PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
VOTO
Apelação Criminal nº 8006263-82.2022.8.05.0079
Foro de Origem: 2ª Vara Criminal da Comarca de Eunápolis/Ba
Órgão: Segunda Câmara Criminal - Primeira Turma
Recorrente: Marcelo Chaves Fagundes
Defensor Público: Henrique da Costa Sennem Bandeira
Recorrido: Ministério Público do Estado da Bahia
Promotor de Justiça: Dinalmari Mendonça Messias
Procuradora de Justiça: Maria de Fátima Campos da Cunha
Relator: Julio Cezar Lemos Travessa
Conforme relatado, trata-se de APELAÇÃO interposta ao ID.81553177 por MARCELO CHAVES FAGUNDES, contra a sentença ao ID. 81553129, proferida pelo Juiz de Direto da 2ª Vara Criminal da Comarca de Eunápolis/Ba, que julgou procedente a denúncia para condená-lo pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.
Inicialmente, conhece-se do Recurso, eis que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.
Antes de adentrar no mérito do caso em debate, passa-se à análise da preliminar suscitada pela defesa, que pretende a nulidade do processo, alegando a ilegalidade quanto à busca domiciliar, culminando, assim, na absolvição por ausência de provas suficientes para a condenação.
Entretanto, não lhe assiste razão, pois, malgrado o legislador tenha dispensado especial atenção à busca e apreensão, consoante entabulado no art. 5º, XI, da Constituição da República, garantindo a todo cidadão a inviolabilidade do seu domicílio, esta, logicamente, não se estende às situações de flagrante delito, veja-se:
Art.5º[...]
XI- a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
Na hipótese dos autos, a tese defensiva de violação, sem autorização, mandado judicial ou efetiva prova da prática da mercância proscrita no local, não merece guarida, na medida em que patente a legalidade da custódia flagrancial, que, como bem asseverado pelo Juízo primevo na Sentença ao ID.81553129:
“[...] Logo, os vestígios materiais deixados pelo delito, as provas técnicas carreadas aos autos, as condições e circunstâncias da prisão em flagrante do acusado, os depoimentos das autoridades estatais e o interrogatório do acusado, são fortes, o suficiente, para gerarem o convencimento deste juízo, sem dúvida relevante, com relação à prática do delito de tráfico de drogas que lhe é imputado na peça vestibular.
[...]
Considerando que ainda estão presentes os fundamentos da prisão preventiva decretada no APF nº 8006136-47.2022.8.05.0079, os quais ratifico nesta oportunidade, posto que a conduta do condenado e as circunstâncias adjacentes ao evento criminoso trazido a lume, quais sejam, a quantidade, a variedade de estupefacientes capturados na ocasião do flagrante – “maconha”, “cocaína” e “crack” - a natureza altamente nociva destas últimas substâncias são fatores que, somados à forma de acondicionamento do referido material tóxico, a apreensão de uma balança de precisão e objetos relacionados ao tráfico de drogas, demonstram dedicação do réu à narcotraficância e provável envolvimento com facção criminosa. Ademais, ele é reincidente, sendo que a reprimenda anteriormente aplicada não o demoveu da reiteração criminosa, indicando periculosidade acentuada, risco à ordem pública acaso seja posto em liberdade (possui quatro ações penais em andamento) e que em liberdade encontrará os mesmos estímulos relacionados à infração praticada. [...]”
Ademais, os Policiais Militares disseram (ID. 81553129) que, quando o apelante verificou a presença da Polícia e tentou evadir-se, sendo alcançado, ainda em situação de flagrante, à residência, que, evidentemente, diante das fundadas suspeitas, poderia albergar substâncias ilícitas, ocasião em que as encontrou, veja:
FÁBIO ABREU COSTA
“que estavam em ronda na localidade no Bairro Santa Lúcia; que seus colegas viram o acusado saindo da residência e o depoente o viu na calçada; que deu a voz de abordagem e ele se evadiu para dentro da residência; que conseguiram alcança-lo na metade das escadas à residência; que o acusado após indagado, disse que perdeu e que há poucos dias um carro tinha deixado encomenda com drogas para ele guardar; que ele deu autorização para entrar na residência e mostrou onde a droga estava guardada, no quarto dele; que constaram que se tratava de seis quilos de “maconha”, aproximadamente dez quilos de “cocaína”, embalagens, balança de precisão; que levaram o acusado e objetos para delegacia; que todos os materiais apreendidos estavam dentro de uma caixa grande de papelão; que apreenderam também “crack”, algo em torno de 700 gramas; que tinha um salão de beleza no térreo e a casa do acusado era no primeiro andar, com acesso pelo portão e pela escada; que ele foi abordado na rua e tentou fugir para residência; que não conhecia o acusado, mas soube que ele já tinha passagem; que a área de atuação do acusado era reduto da facção "BDM", local onde atualmente está em guerraentre facções; e que nenhuma facção permite que outros traficantes realizem o comércio de entorpecentes em seu reduto sem retaliação.”
ALAN PATRIC PINHEIRO
“que o acusado estava saindo da residência, e quando viu a polícia retornou; que o acusado disse que assim agiu porque tinha material ilícito dentro da residência; que foi o acusado quem indicou o material ilícito; que não conhecia o acusado anteriormente; que o acusado disse que tinha pego as drogas há uma semana e estava distribuindo; que após a prisão, conduziram o acusado e os objetos apreendidos à delegacia; que a constatação é feita na Polícia Civil; que apreenderam “maconha”, “crack” e “cocaína”; que a todo material estava dentro de uma caixa de papelão, balança, fita plástica, e as drogas; que o próprio indivíduo disse que eram entorpecentes; que avistaram o acusado a uma distância de 20 metros e sabiam que ele tinha passagens por tráfico de drogas; que ele correu para dentro de casa e a polícia entrou pelo portão que ele deixou aberto; que alcançaram o acusado subindo a escada para a residência dele; que embaixo era um salão de cortar cabelo com a residência dos pais do acusado; que o portão somente dava acesso para cima; que não o pegaram dentro de casa, mas na escada; que na escada ele disse que tinha drogas dentro da residência, mas especificamente no quarto dele; que os policiais da equipe do depoente já conhecia o acusado anteriormente; que o acusado saiu correndo meio que “desesperado” quando viu a polícia; e que embora estivessem fazendo ronda de rotina, o acusado achou que a ação era direcionada para ele, razão pela qual correu acintosamente.”
Deste modo, não há que se falar em atipicidade processual, eis que importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substâncias ilícitas, caracteriza o crime de tráfico de entorpecentes.
É de bom auspício elencar, para além mais, a inexistência de fatores indicativos de que os Policiais estivessem a incriminar, falsamente, ao Recorrente MARCELO CHAVES FAGUNDES, sendo certo, inclusive, tratar-se de delito de natureza permanente, no qual a situação de flagrância persiste enquanto durar a permanência. Ou seja, poderá haver prisão em flagrante - e o consequente ingresso no domicílio - em todo esse período, consoante a lição do festejado doutrinador Renato Brasileiro de Lima:
“Em todos esses crimes permanentes, em relação aos quais a prisão em flagrante é possível a qualquer momento, enquanto não cessar a permanência, a Constituição Federal autoriza a violação ao domicílio mesmo sem prévia autorização judicial (art. 5°, XI). Assim, supondo-se um delito de tráfico de drogas na modalidade ‘ter em depósito’, delito de natureza permanente, no qual a consumação se prolonga no tempo, e, consequentemente, persiste o estado de flagrância, admite-se, ainda que em período noturno, e sem autorização judicial, o ingresso da Polícia na casa em que está sendo praticado tal crime, com a consequente prisão em flagrante dos agentes e apreensão do material relativo à prática criminosa”.
Comentando o art. 241 da Lei Adjetiva Penal, Guilherme de Souza Nucci destaca:
“é indiscutível que a ocorrência de um delito no interior do domicílio autoriza a sua invasão, a qualquer hora do dia ou da noite, mesmo sem o mandado, o que, aliás, não teria mesmo sentido exigir fosse expedido. Assim, a polícia pode ingressar na casa alheia para intervir num flagrante delito, prendendo o agente e buscando salvar, quando for o caso, a vítima. Em caso de crimes permanentes (aqueles cuja consumação se prolonga no tempo), pode o policial penetrar no domicílio efetuando a prisão cabível.”
No mesmo sentido, é o entendimento consolidado na Corte da Cidadania:
“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOMICILIAR. FLAGRANTE DELITO. DINÂMICA DELITIVA QUE INDICA A PRÁTICA DE CRIME NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. CONDIÇÃO DE FORAGIDO. AGENTE QUE NÃO PORTAVA DOCUMENTO DE IDENTIFICAÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DEFINIDOS NO HC. 598.051/SP. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - É cediço que em se tratando de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de drogas, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio de quem esteja em situação de flagrante delito, não havendo que se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida. - O estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na entrada dos policiais na residência do recorrente, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses. - No caso, ao desobedecer o sinal de parada dado pela Guarda Municipal, o agravante se evadiu e foi perseguido por 15 km até ser interceptado. Admitindo ser foragido da Justiça Pública, o agente, que não portava documentos de identificação, foi conduzido até a sua residência, local onde foram encontrados mais de 9,278 kg de cocaína e tambor contendo lidocaína, situação fática que se amolda às hipóteses legais de mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio. Dessarte, considerando a dinâmica do flagrante (desobediência à ordem de parada, evasão, ausência de porte de documento de identificação e reiteração delitiva), bem como o flagrante do tráfico ilícito de entorpecente materializada na conduta do paciente de guardar a droga em sua residência, caracterizado está o fragrante de crime permanente, mostrando-se prescindível o mandado judicial. IV - O feito em análise se alinha ao julgado proferido nos autos do HC 598.051/SP, da relatoria do Min. Rogerio Schietti da Cruz que orienta que "O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (HC 598.051/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 15/03/2021), é dizer: a desobediência à ordem de parada da autoridade e evasão, por vias públicas, por 15 km até a sua interceptação; a condição de foragido da Justiça Pública sem a devida identificação na abordagem; o cumprimento do dever legal de proteção da autoridade em diligenciar a correta e indispensável identificação do paciente são circunstâncias fáticas sinalizadoras do ingresso regular no domicílio, de onde iniciou a fuga, tanto que encontrada alta quantidade de droga de alto potencial ofensivo. V - É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastad a pelos próprios fundamentos. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 656.042/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 04/06/2021) (grifos acrescidos)
Portanto, como bem destacado no parecer da Procuradoria de Justiça ao ID.82008471, não se pode dizer que houve qualquer violação à norma constitucional albergada no art. 5º, inciso XI, da CF, de modo que a questão preliminar deve ser, de logo, rechaçada.
Superada a preliminar, passa-se ao mérito.
No mérito, houve pleito pela absolvição, tendo em vista, em tese, ausência de provas suficientes para a condenação para o crime de tráfico de drogas, o que também não assiste razão ao Apelante.
Da analise dos autos, verifica-se que a autoria e a materialidade delitivas estão devidamente estampadas no Auto de prisão em flagrante, ID.81552303-p.7, Auto de Exibição e Apreensão, ID.81552303-p.15, no Laudo de Constatação, ID.81552303-p.30, além do Laudo Pericial Definitivo, ID.81553112, e dos depoimentos colhidos ao longo da persecução penal.
Guise-se que, com espeque no entendimento jurisprudencial consolidado, os depoimentos de testemunhas policiais, em regra, possuem plena eficácia probatória, sendo tal presunção afastada apenas na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações.
Nesse sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:
“VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. – O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos.” (HC 73518/SP, 1ª T., Relator: Ministro Celso de Mello, j. 26-03-1996, DJe 18-10-1996).
No mesmo escopo, a jurisprudência, há muito pacificada, do Superior Tribunal de Justiça:
“(...) (a) Ademais, os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes do STJ e do STF (Resp. 604815/BA, 5ª T., Relatora: Ministra Laurita Vaz, j. 23-08-2005, DJe 26-09-2005); (b) (...) Os policiais que participaram da custódia em flagrante podem figurar como testemunhas. (HC 45653/PR, 6ª T., relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, j. 16-02-2006, DJe 13-03-2006).” (grifos nossos).
APELAÇÃO CRIME. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. IRRESIGNAÇÃO DEFENSIVA.
Materialidade e autoria comprovadas pelo registro de ocorrência, pelo auto de apreensão (497 gramas de crack) e pelos laudos de constatação da natureza da substância, além da prova oral produzida nos autos, dando conta da prática do narcotráfico pelo acusado. O depoimento prestado pelos agentes da segurança merece especial relevância quando não verificada qualquer razão plausível a justificar um possível falso testemunho. Não haveria sentido o Estado credenciar policiais para realizar a segurança pública e, ao depois, em juízo, se lhes retirar a credibilidade de seus depoimentos por terem desempenhado regularmente suas funções. (AgRg no AREsp 1554118/RN, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/02/2020, DJe 12/02/2020).Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se.Brasília, 27 de março de 2020.MINISTRO NEFI CORDEIRO Relator (grifos nossos).
É, outrossim, o entendimento adotado por essa Corte:
APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. RECURSO SEM PREPARO. RECEBIMENTO. EM AÇÕES PENAIS PÚBLICAS, O PREPARO PODE SER REALIZADO APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. ENTENDIMENTO DO STF. PLEITO ABSOLUTÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. TESTEMUNHAS FIRMES E HARMÔNICAS ENTRE SI. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS. ENTENDIMENTO DO STJ. RECORRER EM LIBERDADE. DESPROVIMENTO. RISCO DE REITERAÇÃO. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. Recurso recebido, ainda que sem prévio preparo. Conforme entendimento consolidado do STF, em ações penais públicas, as custas somente são exigíveis após o trânsito em julgado. O Apelante Valdemar José Roberto foi flagranteado mantendo, em seu estabelecimento comercial, 50 "petecas" de cocaína, pesando 50,1g. Quanto a Sebastião José dos Santos, no momento do flagrante, trazia consigo 03 "petecas" de cocaína, além de manter, escondidas em um cano no quintal de sua residência, 202 "petecas" de cocaína, pesando 125,76 g. Ambos tentam atribuir o crime a um menor de 17 anos, porém essa versão está em conflito com as demais provas dos autos. Oitiva judicial de três policiais que são firmes e harmônicos em apontar os Réus como autores do delito. Ao Acusado Valdemar, condenado a 05 anos de reclusão no regime inicial semiaberto, foi negado o direito de recorrer em liberdade. Permanência dos requisitos do art. 312 do CPP. Risco de reiteração da conduta. Garantia da ordem pública. O Apelante responde a outro processo, com sentença condenatória, por tráfico de drogas. Não há incompatibilidade entre o regime inicial semiaberto e a prisão cautelar, se os requisitos da prisão provisória estiverem presentes. Orientação do STJ. O Réu está custodiado no Conjunto Penal de Juazeiro, que dispõe de estrutura para a execução provisória no regime semiaberto. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0505508-43.2016.8.05.0146, Relator (a): Carlos Roberto Santos Araújo, Segunda Câmara Criminal – Primeira Turma, Publicado em: 11/04/2018) (TJ-BA – APL: 05055084320168050146, Relator: Carlos Roberto Santos Araújo, Segunda Câmara Criminal – Primeira Turma, Data de Publicação: 11/04/2018)(grifos nossos)
Dito tudo isso, é cediço que o crime de tráfico de drogas se trata de natureza permanente, consumando-se no momento em que praticado qualquer dos verbos nucleares descritos no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo, pois, um delito de ação múltipla.
Anote-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TIPO CRIMINAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 OU 33, § 3º, AMBOS DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. I - Inicialmente, vale dizer que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração. II - O eg. Tribunal de origem declinou, de forma explícita, as razões - com base nas provas carreadas aos autos - pelas quais concluiu pela manutenção da condenação da ora agravante quanto ao delito de tráfico de drogas, bem como pela impossibilidade de desclassificação da conduta. Destacou-se, outrossim, que os policias afirmaram que "as Rés gritarem"marijuana"e presenciaram estas oferecerem, aos transeuntes, os doces confeccionados com maconha" (fl. 788), portanto, restando comprovado que a agravante e as corrés estavam na posse coletiva de material entorpecente, expondo-os à venda. III - Assim, não há que se falar em absolvição ou desclassificação, visto que o delito é tipo criminal de ação múltipla, o qual se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33, da Lei n. 11.343/2006. IV - Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo eg. Tribunal a quo para absolver ou desclassificar a conduta da recorrente, como pretende a Defesa, demandaria, necessariamente, o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no AREsp: 2160831 RJ 2022/0203986-0, Data de Julgamento: 07/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2023)(grifos nossos)
Apenas a fim de ratificar o todo quanto estampado, necessário esclarecer que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a autoria e a materialidade delitivas podem ser confirmadas por meio de um conjunto de provas indiretas e convergentes. Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. A via eleita se revela inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. FALTA DE PROVAS DA AUTORIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO QUE MANTEVE A SENTENÇA CONDENATÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A alegada inocência do acusado é questão que demanda aprofundada análise do conjunto probatório produzido em juízo, providência vedada na via estreita do remédio constitucional, em razão do seu rito célere e desprovido de dilação probatória. 2. No processo penal brasileiro vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação, não cabendo na angusta via do habeas corpus o exame aprofundado de prova no intuito de reanalisar as razões e motivos pelos quais a instância ordinária formou convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor do paciente. 3. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 313998 RS 2015/0005644-0, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 19/03/2015, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/03/2015)
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO. TORTURA. CARÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO DIRETO. CADÁVER DESAPARECIDO POR AÇÃO DOS RÉUS. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS ATESTADAS POR EXAMES PERICIAIS E TESTEMUNHOS. JUÍZO CONDENATÓRIO BASEADO EM PROVAS PRODUZIDAS NA FASE INQUISITORIAL E DURANTE A FORMAÇÃO DA CULPA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, por suposta carência de provas para a condenação, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. 3. Caso existam elementos a indicarem a prática de ocultação de cadáver, ainda que não tenha havido denúncia quanto a tal crime, não se revela razoável exigir a localização do corpo da vítima, sendo possível reconhecer a prática de crime de tortura com esteio em outros elementos comprobatórios, já que tal vestígio material teria desaparecido em razão de conduta comissiva dos réus, o que não os poderá favorecer. Mais: como corpo delito deve ser entendido o conjunto de todos os vestígios materiais da infração penal, o que não se restringe ao cadáver da vítima. 4. Malgrado o exame de corpo de delito seja essencial quando o crime houver deixado vestígios, se estes desapareceram, a materialidade do crime poderá ser comprovada por outros meios de prova. Na hipótese, o decreto condenatório reconheceu a existência de depoimentos prestados por testemunhas presenciais das práticas delitivas e pela vítima Antônio, bem como de provas periciais, que seriam aptos a demonstrar não só a materialidade do crime no que se refere ao ofendido Ronaldo, mas, também, a participação de todos os pacientes na prática delitiva. Ademais, o desaparecimento do cadáver não implicou omissão quanto ao exame de corpo de delito, que restou realizado sobre os vestígios materiais deixados na cena do crime. 5. In casu, a vítima Antônio foi efetivamente submetida a exame de corpo de delito, que atestou a presença de lesões condizentes com o crime de tortura. Ainda, embora tenha sido ouvido pela autoridade policial, o retrocitado ofendido não prestou depoimento durante a instrução porque veio, em seguida, à óbito. 6. A teor do art. 155 do Código de Processo Penal, não se mostra admissível que a condenação do réu seja fundada exclusivamente em elementos de informação colhidos durante o inquérito e não submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, ressalvadas as provas cautelares e não repetíveis. Contudo, mister se faz reconhecer que tais provas, em atendimento ao princípio da livre persuasão motivada do juiz, desde que corroboradas por elementos de convicção produzidos na fase judicial, podem ser valoradas na formação do juízo condenatório. 7. Hipótese na qual a condenação baseou-se em elementos de informação colhidos no curso do inquérito, consistentes em provas periciais e testemunhos, que foram em sua maior parte reproduzidos em juízo, não havendo se falar em nulidade da sentença. 8. No sistema da persuasão racional ou do livre convencimento motivado adotado pela Constituição Federal (CF, art. 93, IX), inexiste hierarquia entre os elementos probatórios, não sendo possível afirmar que uma prova testemunhal ostente menor valor probante que a de outra espécie, já que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação de todos os elementos de convicção alheados no curso da persecução penal (CPP, art. 155, caput). Demais disso, a convicção do julgador não foi fundada apenas em depoimentos prestados em juízo, pois os testemunhos foram corroborados por provas periciais realizadas na fase inquisitorial. 9. Writ não conhecido. (STJ - HC: 350906 RJ 2016/0061346-1, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 20/06/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/06/2017)(grifou-se)
"Nos crimes praticados por organizações criminosas, é frequente o uso de provas indiretas e elementos circunstanciais, dada a dificuldade de obtenção de testemunhos presenciais. O conjunto probatório, quando harmônico e corroborado por diversos elementos, é suficiente para embasar a condenação" (HC 432.500/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, DJe 21/06/2018). (grifou-se)
Isto posto, fica inviável o acolhimento da tese ventilada.
Ainda, impende salientar que também desmerece amparo o pedido de absolvição em razão da alegada quebra da cadeia de custódia na hipótese, em razão da análise das provas carreadas aos autos.
Com efeito, a preservação da cadeia de custódia tem como objetivo garantir a segurança e registro dos elementos probatórios produzidos. A respeito da matéria, cabe destacar que o conceito legal do que seja cadeia de custódia da prova é dado pelo art. 158-A, do CPP, introduzido pelo Lei 13.964/2019. Já o detalhamento das etapas e os procedimentos que a integram são indicados nos artigos subsequentes – 158-B a 158-F, do CPP – com vistas à preservação das fontes de prova (controle epistêmico da atividade probatória), no intuito de garantir, repita-se, a autenticidade e credibilidade das provas apresentadas no processo para a formação do convencimento judicial.
Extrai-se dos autos que MARCELO CHAVES FAGUNDES foi preso em flagrante no dia 18/11/2022, acusado da prática do crime de tráfico de drogas. A materialidade foi descrita, na fase investigativa, com lastro no auto de prisão em flagrante (ID.81552303-p.7) e no auto de exibição e apreensão (ID.81552303-p.15), veja:
Quantidade: 6600 Quilogramas - Maconha/TETRAHIDROCANABINOL, Descrição: tabletes e embalagens plásticas, Tipo Embalagem: Pacote, Aparência: ESVERDEADA, Cor: VERDE.
Quantidade: 0.632 Quilograma - Crack/COCAÍNA, Descrição: pedras, Tipo Embalagem: Pacote, Aparência: amarelada, Cor: amarelada.
Quantidade: 50 - Plástico Filme, Descrição: saquinhos de embalar drogas, Fabricação: Nacional.
Quantidade: 9479 Quilogramas - Cocaína/COCAÍNA, Descrição: tabletes, Tipo Embalagem: Pacote, Aparência: branco, Cor: Branca.
Quantidade: 1 - Celulares, Marca: samsung, Modelo: M12, Cor: AZUL, Fabricação: Nacional, IMEI: 353428897570103, IMEI 2: 354551267570103, Número do Telefone: (73) 98112-6062, Operadora: CLARO.
- Faca, Descrição: faca de cortar pão, Fabricação: Nacional.
- Balança de Precisão, Descrição: cor cinza, Fabricação: Sem informação.
Ainda, o material apreendido foi encaminhado ao Instituto de Criminalística e devidamente periciado, conforme demonstrado no laudo de constatação e no laudo definitivo (IDs.81552303-p.30 e 81553112), os quais atestaram a presença de A-9 tetrahidrocanabinol, (THC) um dos princípios ativos do vegetal Cannabis sativa, benzoilmetilecgonina (Cocaína), alcalóide (cocaína).
Nesse contexto, por não vislumbrar a alegada ruptura da cadeia de custódia, refuto o argumento de que as peças informativas que guarnecem o auto de prisão em flagrante padecem de ilegalidade.
Ademais, no que tange ao pleito pela aplicação da circunstância atenuante da confissão, exposta no art. 65, inciso III, alínea d, do CP, também não merece prosperar, tendo em vista que o apelante não confessou a acusação que lhe foi atribuída.
Quanto à definição do que vem a ser confissão espontânea, veja o escólio de Guilherme de Souza Nucci, in verbis:
"Confessar, no âmbito do processo penal, é admitir contra si por quem seja suspeito ou acusado de um crime, tendo pleno discernimento, voluntária, expressa e pessoalmente, diante da autoridade competente, em ato solene e público, reduzido a termo, a prática de algum fato criminoso"(Código Penal Comentado -10ª Edição. Revista, atualizada e ampliada. Ed. RT:2010, p.442/443)
Em relação à aplicação desse benefício, deve-se atentar ao enunciado da Súmula n. 545 do STJ: “Quando a confissão for utilizada para a formação do convencimento do julgador, o réu fará jus à atenuante prevista no art. 65, III, d, do Código Penal."
Neste sentido, eventual confissão realizada e sua utilização para fins de formação da culpa, se dará de acordo com a convicção do juiz signatário enquanto destinatário da prova e diante da análise das demais provas produzidas, não autorizando o reconhecimento de forma automática, nos moldes trazidos pela defesa.
Ainda, no que tange ao pleito para o reconhecimento do tráfico privilegiado, para a concessão da causa de redução de pena prevista no no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, exige-se que o réu preencha alguns requisitos de caráter pessoal, veja:
Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1º Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas.
IV - vende ou entrega drogas ou matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas, sem autorização ou em desacordo com a determinação legal ou regulamentar, a agente policial disfarçado, quando presentes elementos probatórios razoáveis de conduta criminal preexistente.
§ 2º Induzir, instigar ou auxiliar alguém ao uso indevido de droga:
Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos, e multa de 100 (cem) a 300 (trezentos) dias-multa.
§ 3º Oferecer droga, eventualmente e sem objetivo de lucro, a pessoa de seu relacionamento, para juntos a consumirem:
Pena - detenção, de 6 (seis) meses a 1 (um) ano, e pagamento de 700 (setecentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa, sem prejuízo das penas previstas no art. 28.
§ 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Assim, da leitura da norma, extrai-se que para a incidência do referido redutor é necessário o preenchimento dos requisitos legais:
a) o agente seja primário;
b) com bons antecedentes;
c) não se dedique às atividades delituosas; e
d) não integre organização criminosa.
Da análise dos autos, verifica-se, como bem destacado pelo Juízo primevo, ID.81553129, “o acusado ainda é reincidente e responde nesta Comarca pela prática de cinco ações penais, duas delas por crimes de mesma natureza e espécie (tráfico de drogas e associação para a prática do tráfico de drogas), a demonstrar sua contumácia delitiva e periculosidade acentuada, conforme se extrai de sua certidão de antecedentes criminais (Num. 424766769 - Pág. 1-2):Processo 0303191-92.2018.8.05.0079 – roubo majorado – condenado a 07 (sete) anos, 09 (nove) meses e 10 (dez) dias – trânsito em julgado em 21/11/2020;Processo/Classe: 0300319-07.2018.8.05.0079 – tráfico de drogas e associação para prática do tráfico de drogas – em andamento;Processo/Classe: 80004868-21.2023.8.05.0079 – tráfico de drogas – em andamento;Processo/Classe: 0302708-96.2017.8.05.0079 - crimes do Sistema Nacional de Armas – em andamento;Processo/Classe: 0300899-37.2018.8.05.0079 – roubo majorado – em andamento; e Processo/Classe: 0300883-25.2014.8.05.0079 - processo de apuração de ato infracional.”
Dessa forma, no mesmo sentido do Parquet ao ID.82008471, rechaça-se o reconhecimento do benefício do tráfico privilegiado, visto que o acusado não preenche os requisitos previstos no §4º do art. 33, da Lei de Drogas.
Como cediço, a causa de diminuição em comento tem por objetivo beneficiar, apenas, pequenos e eventuais traficantes, não alcançando aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida, no entendimento do STJ, veja:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. DECISÃO MONOCRÁTICA. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITO DE APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO § 4º DO ART . 33 DA LEI N. 11.343/06. IMPOSSIBILIDADE. AFASTAMENTO FUNDADO NÃO SOMENTE NA QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS, MAS PELA CIRCUNSTÂNCIAS DO CASO CONCRETO. RESIDÊNCIA DO PACIENTE UTILIZADA PARA TRAFICÂNCIA. DECLARAÇÕES DOS POLICIAIS QUE EFETUARAM A PRISÃO DO PACIENTE. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIÁVEL NA ESTREITA VIA DO MANDAMUS. AUSÊNCIA DE NOVOS ARGUMENTOS APTOS A DESCONSTITUIR A DECISÃO AGRAVADA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. I - E assente nesta Corte Superior de Justiça que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r . decisão vergastada pelos próprios fundamentos. II - Quanto do pleito de aplicação do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11 .343/06, penso que houve fundamentação concreta para o afastamento do tráfico privilegiado, consubstanciada não somente em função da quantidade e natureza das drogas apreendidas, mas também em razão das circunstâncias em que se deu a prisão do paciente, bem como constatarem que o paciente fazia do tráfico seu meio de vida, como se profissão fosse (e-STJ fl. 74), situação que corrobora a conclusão de que se dedicava às atividades ilícitas, o que justifica o afastamento da redutora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11 .343/06. III - Rever o entendimento do eg. Tribunal de origem para fazer incidir a causa especial de diminuição demandaria, necessariamente, amplo revolvimento da matéria fático-probatória, procedimento que, a toda evidência, é incompatível com a estreita via do mandamus. IV - A toda evidência, o decisum agravado, ao confirmar o aresto impugnado, rechaçou as pretensões da defesa por meio de judiciosos argumentos, os quais encontram amparo na jurisprudência deste Sodalício . Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no HC: 711972 SC 2021/0395507-5, Relator.: Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), Data de Julgamento: 08/03/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/03/2022)
Dessa forma, verifica-se que não se trata de traficante eventual, mas que efetivamente fazia do tráfico seu meio de vida.
Ainda, quanto ao pleito pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, por consequência da inviabilidade de acolhimento dos pleitos defensivos de aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06 e mantida a pena cominada superior a 4 (quatro) anos de reclusão, resta prejudicado o pedido de substituição, pois não preenchidos os requisitos estabelecidos no art. 44 do Código Penal.
Nesse sentido:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. AFASTAMENTO DA AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. CONDENAÇÃO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DA FIGURA DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. REGIME PRISIONAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E PACIENTE REINCIDENTE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO VERIFICADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. - O Superior Tribunal de Justiça, seguindo entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, passou a não admitir o conhecimento de habeas corpus substitutivo de recurso previsto para a espécie. No entanto, deve-se analisar o pedido formulado na inicial, tendo em vista a possibilidade de se conceder a ordem de ofício, em razão da existência de eventual coação ilegal. - Nos termos do art. 63 do Código Penal, somente se verifica a reincidência quando o agente comete novo crime depois de transitar em julgado a sentença que o tenha condenado por crime anterior. - Analisando as informações trazidas nos autos, verifico que o paciente possui uma condenação com trânsito em julgado ocorrido em 9/4/2012. Tendo em vista que o fato ora imputado ao paciente ocorreu em 25/2/2015, após o trânsito em julgado da condenação anterior, não há ilegalidade no reconhecimento da agravante da reincidência. - Não há se falar em aplicação da redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, porquanto um dos requisitos necessários para a sua aplicação é o acusado ser primário, o que não se verifica nos autos. - Em relação ao regime, tendo em vista a reincidência do paciente e a pena ter ficado no patamar acima de 4 anos, nos termos do art. 33, § 2º, alínea "b", do Código Penal, deve ser mantido o fechado. - Não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, em razão do quantum da pena, superior a 4 anos. - Habeas corpus não conhecido. (grifos acrescidos)
(HC 381.789/MG, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 21/02/2017, DJe 24/02/2017)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DA CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DE INCIDÊNCIA DO REDUTOR. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA. REEXAME FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. QUANTIDADE DAS DROGAS APREENDIDAS. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. INVIABILIDADE. PENA SUPERIOR A 4 ANOS. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e a Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade. 2. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça firmou-se no sentido de que não há ilegalidade na negativa de aplicação da causa especial de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 quando as circunstâncias do delito permitem aferir que o agente se dedica a atividades criminosas. 3. No caso, extrai-se que o Tribunal a quo formou sua convicção com base nos elementos fáticos constantes dos autos para não aplicar a redutora do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, por entender que o paciente se dedicava ao tráfico de forma habitual. Assim, desconstituir tais assertivas demandaria, necessariamente, o revolvimento do conjunto fático-probatório, inviável na via estreita do habeas corpus. 4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em 27/7/2012, ao julgar o HC 111.840/ES, por maioria, declarou incidentalmente a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei n. 8.072/1990, com a redação que lhe foi dada pela Lei n. 11.464/2007, afastando, dessa forma, a obrigatoriedade do regime inicial fechado para os condenados por crimes hediondos e equiparados. 5. O regime de cumprimento de pena mais gravoso do que a pena comporta pode ser estabelecido, desde que haja fundamentação específica, com base em elementos concretos extraídos dos autos, a teor das Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF. 6. No caso, sendo a pena superior a 4 anos, a quantidade das drogas apreendidas justifica a fixação do regime fechado. 7. Não há se falar em substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois o quantum da pena supera o limite previsto no art. 44, inciso I, do Código Penal. 8. Habeas corpus não conhecido. (grifos acrescidos)
(HC 448.346/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 12/06/2018, DJe 20/06/2018)
Logo, inviável o acolhimento do pedido defensivo.
Por fim, no que tange ao pleito de recorrer em liberdade, também não merece prosperar, o MM. Juiz de primeiro grau fundamentou corretamente a denegação do direito de recorrer em liberdade ao insurgente MARCELO CHAVES FAGUNDES, conforme se verifica da sentença ao ID.81553129, asseverando que ainda se encontravam presentes os fundamentos que ensejaram a prisão preventiva, notadamente, a garantia da ordem pública, evitando, assim, a reiteração criminosa, como descrito logo abaixo, in verbis:
“[...] Considerando que ainda estão presentes os fundamentos da prisão preventiva decretada no APF nº 8006136-47.2022.8.05.0079, os quais ratifico nesta oportunidade, posto que a conduta do condenado e as circunstâncias adjacentes ao evento criminoso trazido a lume, quais sejam, a quantidade, a variedade de estupefacientes capturados na ocasião do flagrante – “maconha”, “cocaína” e “crack” - a natureza altamente nociva destas últimas substâncias são fatores que, somados à forma de acondicionamento do referido material tóxico, a apreensão de uma balança de precisão e objetos relacionados ao tráfico de drogas, demonstram dedicação do réu à narcotraficância e provável envolvimento com facção criminosa. Ademais, ele é reincidente, sendo que a reprimenda anteriormente aplicada não o demoveu da reiteração criminosa, indicando periculosidade acentuada, risco à ordem pública acaso seja posto em liberdade (possui quatro ações penais em andamento) e que em liberdade encontrará os mesmos estímulos relacionados à infração praticada.
Logo, indefiro o direito de recorrer em liberdade. Havendo recurso, expeça-se mandado de prisão cautelar e guia provisória.[...]”
Portanto, inviável o acolhimento.
CONCLUSÃO
Diante do quanto exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO, mantendo a decisão que julgou procedente a denúncia para condenar MARCELO CHAVES FAGUNDES pelo crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006.
Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento.
Desembargador Julio Cezar Lemos Travessa
RELATOR