06/2019)
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES DE ROUBOS SIMPLES (TENTADO E CONSUMADO) EM CONTINUIDADE DELITIVA (ARTS. 157, CAPUT E 157, CAPUT C/C 14, II E 71, TODOS DO CÓDIGO PENAL). TESE DEFENSIVA PELA ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICASÃO PARA O DELITO DE FURTO. CONDENAÇÃO MANTIDA DE ACORDO COM AS PROVAS DOS AUTOS. APELO CONHECIDO PARCIALMENTE (EXCETO QUANTO AO PEDIDO DE ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA), PRELIMINARES REJEITADAS E IMPROVIDO NO MÉRITO. (...) III- A Defesa requer preliminarmente: o deferimento da gratuidade da justiça, por se tratar de réu hipossuficiente; a declaração de inépcia da denúncia, sob o argumento dessa ser genérica; nulidade do reconhecimento do acusado. No mérito, pugna pela absolvição ou desclassificação do crime de roubo para o de furto. IV- Pedido de assistência judiciária gratuita não conhecido. Pela leitura da sentença, percebe-se que tal benefício foi deferido pelo Juízo de origem, ainda que seja competência afeta ao Juízo da Execução. (...) XVI- Apelo conhecido parcialmente (exceto quanto ao pedido de assistência judiciária gratuita), preliminares rejeitadas e no mérito, improvido. (…) (TJ-BA - APL: 03018203020178050079, Relator: LUIZ FERNANDO LIMA, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 09/11/2022)
Sendo assim, com relação ao pleito de concessão do benefício da justiça gratuita, resta evidenciado que o referido, do mesmo modo, não pode ser conhecido na presente seara, uma vez que se trata de matéria afeita ao juízo da execução penal. Por tal razão, não conheço do pedido.
O pedido de isenção de pagamento das custas processuais, por sua vez, não merece acolhimento, considerando que, consoante Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o réu, ainda que beneficiário da assistência judiciária gratuita, deve ser condenado ao pagamento das custas processuais, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, ficando, contudo, seu pagamento sobrestado enquanto perdurar o seu estado de pobreza, pelo prazo de cinco anos, quando então a obrigação estará extinta.
Dessa maneira, a isenção somente poderá ser concedida ao réu na fase de execução do julgado, eis que esta é a fase adequada para se aferir a real situação financeira do condenado, já que existe a possibilidade de sua alteração após a data da condenação.
Confira-se, à propósito, os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto:
PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOAGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CUSTASPROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. SUPOSTA OFENSA ADISPOSITIVOS DA CF/88. COMPETÊNCIA DOSUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO NÃOPROVIDO. 1. De acordo comajurisprudência desta Corte, o momento dese aferir a situação do condenado paraeventual suspensão da exigibilidade dopagamento das custas processuais é a fasede execução e, por tal razão, "nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiçagratuita, o vencido deverá ser condenadonas custas processuais" (AgRg no AREsp n. 394.701/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI, SEXTA TURMA, DJe 4/9/2014). 2. Não compete ao Superior Tribunal de Justiça o enfrentamento de suposta ofensa a dispositivos ou princípios constitucionais, ainda que para efeito de prequestionamento da matéria, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 3. Agravo regimental a que se nega provimento. [grifos aditados] (STJ - AgRg no AREsp: 1399211 PI 2018/0305006-8, Relator: Ministro RIBEIRODANTAS, Data de Julgamento: 05/02/2019, T5- QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/02/2019)
Ante todo o versado, irretocável o comando decisório também no que atine à condenação do Apelante, IAGO COSTA AMARAL, às custas processuais, não antevejo aprimoramento a ser feito por este Tribunal.
Com relação à figura do prequestionamento invocada pelo Apelante IAGO COSTA AMARAL é curial destacar a desnecessidade de manifestação deste órgão acerca de todos os dispositivos legais que regem a matéria aventada no presente recurso, bastando que demonstre com clareza os fundamentos de sua convicção.
Como enfatizado pelo Ministro aposentado do STJ, Eduardo Ribeiro de Oliveira, em substancial artigo doutrinário, "Prequestionamento" (inserido em "Aspectos Polêmicos e Atuais dos Recursos Cíveis de Acordo com a Lei 9.756/98", da Editora Revista dos Tribunais, 1ª edição - 2ª tiragem - 1.999, coordenada por Tereza Arruda Alvim Wambier e Nelson Nery Jr., p. 245/257), à p. 252:
"A violação de determinada norma legal ou o dissídio sobre sua interpretação não requer, necessariamente, haja sido o dispositivo expressamente mencionado no acórdão. Decidida a questão jurídica a que ele se refere, é o quanto basta.”
Neste diapasão, desnecessária a manifestação expressa sobre as normas mencionadas pelo Apelante, sendo suficiente que o órgão colegiado efetive a interpretação das referidas normas no caso concreto.
Ante o exposto, por todas as razões de fato e de direito explanadas, CONHEÇO, DE FORMA PARCIAL, DO RECURSO INTERPOSTO, REJEITAR A PRELIMINAR DE NULIDADE, E, NA PARTE CONHECIDA, NEGO-LHE PROVIMENTO, mantendo-se incólume a sentença guerreada.
É como voto.
Salvador, data registrada no sistema.