PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PREFEITO DO MUNICÍPIO DE SALVADOR, INCOMPETÊNCIA ABSOLUTA DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA, INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA REJEITADAS. MÉRITO. CONCURSO PÚBLICO MUNICIPAL. EDITAL N.º 01/2024. CARGO DE NUTRICIONISTA. COTAS RACIAIS. ELIMINAÇÃO DA IMPETRANTE DO CERTAME POR COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. NULIDADE DO ATO. SUBMISSÃO A NOVA AVALIAÇÃO. EM CASO DE PERSISTÊNCIA DA NÃO CONFIRMAÇÃO, DEVIDA A MANUTENÇÃO DA CANDIDATA NAS LISTAS DE AMPLA CONCORRÊNCIA E DE PESSOAS COM DEFICIÊNCIA (PCD). SEGURANÇA CONCEDIDA.

Rejeita-se a preliminar de ilegitimidade passiva do Prefeito do Município de Salvador, uma vez que compete ao Chefe do Executivo Municipal a nomeação e posse dos candidatos aprovados em concurso público, atraindo a competência originária deste Tribunal de Justiça.

Afasta-se a preliminar de inadequação da via eleita, pois a matéria discutida no presente mandamus é unicamente de direito, demonstrada por prova documental pré-constituída, prescindindo de dilação probatória.

Rejeita-se a prejudicial de decadência, visto que o termo inicial do prazo de 120 dias para a impetração do mandado de segurança conta-se da publicação do resultado final do certame, ato concreto que consolidou a exclusão da candidata de todas as listagens.

A reserva de vagas para negros e pardos em concursos públicos encontra amparo na Lei Federal nº 12.990/2014 e, no âmbito municipal, no Decreto Municipal nº 24.846/2014, prevalecendo a autodeclaração do candidato, cuja presunção de veracidade é relativa.

É legítima a instituição de comissão de heteroidentificação para confirmação da autodeclaração, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e assegurados o contraditório, a ampla defesa e o dever de motivação dos atos administrativos.

No caso dos autos, impende reconhecer a nulidade do ato administrativo de exclusão, porquanto a decisão da comissão de heteroidentificação e o julgamento do recurso administrativo apresentaram fundamentação genérica e abstrata, sem explicitar os critérios objetivos e os traços fenotípicos analisados na candidata.

Não cabe ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora na avaliação dos critérios de conveniência e oportunidade, devendo ser determinada a realização de novo procedimento avaliativo com a devida fundamentação.

Na hipótese de não confirmação da autodeclaração, inexistindo má-fé ou fraude comprovada, deve ser assegurado o direito da candidata de permanecer no certame nas listas de ampla concorrência e de pessoas com deficiência (PcD), nas quais obteve pontuação suficiente.

Rejeição das preliminares e da prejudicial. Concessão da segurança, para anular o ato que excluiu a impetrante do concurso público, determinando nova avaliação pela Comissão de Heteroidentificação, a qual deverá emitir parecer devidamente fundamentado e com critérios objetivos, além de reconhecer que, na hipótese de não confirmação da autodeclaração, deve ser permitida a permanência da candidata nas listas de ampla concorrência e de pessoas com deficiência (PcD).

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança nº 8045720-62.2025.8.05.0000, em que são partes, como Impetrante – ANDREA DA SILVA VALOIS COSTA e como Impetrado – PREFEITO DO MUNICÍPIO DO SALVADOR e outro.

ACORDAM os Desembargadores componentes da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em REJEITAR AS PRELIMINARES e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA, nos termos do voto da Relatora.

Salvador, 

                                                                                                                                                                                                            2

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Concedido Por Unanimidade

Salvador, 4 de Agosto de 2026.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por ANDREA DA SILVA VALOIS COSTA (cadastrada inicialmente como ANDREA JESUS DA SILVA) contra ato do PREFEITO DO MUNICÍPIO DO SALVADOR e do SECRETÁRIO DE GESTÃO DO MUNICÍPIO DO SALVADOR, com o fito de compelir os Impetrados a determinar a sua manutenção no Concurso Público para cargos de Nível Médio, Técnico e Superior regulado pelo Edital nº 01/2024, para o cargo de Nutricionista (SMS ou outros).

A impetrante requereu a retificação de seu nome no sistema PJe para ANDREA DA SILVA VALOIS COSTA, tendo em vista a alteração de seu nome de solteira (Andrea Jesus da Silva) após o casamento, instruindo o pedido com a respectiva certidão de casamento (ID 88007266).

Relatou que se inscreveu no certame concorrendo simultaneamente às vagas de ampla concorrência, pessoas com deficiência (PcD) e pessoas pretas e pardas (PPP), logrando êxito na prova objetiva e figurando nas três listas classificatórias.

Disse que após ter sido convocada para aferição da veracidade da sua autodeclaração, a Comissão de Heteroidentificação indeferiu a sua autodeclaração, o que ensejou a propositura de recurso administrativo contra a referida decisão, contudo, sem êxito.

Sustentou que a resposta ao recurso administrativo por si interposto não elucidou quais os traços fenotípicos foram analisados e não preenchidos, bem como quais os critérios objetivos foram utilizados para aferição de tais traços, de modo que a indefinição de critérios para aferição da autodeclaração dá azo a irregularidades, já que restou sem indicação de quais características não foram apresentadas pela candidata.

Afirmou que a Administração Pública, valendo-se do item 11.16, “e”, do edital, a excluiu do certame em sua totalidade, retirando-lhe inclusive o direito de figurar nas listas de ampla concorrência e PcD, apesar de haver obtido pontuação suficiente para tanto.

Requereu a concessão da liminar para suspender a decisão proferida pela Comissão de Heteroidentificação que indeferiu a sua autodeclaração, viabilizando o seu prosseguimento do processo de seleção e classificação do certame para que possa concorrer às vagas de ampla concorrência e PcD.

No mérito, pugnou pela concessão da segurança com a confirmação da liminar.

A liminar foi deferida na decisão de ID 89529971, determinando a reinclusão da impetrante nas listas de ampla concorrência e PcD, bem como a realização de nova avaliação pela comissão de heteroidentificação, com emissão de parecer fundamentado e critérios objetivos.

Intervenção do Município do Salvador no ID 91543762, suscitando, inicialmente, preliminares de ilegitimidade passiva do Prefeito Municipal, incompetência absoluta do Tribunal de Justiça, inadequação da via eleita por necessidade de dilação probatória e prejudicial de decadência do direito à impetração.

Adentrando ao mérito, sustenta a tese de legalidade do ato que excluiu a Autora do Certame, por ter sido baseado em regra editalícia.

Sustenta a legalidade do procedimento adotado pela Banca Examinadora em face da relatividade da autodeclaração.

Invoca os princípios da vinculação ao instrumento convocatório e da supremacia do interesse público sobre o privado.

Requer a extinção da ação mandamental ou, caso seja outro o entendimento, que seja a segurança denegada.

Intimada a se manifestar, a Impetrante pugnou pela rejeição das preliminares arguidas pelo Município do Salvador, conforme ID 97473246.

A Procuradoria de Justiça exarou parecer no ID 105229139, pugnando pela rejeição das preliminares e, no mérito, pela concessão da segurança vindicada, transformando-se em definitiva a decisão liminar.

Em cumprimento ao art. 931, do CPC/2015, restituo os autos à Secretaria, com relatório, ao tempo em que, solicito dia para julgamento, salientando a possibilidade de sustentação oral, nos termos do art. 937, VI, do CPC/2015.

Salvador/BA, 16 de julho de 2026.

 Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos 

Relatora

                                                                                                                                                                                                                        2

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Como exposto no relatório, trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por ANDREA DA SILVA VALOIS COSTA (cadastrada inicialmente como ANDREA JESUS DA SILVA) contra ato do PREFEITO DO MUNICÍPIO DO SALVADOR e do SECRETÁRIO DE GESTÃO DO MUNICÍPIO DO SALVADOR, com o fito de compelir os Impetrados a determinar a sua manutenção no Concurso Público para cargos de Nível Médio, Técnico e Superior regulado pelo Edital nº 01/2024, para o cargo de Nutricionista (SMS ou outros).

De início, defere-se o pedido incidental formulado no ID 88007266, determinando-se à Secretaria que proceda à retificação do polo ativo no sistema PJe para que passe a constar o nome de casada da impetrante, qual seja, ANDREA DA SILVA VALOIS COSTA, conforme certidão de casamento acostada aos autos.

Passo à análise das preliminares arguidas pelo Município do Salvador.

O Município do Salvador argui preliminar de ilegitimidade passiva do Prefeito Municipal e consequente incompetência absoluta deste Tribunal de Justiça.

Neste ponto, não assiste razão ao ente municipal, uma vez que compete ao Prefeito Municipal prover os cargos públicos e praticar atos relativos à situação funcional de servidores, conforme art. 52, XXI, da Lei Orgânica do Município de Salvador. Havendo pedido de prosseguimento no certame e nomeação, resta patente a legitimidade do Prefeito de Salvador para integrar o polo passivo da lide, o que atrai a competência originária deste Tribunal de Justiça, nos termos do art. 123 da Constituição do Estado da Bahia e do art. 92, I, “h”, item 6, do RITJBA.

Nesse sentido, este Egrégio Tribunal de Justiça já consolidou o entendimento acerca da legitimidade passiva do Prefeito do Município de Salvador em demandas que envolvem certames públicos por ele homologados, conforme se colhe do seguinte julgado:

EMENTA: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Seção Cível de Direito Público Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8039966-42.2025.8.05.0000 Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público IMPETRANTE: JOAO PEDRO FRACASSI DE OLIVEIRA Advogado(s): HORTENCIA DOS SANTOS RIBEIRO, WOLNEY DE AZEVEDO PERRUCHO JUNIOR IMPETRADO: MUNICIPIO DE SALVADOR e outros Advogado(s):PAULO VICTOR SOUZA SENA ACÓRDÃO DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. POLÍTICA DE COTAS RACIAIS. HETEROIDENTIFICAÇÃO. AUTODECLARAÇÃO DE CANDIDATO PARDO. ZONA CINZENTA. PREVALÊNCIA DA AUTODECLARAÇÃO. DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PREFEITO. REJEIÇÃO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. I. CASO EM EXAME Mandado de segurança impetrado por candidato aprovado em concurso público que foi excluído do certame em razão de decisão da banca de heteroidentificação, a qual não homologou sua autodeclaração como pessoa parda, com pedido de nulidade do ato administrativo e reintegração às listas do concurso, bem como reconhecimento da legitimidade passiva do Prefeito do Município de Salvador. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se o Prefeito do Município de Salvador detém legitimidade passiva para figurar no polo passivo do mandado de segurança; (ii) estabelecer se a exclusão do candidato autodeclarado pardo, com base em critério exclusivamente fenotípico adotado pela banca de heteroidentificação, viola os parâmetros legais e constitucionais da política de cotas raciais; (iii) determinar se, diante de dúvida razoável quanto ao fenótipo, deve prevalecer a autodeclaração do candidato. III. RAZÕES DE DECIDIR Reconhece-se a legitimidade passiva do Prefeito do Município de Salvador por ser a autoridade competente para subscrever editais e homologar resultados de concursos públicos, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. A política de cotas raciais adota como critério primordial a autodeclaração do candidato, nos termos da legislação vigente e da metodologia do IBGE, admitindo-se a heteroidentificação apenas como mecanismo complementar e subsidiário. A atuação da banca de heteroidentificação deve observar critérios objetivos, padronizados em nível nacional, e respeitar a dignidade da pessoa humana, vedado o subjetivismo excessivo. Em situações enquadráveis como “zona cinzenta”, caracterizadas por dúvida razoável quanto ao fenótipo do candidato, impõe-se a prevalência da autodeclaração, conforme tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADC nº 41/DF. A exclusão do candidato com base em critério fenotípico dissociado da definição do IBGE e em afronta aos parâmetros fixados pelo STF revela violação aos princípios da legalidade, razoabilidade e dignidade da pessoa humana. A reintegração do impetrante às listas do concurso não autoriza a suspensão da nomeação de terceiros de boa-fé, em respeito à segurança jurídica. IV. DISPOSITIVO E TESE Segurança parcialmente concedida para declarar a nulidade do ato administrativo que excluiu o impetrante do certame em razão da decisão da banca de heteroidentificação e assegurar a sua permanência na lista de candidatos cotistas (pessoas pardas), na lista de ampla concorrência, e na lista de pessoas com deficiência (PCD), além de o direito de prosseguir nas demais fases do certame e de ser nomeado e empossado, caso alcançada classificação suficiente. Indeferido o pedido de suspensão da nomeação de outros candidatos. Tese de julgamento: O Prefeito municipal possui legitimidade passiva para figurar em mandado de segurança que impugna atos relacionados a concursos públicos por ele homologados. A heteroidentificação constitui critério subsidiário à autodeclaração nas políticas de cotas raciais e deve observar parâmetros objetivos e respeito à dignidade da pessoa humana. Em caso de dúvida razoável quanto ao fenótipo do candidato, caracterizada como zona cinzenta, deve prevalecer a autodeclaração da identidade racial. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 12.016/2009, art. 25; Lei nº 15.142/2025, arts. 1º a 3º; Lei nº 12.288/2010, art. 1º, parágrafo único, IV. Jurisprudência relevante citada: STF, ADC nº 41/DF, Rel. Min. Roberto Barroso, Tribunal Pleno, j. 08.06.2017; STJ, AgInt no AREsp nº 2.260.098/BA, Rel. Min. Paulo Sérgio Domingues, Primeira Turma, j. 19.08.2024. Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8039966-42.2025.8.05.0000, em que figuram como impetrante JOÃO PEDRO FRACASSI DE OLIVEIRA, e como impetrados, o MUNICÍPIO DE SALVADOR e outros. ACORDAM os magistrados integrantes da Seção Cível de Direito Público, por UNANIMIDADE, em CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA, nos termos do voto do relator. Salvador, data registrada no sistema. Presidente Des. Cássio Miranda Relator Procurador de Justiça 11 (Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 8039966-42.2025.8.05.0000,Relator(a): CASSIO JOSE BARBOSA MIRANDA,Publicado em: 18/03/2026 ) grifei

Por tais razões, rejeita-se a preliminar.

Quanto à preliminar de falta de interesse de agir por inadequação da via eleita, sob a alegação de necessidade de dilação probatória, esta não merece acolhimento.

No caso dos autos, a pretensão deduzida é juridicamente possível, inexistindo impedimento à instauração da relação processual visando à análise e decisão sobre seu conteúdo. Ademais, a matéria discutida no presente mandamus é unicamente de direito, cingindo-se à legalidade do ato administrativo pertinente à exclusão integral da candidata do certame e à ausência de fundamentação concreta da decisão administrativa, afastando-se a necessidade de dilação probatória, haja vista que a prova da ilegalidade é exclusivamente documental pré-constituída.

Afasto, portanto, a preliminar de inadequação da via eleita.

No que tange à prejudicial de decadência do direito à impetração, melhor sorte não assiste ao ente municipal.

O prazo decadencial para impetração de mandado de segurança, nos termos do art. 23 da Lei nº 12.016/2009, é de 120 dias, contados da ciência, pelo interessado, do ato impugnado. Em matéria de concurso público, o termo inicial do prazo decadencial ocorre com o ato administrativo concreto que elimina ou desclassifica o candidato, e não com a publicação de normas editalícias abstratas.

No caso concreto, o ato que efetivamente consolidou a exclusão total da Impetrante, impedindo-a de figurar inclusive nas listas de Ampla Concorrência e PcD, foi a publicação do Edital de Resultado Final em 09/07/2025. Considerando que o writ foi impetrado em 08/08/2025, resta evidente que a ação foi ajuizada dentro do prazo legal de 120 dias, não havendo que se falar em decadência.

Outrossim, no que tange ao termo inicial do prazo decadencial em concurso público, este Sodalício firmou a compreensão de que o prazo se inicia com a ciência do ato concreto de eliminação do candidato, consoante ementa a seguir transcrita:

EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA Nº. 8065440-15.2025.8.05.0000. ACÓRDÃO Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. PRAZO DECADENCIAL. TERMO INICIAL. ATO DE ELIMINAÇÃO DO CERTAME. INEXISTÊNCIA DE ATO OMISSIVO DE TRATO CONTINUADO. DECADÊNCIA CONFIGURADA. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. I. CASO EM EXAME 1. Trata-se de mandado de segurança impetrado contra ato atribuído ao Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia e da Fundação Carlos Chagas, visando ao reconhecimento de direito líquido e certo à correção de prova discursiva e ao prosseguimento nas fases subsequentes de concurso público regido pelo Edital nº 01/2023, após exclusão da candidata pela não correção da prova, formalizada no Edital nº 11/2023, publicado em 31/10/2023. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em definir se ocorreu a decadência do direito de impetrar mandado de segurança, considerando o termo inicial do prazo de 120 dias em concurso público, bem como estabelecer se a hipótese configura ato omissivo de trato continuado apto a afastar a decadência. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O prazo decadencial do mandado de segurança é de 120 dias, contado da ciência do ato coator, sendo insuscetível de interrupção ou suspensão, nos termos do art. 23 da Lei nº 12.016/2009. 4. Em matéria de concurso público, o termo inicial do prazo decadencial ocorre com o ato administrativo concreto que elimina ou desclassifica o candidato, e não com a publicação de normas editalícias abstratas. 5. A exclusão da candidata se concretiza com a publicação do Edital nº 11/2023, em 31/10/2023, momento em que há ciência inequívoca da lesão ao direito subjetivo. Assim, a impetração do mandado de segurança em 28/10/2025 ultrapassa amplamente o prazo legal de 120 dias, evidenciando a decadência. 6. A eliminação do certame constitui ato comissivo único e datado, cujos efeitos se prolongam no tempo, não se caracterizando como omissão administrativa de trato continuado. 7. A permanência dos efeitos do ato não renova o prazo decadencial, sob pena de esvaziamento da regra do art. 23 da Lei nº 12.016/2009. 8. A ausência de novo ato administrativo após a eliminação confirma a inércia da impetrante em buscar a tutela jurisdicional no prazo legal. 9. A jurisprudência do STJ consolida o entendimento de que o prazo decadencial se inicia com a ciência do ato de desclassificação do candidato. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Prejudicial de decadência acolhida. Processo extinto sem resolução do mérito. Tese de julgamento: 1. O prazo decadencial para impetração de mandado de segurança em concurso público inicia-se com a ciência do ato concreto de eliminação do candidato. 2. A exclusão do certame constitui ato comissivo único, não configurando omissão de trato continuado. 3. A permanência dos efeitos do ato administrativo não renova o prazo decadencial para impugnação. 4. A impetração fora do prazo de 120 dias enseja o reconhecimento da decadência e a extinção do processo sem resolução do mérito. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 12.016/2009, art. 23; CPC, art. 485, VI. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no RMS 65.507/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, j. 21/02/2022, DJe 15/03/2022; STJ, AgInt no AgInt no REsp 1.319.510/PR, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Turma, j. 21/10/2019, DJe 24/10/2019. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança nº. 8065440-15.2025.8.05.0000, em que figura como impetrante A. M. F. e, como impetrados, o PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA E DA FUNDAÇÃO CARLOS CHAGAS. Acordam os Desembargadores integrantes do Pleno do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por maioria de votos, em ACOLHER A PREJUDICIAL DE DECADÊNCIA e extinguir do processo sem resolução do mérito, nos termos do voto da relatora. Sala de Sessões, (data registrada no sistema). PRESIDENTE Desa. Maria da Purificação da Silva RELATORA DESIGNADA PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA ( Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 8065440-15.2025.8.05.0000,Relator(a): MARIA DA PURIFICACAO DA SILVA,Publicado em: 27/04/2026) grifei

Rejeito, pois, a prejudicial de decadência.

De meritis.

Pois bem. O Edital nº 01/2024 do Município do Salvador tornou público o concurso público para provimento de vagas de Nível Médio, Técnico e Superior.

No caso dos autos, a impetrante se inscreveu no referido certame para o cargo de Nutricionista, concorrendo simultaneamente às vagas de ampla concorrência, pessoas com deficiência (PcD) e pessoas pretas e pardas (PPP), logrando êxito na prova objetiva e figurando nas três listas classificatórias.

A questão discutida nestes autos diz respeito à legalidade do ato administrativo que determinou a exclusão total da candidata do certame, inclusive das listas de ampla concorrência e de pessoas com deficiência, após a não confirmação de sua autodeclaração pela Comissão de Heteroidentificação, bem como à ausência de fundamentação concreta e individualizada da referida decisão administrativa.

A reserva de vagas para negros e pardos em concursos públicos encontra guarida na Lei nº 12.990/2014, que disciplina a matéria no âmbito da Administração Pública Federal.

O tema em voga foi objeto de apreciação pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar a Ação Direta de Constitucionalidade nº 41, que se posicionou pela constitucionalidade da reserva de vagas para negros e pardos em concursos públicos, com o seguinte teor:

“DIREITO CONSTITUCIONAL. AÇÃO DIRETA DE CONSTITUCIONALIDADE. RESERVA DE VAGAS PARA NEGROS EM CONCURSOS PÚBLICOS. CONSTITUCIONALIDADE DA LEI N° 12.990/2014. PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. É constitucional a Lei n° 12.990/2014, que reserva a pessoas negras 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública federal direta e indireta, por três fundamentos. 1.1. Em primeiro lugar, a desequiparação promovida pela política de ação afirmativa em questão está em consonância com o princípio da isonomia. Ela se funda na necessidade de superar o racismo estrutural e institucional ainda existente na sociedade brasileira, e garantir a igualdade material entre os cidadãos, por meio da distribuição mais equitativa de bens sociais e da promoção do reconhecimento da população afrodescendente. 1.2. Em segundo lugar, não há violação aos princípios do concurso público e da eficiência. A reserva de vagas para negros não os isenta da aprovação no concurso público. Como qualquer outro candidato, o beneficiário da política deve alcançar a nota necessária para que seja considerado apto a exercer, de forma adequada e eficiente, o cargo em questão. Além disso, a incorporação do fator “raça” como critério de seleção, ao invés de afetar o princípio da eficiência, contribui para sua realização em maior extensão, criando uma “burocracia representativa”, capaz de garantir que os pontos de vista e interesses de toda a população sejam considerados na tomada de decisões estatais. 1.3. Em terceiro lugar, a medida observa o princípio da proporcionalidade em sua tríplice dimensão. A existência de uma política de cotas para o acesso de negros à educação superior não torna a reserva de vagas nos quadros da administração pública desnecessária ou desproporcional em sentido estrito. Isso porque: (i) nem todos os cargos e empregos públicos exigem curso superior; (ii) ainda quando haja essa exigência, os beneficiários da ação afirmativa no serviço público podem não ter sido beneficiários das cotas nas universidades públicas; e (iii) mesmo que o concorrente tenha ingressado em curso de ensino superior por meio de cotas, há outros fatores que impedem os negros de competir em pé de igualdade nos concursos públicos, justificando a política de ação afirmativa instituída pela Lei n° 12.990/2014. 2. Ademais, a fim de garantir a efetividade da política em questão, também é constitucional a instituição de mecanismos para evitar fraudes pelos candidatos. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação (e.g., a exigência de autodeclaração presencial perante a comissão do concurso), desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa. 3. Por fim, a administração pública deve atentar para os seguintes parâmetros: (i) os percentuais de reserva de vaga devem valer para todas as fases dos concursos; (ii) a reserva deve ser aplicada em todas as vagas oferecidas no concurso público (não apenas no edital de abertura); (iii) os concursos não podem fracionar as vagas de acordo com a especialização exigida para burlar a política de ação afirmativa, que só se aplica em concursos com mais de duas vagas; e (iv) a ordem classificatória obtida a partir da aplicação dos critérios de alternância e proporcionalidade na nomeação dos candidatos aprovados deve produzir efeitos durante toda a carreira funcional do beneficiário da reserva de vagas. 4. Procedência do pedido, para fins de declarar a integral constitucionalidade da Lei n° 12.990/2014. Tese de julgamento: “É constitucional a reserva de 20% das vagas oferecidas nos concursos públicos para provimento de cargos efetivos e empregos públicos no âmbito da administração pública direta e indireta. É legítima a utilização, além da autodeclaração, de critérios subsidiários de heteroidentificação, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e garantidos o contraditório e a ampla defesa”.”(STF, ADC 41/DF - DF - DISTRITO FEDERAL 0000833-70.2016.1.00.0000, Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 08/06/2017, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-180 17-08-2017.

Destarte, no referido julgado, foram tecidos alguns parâmetros importantes sobre a temática, afirmando a possibilidade de a Administração Pública estabelecer mecanismos de controle de fraude na autodeclaração do candidato.

Neste ponto, restou sedimentada a viabilidade de realização de avaliação por uma Comissão, com o intuito de confirmar o teor da declaração do candidato, desde que respeitada a dignidade da pessoa humana e assegurado o contraditório e a ampla defesa.

No âmbito Municipal, a questão é regida pelo Decreto Municipal nº 24.846/2014 e pela Lei Federal nº 12.990/2014, que garantem a reserva de vagas para candidatos pretos e pardos, tendo como escopo a inclusão social.

Da leitura dos mencionados dispositivos, torna-se evidente que a reserva de vagas se encontra destinada a todos aqueles que se declararem pretos e pardos, com primazia para a autodeclaração do candidato.

Destarte, imperioso citar que, na esteira dos entendimentos dos Tribunais Superiores e do teor da legislação em comento, a autodeclaração do candidato deve ser considerada com primazia, sendo possível a realização de mecanismos de controle de possíveis fraudes, mas devendo ser assegurada a observância do contraditório e da ampla defesa.

Destaque-se ainda a imprescindibilidade da Administração Pública observar os demais princípios regentes da atuação administrativa, especialmente aqueles atrelados aos concursos públicos.

Ainda que se discuta a limitação de intervenção do Poder Judiciário acerca do mérito administrativo, inexiste dúvida acerca da viabilidade de controle judicial quanto à legalidade das condutas perpetradas pela Administração Pública.

Assim, ainda que o ato administrativo seja dotado de discricionariedade, cabe o exame pelo Judiciário acerca da observância dos limites da atuação administrativa.

Nesta direção, encontra-se o posicionamento do Supremo Tribunal Federal que, mesmo admitindo a impossibilidade de substituição da Banca Examinadora pelo Judiciário, reconhece a viabilidade de intervenção judicial ao se constatar a ocorrência de ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme se extrai do julgado ora colacionado:

"Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade" (STF, RE 632.853, Tema 485 da Repercussão Geral).

In casu, da análise da documentação ofertada, infere-se que assiste razão à impetrante ao alegar a inobservância de princípios basilares quando da atuação dos impetrados no certame em comento, senão vejamos.

Pois bem. O edital de abertura do concurso estabeleceu a aferição da veracidade da autodeclaração do candidato por Comissão de Heteroidentificação, a qual deveria emitir parecer motivado levando em consideração a declaração do candidato e suas características fenotípicas na data da entrevista.

Ocorre que, conforme relatado na inicial e demonstrado nos autos, o parecer conclusivo da comissão limitou-se a assinalar "NÃO FAVORÁVEL" sob a justificativa genérica de "ausência das características fenotípicas observáveis próprias das pessoas negras (pretos ou pardos)". - id 91543766.

Curiosamente, no próprio formulário de entrevista presencial, a comissão registrou que a candidata possui cor da pele parda, lábios finos, cabelos ondulados e nariz fino. Todavia, a decisão administrativa que rejeitou a autodeclaração e o julgamento do recurso administrativo não apontaram quais os parâmetros específicos e traços fenotípicos foram considerados para a exclusão da candidata, apresentando motivação inteiramente genérica e abstrata. - id 91543766.

Por conseguinte, impende reconhecer que restou inviabilizada a possibilidade de efetiva concretização do exercício do contraditório e da ampla defesa pela impetrante, uma vez que não teve acesso aos elementos específicos que ensejaram a decisão da Comissão pela invalidação da sua declaração.

O exercício do contraditório e da ampla defesa não pode se limitar a uma perspectiva formal, sendo necessário, para a consecução dos ditames constitucionais, que seja ofertado à parte, especialmente quando enfrenta uma negativa de direito, acesso ao arcabouço fático e jurídico que lastreia a conduta negativa da Administração.

Com efeito, viabilizar a interposição de inconformidades pela impetrante apenas se atém à perspectiva formal do contraditório, não sendo suficiente, por si só, a garantir o direito à ampla defesa.

Impende destacar ainda que a decisão do recurso administrativo também não respeitou, de forma eficaz, os ditames legais e o princípio da motivação, pois apresentou motivação genérica, sem indicar, especificamente, quais os elementos concretos que ensejaram o afastamento da presunção de veracidade da declaração da candidata.

Assim, a mencionada decisão, malgrado tenha declarado que se ateve à avaliação das características fenotípicas, não apontou quais os parâmetros específicos foram considerados no caso da impetrante para sua exclusão das vagas destinadas às cotas raciais.

Registre-se que o pronunciamento administrativo supramencionado não indicou qual seria o opinativo individual de cada avaliador, tornando-se inviável aferir sequer se a conclusão da Comissão recursal foi unânime ou não.

Cabe destacar que, quando do julgamento da já citada Ação Direta de Constitucionalidade nº 41/DF, o Ministro Roberto Barroso em seu voto condutor consigna a dupla faceta do escopo do estabelecimento de procedimento heterônomo de controle da declaração, em que serve tanto para evitar bulas do candidato, como também para coibir que a Administração fraude à política de cotas, como se extrai do trecho ora em destaque:

Na mesma direção, o posicionamento do Superior Tribunal de Justiça:

“ADMINISTRATIVO. CONSTITUCIONAL. CONCURSO PÚBLICO. COTAS. DECISÃO ADMINISTRATIVA QUE NEGA DIREITO ÀS VAGAS RESERVADAS EM RAZÃO DAS CARACTERÍSTICAS FENOTÍPICAS DO CANDIDATO. CRITÉRIO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. POSSIBILIDADE. DECISÃO DO STF NA ADC 41/DF. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DO CONTRADITÓRIO E DA AMPLA DEFESA. IMPRESCINDIBILIDADE. ORDEM CONCEDIDA.

1. Trata-se, na origem, de Mandado de Segurança impetrado contra ato da Comissão do Concurso para ingresso na Magistratura do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais que excluiu o recorrente, em razão do seu fenótipo, da listagem de candidatos às vagas destinadas ao preenchimento pelo sistema de cotas.

2. O Tribunal de origem declarou a legalidade da regra editalícia segundo a qual, na apreciação das "características fenotípicas do candidato", a Comissão do Concurso "proferirá decisão terminativa sobre a veracidade da autodeclaração". Também se afirmou no acórdão recorrido que não haveria no caso direito a recurso, pois o contraditório e a ampla defesa só seriam inafastáveis "na restrita hipótese de a Administração constatar fraude/falsidade da autodeclaração".

3. O Superior Tribunal de Justiça não pode substituir o julgamento administrativo, incidindo, por identidade de razões, a orientação segundo a qual "Não compete ao Poder Judiciário substituir a banca examinadora para reexaminar o conteúdo das questões e os critérios de correção utilizados, salvo ocorrência de ilegalidade ou de inconstitucionalidade" (STF, RE 632.853, Tema 485 da Repercussão Geral).

4. Quanto à atuação administrativa, o STF, no julgamento da ADC 41/DF, declarou a constitucionalidade dos critérios de autodeclaração e heteroidentificação para o reconhecimento do direito de disputar vagas reservadas pelo sistema de cotas.

5. Entretanto, lê-se no voto do Relator, Ministro Roberto Barroso, que esses dois critérios serão legítimos à medida que viabilizem o controle de dois tipos possíveis de fraude que, se verificados, comprometem a política afirmativa de cotas: dos "candidatos que, apesar de não serem beneficiários da medida, venham a se autodeclarar pretos ou pardos apenas para obter vantagens no certame"; e também da "própria Administração Pública, caso a política seja implementada de modo a restringir o seu alcance ou a desvirtuar os seus objetivos". Também aduziu o Ministro Barroso em seu voto que "devem ser garantidos os direitos ao contraditório e à ampla defesa, caso se entenda pela exclusão do candidato".

6. O que daí se depreende é que, nos procedimentos destinados a selecionar quem tem ou não direito a concorrer às vagas reservadas, tanto as declarações dos candidatos quanto os atos dos entes que promovem a seleção devem se sujeitar a algum tipo de controle. A autodeclaração é controlada pela Administração Pública mediante, como exemplificou o próprio Supremo e aconteceu no caso dos autos, comissões preordenadas a realizar a heteroidentificação daqueles que se lançam na disputa; e o reexame da atividade administrativa poderá ser feito pelos meios clássicos de controle administrativo, como a reclamação, o recurso administrativo e o pedido de reconsideração.

7. Assim, deve-se entender, em consonância com a orientação que se consolidou no Supremo, que a exclusão do candidato pelo critério da heteroidentificação, seja pela constatação de fraude, seja pela aferição do fenótipo ou qualquer outro fundamento, exige o franqueamento do contraditório e da ampla defesa.

8. Consequentemente, é nula a disposição editalícia que conferiu ao julgamento da Comissão a força de "decisão terminativa sobre a veracidade da autodeclaração". Como no caso dos autos a própria Comissão do Concurso exerceu a função de verificar as características fenotípicas dos candidatos autodeclarantes, o contraditório e a ampla defesa poderão ser exercidos por meio de pedido de reconsideração. A adoção dessa medida agora é possível porque o recorrente, amparado por liminar posteriormente revogada pelo Tribunal de origem, concorreu às vagas reservadas e chegou a ser aprovado nos exames orais.

9. Ordem parcialmente concedida, determinando-se à Comissão do Concurso que franqueie ao recorrente prazo para apresentação de pedido de reconsideração em face do julgamento administrativo que o excluiu das vagas reservadas, instruindo-o com os documentos que reputar pertinentes.” (STJ - RMS: 62040 MG 2019/0305268-7, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 17/12/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/02/2020)

E é exatamente neste ponto que cabe detectar a falha do procedimento adotado no caso concreto, pois apenas foi viabilizado o controle pela Administração sobre a autodeclaração do candidato, mas a outra vertente do controle foi prejudicada, ou seja, não foram fornecidos os elementos necessários ao exame da lisura (ou não) da conduta administrativa.

Destarte, incumbe reconhecer que a abstração do ato inviabiliza a realização do controle sobre os atos da Administração Pública, tornando latente a ilegalidade da conduta administrativa de exclusão da impetrante do concurso público.

Nesta senda, incumbe reconhecer a nulidade do ato administrativo que culminou na exclusão da impetrante do concurso público.

Ocorre que o reconhecimento da nulidade do ato que a excluiu não pode ensejar o direito à nomeação direta da impetrante ao cargo pretendido nas vagas destinadas às cotas raciais.

Não cabe ao Judiciário, especialmente na via estreita do Mandado de Segurança, a substituição da atuação da Comissão de Heteroidentificação.

Registre-se que o entendimento pela repetição da avaliação tem sido adotado jurisprudencialmente, inclusive na Suprema Corte, quando evidenciada a nulidade na condução dos exames psicotécnicos em concursos públicos, nos termos do tema nº 1.009 do STF, oriundo do Julgamento do Recurso Extraordinário nº 1133146, em que restou fixado o dever de realização de novo teste, com o escopo de garantir a observância do princípio da isonomia e da legalidade.

Por conseguinte, in casu, deve ser reconhecido o direito da impetrante a ser submetida a nova avaliação pela Comissão de Heteroidentificação do certame, a qual deverá emitir parecer devidamente fundamentado, com critérios objetivos, observando-se o direito ao contraditório e à ampla defesa.

Outrossim, cumpre reconhecer que ainda que não confirmada a autodeclaração da candidata, incabível a exclusão direta do certame, uma vez que inexistente qualquer indicativo de má-fé, permanecendo o direito a concorrer nas listas da ampla concorrência e de pessoas com deficiência (PcD), nas quais obteve pontuação suficiente.

De igual modo, a jurisprudência desta Corte de Justiça orienta-se no sentido de que a não confirmação da autodeclaração pela comissão de heteroidentificação, ausente a má-fé, enseja apenas a perda do direito às vagas reservadas, devendo ser assegurada a permanência do candidato na lista de ampla concorrência:

EMENTA: PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Seção Cível de Direito Público Processo: AGRAVO INTERNO CÍVEL n. 8006015-33.2020.8.05.0000.1.AgIntCiv Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público ESPÓLIO: PREFEITO MUNICIPAL DE SALVADOR e outros (2) Advogado(s): ESPÓLIO: AMAURI CAPINAM PEIXOTO Advogado(s):PAULO SERGIO DE ARAUJO MACEDO ACORDÃO MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. EDITAL Nº 001/2019 PREFEITURA DO MUNICÍPIO DE SALVADOR. CARGO GUARDA CIVIL MUNICIPAL. PRELIMINAR. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO PREFEITO DE SALVADOR. REJEITADA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. NÃO ACOLHIDA. MÉRITO. INSCRIÇÃO REALIZADA NAS VAGAS RESERVADAS PARA NEGROS E PARDOS. COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CANDIDATO NÃO APTO. EXCLUSAO DO CERTAME. IMPETRANTE QUE NÃO APONTOU EXISTÊNCIA DE VÍCIO ESPECÍFICO NO ATO DA COMISSÃO. ARGUIÇÃO GENÉRICA DE ILEGALIDADE DA INSTITUIÇÃO DA COMISSÃO DE HETEROIDENTIFICAÇÃO. CONSTITUCIONALIDADE RECONHECIDA PELO PRETÓRIO EXCELSO. EXCLUSÃO DO CANDIDATO DO CERTAME. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO DE PERMANECER NA VAGAS DESTINADAS À AMPLA CONCORRÊNCIA. JURISPRUDÊNCIA TJBA. AGRAVO INTERNO PREJUDICADO. SEGURANÇA PARCIALMENTE CONCEDIDA. I - O Mandado de Segurança possui alicerce constitucional, com previsão específica no artigo 5º, LXIX, que assim estabelece: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”. II - In casu, trata-se de Mandado de Segurança impetrado por AMAURI CAPINAM PEIXOTO contra ato reputado abusivo, imputado ao Prefeito do Município do Salvador e ao Secretário de Gestão do Município do Salvador, que o excluíram do Concurso Público realizado para Seleção de Candidatos ao Curso de Formação de Oficiais da Polícia Militar da Bahia, Edital n. 001-CG/2019, no Procedimento de Heteroidentificação respectivo, em razão da não confirmação como candidato negro/pardo. III - Preliminar de ilegitimidade passiva do Prefeito do Município de Salvador/BA. Na hipótese de concessão da segurança, temos que a convocação e nomeação no cargo público são atribuições que compete ao Chefe do Executivo Municipal, decorrendo tal atribuição da Lei Orgânica do Municipal de Salvador e da Lei complementar n° 01/1991. Preliminar rejeitada. IV - Preliminar de ausência de prova pré-constituída. Acerca da alegação de não cabimento do writ em razão da necessidade de dilação probatória, rejeita-se a preliminar ventilada, considerando que as provas colacionadas são suficientes para comprovar a existência da controvérsia e dirimir o feito. V - Mérito. O objeto da pretensão mandamental cinge-se ao alegado direito de assegurar-se ao demandante a participação no certame em cotas destinadas às pessoas negras/pardas ou, alternativamente, disputando em ampla concorrência, por entender robusta a prova pré-constituída nos autos. VI - O Impetrante foi aprovado e classificado nas etapas anteriores, contudo, após a realização do Procedimento de Heteroidentificação racial, foi considerado como não pertencente à população negra/parda, tendo inclusive apresentado recurso administrativo. Inexiste informação acerca da apresentação ou não de recurso administrativo. VII - O impetrante entende ser ilegal a submissão do candidato perante uma comissão de heteroidentificação, vejamos trecho da petição inicial sobre o tema: “A submissão dos candidatos que se autodeclararem negros a uma banca para verificação da condição de negro além de ser absolutamente ilegal, uma vez que contraria a legislação de regência, conforme citado anteriormente, mostra-se em absoluto conflito com o princípio da impessoalidade, principalmente, diante da ausência de critérios objetivos para aferir a raça do candidato.”. Todavia, o Pretório Excelso enfrentando a questão, já decidiu pela constitucionalidade da instituição de bancas de hetetoidentificação. VIII - Na petição inicial a parte demandante em momento algum aponta de forma específica qualquer ilegalidade que tenha sido realizada pela comissão de heteroidentificação, limita-se a realizar alegações genéricas. Não cuidou portanto o autor de apontar qualquer vício na motivação do ato, ou a própria ausência de motivação. IX - Reconhecida a constitucionalidade da utilização de banca de heteroidentificação nos certames públicos, não se tem como acatar a argumentação genérica do autor contra a própria instituição da banca. Denegação da segurança quanto a ilegalidade da constituição da Banca de heteroidentificação. X - Vagas da ampla concorrência. Percebe-se que não requereu que lhe seja garantido o direito de prosseguir nas vagas destinadas exclusivamente aos candidatos negros e pardos, o que leva a compreensão pela existência de pedidos subsidiário, para que possa concorrer nas vagas destinadas à ampla concorrência. XI - Não sendo possível ao Poder Judiciário sobrepor o quanto decidido na avaliação do concurso em procedimento próprio de heteroidentificação, cabendo apenas a análise da legalidade, e que a concessão da segurança vindicada em favor do impetrante não importará em prejuízo à Administração Pública, implicando tão somente na inclusão na lista de ampla concorrência, observando a sua classificação, temos pela possibilidade de permanecer no certame na ampla concorrência. XI - Agravo Interno prejudicado. Segurança parcialmente concedida. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Mandado de Segurança n. 8006015-33.2020.8.05.0000, em que figuram como impetrante AMAURI CAPINAM PEIXOTO e impetrado PREFEITO MUNICIPAL DE SALVADOR e outros (2). ACORDAM os Desembargadores integrantes da Seção Cível de Direito Público do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, a unanimidade de votos em JULGAR PREJUDICADO O RECURSO DE AGRAVO INTERNO, REJEITAR AS PRELIMINARES, e no mérito CONCEDER PARCIALMENTE A SEGURANÇA VINDICADA, nos termos do voto do relator. Salvador/BA, Sala das Sessões, de de 2022. PRESIDENTE PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD DESEMBARGADOR RELATOR PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA ( Classe: Agravo,Número do Processo: 8006015-33.2020.8.05.0000,Relator(a): PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD,Publicado em: 27/01/2023 )

Pelo exposto, voto no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA, para anular o ato que excluiu a impetrante do concurso público, determinando nova avaliação pela Comissão de Heteroidentificação do certame, a qual deverá emitir parecer devidamente fundamentado e com critérios objetivos, observando-se o direito ao contraditório e à ampla defesa, além de reconhecer que, na hipótese de não confirmação da autodeclaração, deve ser permitida a permanência da candidata no certame nas listas de ampla concorrência e de pessoas com deficiência (PcD), pelos fatos e fundamentos retro expostos.

Determina-se, outrossim, à Secretaria que proceda à retificação do polo ativo no sistema PJe para que passe a constar o nome de casada da impetrante, qual seja, ANDREA DA SILVA VALOIS COSTA.

                                                                                    Salvador/BA, 

                                                                         Desa. Lisbete Maria Teixeira Almeida Cézar Santos 

                                                                                                           Relatora

                                                                                                                                                2