PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE SANTA MARIA DA VITÓRIA. RECRUTAMENTO DE MÃO DE OBRA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE PROVIMENTO EFETIVO (ENFERMEIRA) COM RENOVAÇÕES SUCESSIVAS. AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO E DE NECESSIDADE DE ATENDIMENTO A INTERESSE PÚBLICO EXCEPCIONAL. NULIDADE DO VÍNCULO. APLICAÇÃO DAS TESES FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, NOS RE 596.478/RR (TEMA 191), RE 705.140/RS (TEMA 308), RE 765.320/MG (TEMA 916) E, MAIS RECENTEMENTE, NO RE 1.066.677/MG (TEMA 551). DIREITO AO LEVANTAMENTO DO FGTS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. RECURSO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. SENTENÇA MANTIDA.

1. Conforme entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, iterativamente, no julgamento dos Recursos Extraordinários de número 596.478/RR (Tema 191), 705.140/RS (Tema 308), 765.320/MG (Tema 916), as contratações, provimentos de cargo ou exercício de função pública em desacordo com os preceitos previstos nos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal são nulas de pleno direito (CF, art. 37, §2º) e, portanto, não gerariam quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS.

2. Entretanto, no recente julgamento do RE 1.066.677/MG, representativo da controvérsia do tema 551 da repercussão geral, a Suprema Corte entendeu também ser devido o pagamento de férias (acrescida de um terço) e décimo terceiro salário aos agentes cujos vínculos tenham sido declarados nulo, por desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações.

3. Embora a redação da tese estabelecida no RE 1.066.677/MG (Tema 551) faça referência apenas à situação de nulidade do vínculo por excesso de prazo ou indevidas renovações sucessivas, a compreensão da questão constitucional nele então resolvida torna certa a sua aplicação também às hipóteses de contratação nula desde a origem, inclusive por outros meios inválidos, diante da identidade substancial de situação jurídica. Isto porque, a diferença subjacente às hipóteses de nulidade por indevida prorrogação do vínculo e da nulidade pelo vínculo originariamente indevido não encerra um fator de discrímen congruente à desigualdade de situações, não sendo possível se divisar uma correlação lógica, racionalmente justificada, entre o referido fator e uma desequiparação eventualmente pretendida.

4. Ademais, a equiparação das situações jurídicas de nulidade por descumprimento do art. 37, IX, da CF, relativo à contratação temporária, com as de nulidade por ausência de concurso público (CF, art. 37, II), vem sendo feita, mutatis mutandis, pelo próprio Supremo (ARE 1228679 AGR/MG e RE 1191707 AGR/MG).

5. Com base nestas premissas e sem perder de vista sempre pertinente lição de que “não se interpreta o direito em tiras” (GRAU, Eros Roberto. Porque tenho medo dos juízes: a aplicação/interpretação do direito e os princípios. 6ª ed. 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 84), despontando dos autos a nulidade plena da relação jurídica havida entre as partes, em decorrência do recrutamento apelante, sem a sua prévia aprovação em concurso, para exercício de atribuições típicas de cargos de provimento efetivo, à míngua de situação temporária de excepcional interesse público, o direito à percepção das verbas postuladas na exordial há de lhe ser garantido, consoante entendimentos fixados nos já citados Recursos Extraordinários 596.478/RR (Tema 191), 705.140/RS (Tema 308), 765.320/MG (Tema 916) e 1.066.677 (Tema 551).

6. Recurso parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada.

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação n. 8000670-96.2020.8.05.0223, sendo parte apelante(s) MUNICÍPIO DE SANTA MARIA DA VITÓRIA e parte apelada(s) ZUDENIA MEDEIROS GRAIA, ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO DEMANDADO E MANTER A SENTENÇA EM REEXAME OBRIGATÓRIO, nos termos do voto da eminente Desembargadora Relatora.

Sala das sessões,

Presidente

Desa. Silvia Carneiro Santos Zarif

Relatora

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 15 de Agosto de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Trata-se de REMESSA NECESSÁRIA e APELAÇÃO CÍVEL, essa, interposta pelo MUNICÍPIO DE SANTA MARIA DA VITÓRIA, que visa a reforma da sentença (ID. 42608510) proferida no Juízo da Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Santa Maria da Vitória, no sentido julgar procedentes os pedidos deduzidos por ZUDENIA MEDEIROS GRAIA, ora apelada, nos seguintes termos:

"Ante o exposto, julgo parcialmente procedente a pretensão autoral para condenar o Município de Santa Maria da Vitória, ora réu, a pagar à autora Zudênia Medeiros Graia, já qualificada, as vantagens de: a) remuneração salarial correspondente aos meses de agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2016, observado o valor salarial mensal de R$ 3.145,00 (três mil cento e quarenta e cinco reais), conforme cláusula segunda do contrato juntado pelo réu no ID 77004770, página 33; b) férias, terço constitucional e gratificação natalina daquele exercício; e c) depósitos de FGTS. Julgo improcedente o pedido autoral de condenação do réu ao pagamento de aviso-prévio indenizado.

Extingo o processo com resolução de mérito, na forma do art. 487, I, do CPC.

Considerando a sucumbência mínima da autora, condeno o Município-réu ao pagamento de honorários advocatícios em prol dos advogados daquela, no importe de 10% sobre o valor da condenação (art. 85, § 3º, I, do CPC).

Sem custas, por força do art. 10, IV, da Lei Estadual n° 12.373/2011.

Juros moratórios de acordo com o índice oficial da caderneta de poupança, desde a citação. Correção monetária conforme o IPCA-E, desde o vencimento de cada parcela (STF, Tema 810. STJ, Tema Repetitivo 905)." ­– destaques do original.

Em suas razões recursais (ID. 42609524), o Município apelante reitera a prejudicial de mérito de prescrição bienal da pretensão autoral, alegando sua aplicação em relação a determinados contratos firmados entre as partes, uma vez que transcorridos mais de dois anos da extinção do vínculo laboral entre as partes, referente a alguns dos contratos celebrados. Em suas palavras:

"Neste particular, saliente-se que o Apelante alegou na peça de defesa que a Apelada prestou serviços ao ente municipal no cargo público de enfermeira, em virtude da celebração de sucessivos contratos temporários, com vigência em períodos distintos (declaração pg. 81, do documento de Id. 77004724), quais sejam: (i) contrato nº 342/2013, vigente de 01/04/2013 até 30/06/2013; (ii) contrato nº 489/2013, vigente de 03/07/2013 a 31/12/2013; (iii) contrato nº 031/2014, vigente de 02/01/2014 a 30/03/2014; (iv) contrato nº 272/2014, vigente de 01/04/2014 a 31/12/2014; (v) contrato nº 004/2015, vigente de 05/01/2015 a 31/03/2015; (vi) contrato nº 221/2015, vigente de 01/04/2015 a 31/12/2015; (vii) contrato nº 018/2015, vigente de 05/01/2016 a 31/12/2016.

Diante disso, considerando que a reclamação trabalhista originária apenas foi ajuizada em 28/04/2017, bem como considerando que as provas coligidas aos autos apontam que houve a interrupção de continuidade entre os sucessivos instrumentos contratuais firmados entre a Apelada e o Município Apelante, é evidente que se aplica a regra atinente à prescrição bienal no caso em apreço, porquanto transcorreu mais de dois anos da extinção do vínculo laboral havido entre as partes, em relação aos seguintes contratos: contrato nº 342/2013, vigente de 01/04/2013 até 30/06/2013; contrato nº 489/2013, vigente de 03/07/2013 a 31/12/2013; contrato nº 031/2014, vigente de 02/01/2014 a 30/03/2014; contrato nº 272/2014, vigente de 01/04/2014 a 31/12/2014; contrato nº 004/2015, vigente de 05/01/2015 a 31/03/2015."

Com isso, postula, inicialmente, "que seja provido o presente recurso de Apelação, a fim de que seja reformada a sentença vergastada para reconhecer a prejudicial de mérito de prescrição bienal dos contratos apontados alhures, extinguindo-se o processo com resolução de mérito, nos moldes do art. 487, inciso II, do CPC."

No mérito, o Município Apelante busca reformar a sentença, albergando a tese de nulidade da contratação em virtude da ausência de prévia aprovação da autora em concurso público. Argumenta que a nulidade da contratação inviabiliza o pagamento das verbas trabalhistas deferidas na sentença, invocando, para tanto, a tese firmada pelo STF no tema nº 308 da Repercussão Geral.

Prossegue sustentando ser "importante destacar que a sentença hostilizada já reconheceu a nulidade do contrato da parte apelada. Ou seja, o reconhecimento da nulidade já é matéria abarcada pela coisa julgada formal, porque a Apelada não apresentou recurso tempestivamente, sendo que o Município Apelante busca no presente recurso de Apelação apenas a correta consequência desse reconhecimento judicial, com o objetivo de afastar a condenação do pagamento de gratificação natalina e de férias, com o acréscimo do adicional de 1/3, sob pena de violação à coisa julgada e ofensa ao princípio do 'non reformatio in pejus'", arrematando, então, ser "evidente que a contratação da Apelada representa flagrante ofensa ao disposto no art. 37, inciso II, da Constituição Federal de 1988, porquanto esta foi admitida no cargo público de enfermeira no ente municipal em 05/11/2011, através de processos administrativos e sem a aprovação em concurso público."

De outra banda, o Apelante alega que a decisão recorrida ainda diverge da jurisprudência dos Tribunais Superiores sobre a matéria ao deferir o pagamento das férias, terço constitucional e gratificação natalina sem a devida comprovação pela Apelada, em desacordo com o disposto no art. 373, inciso I, do Código de Processo Civil, sustentando, destarte, que a apelada não logrou êxito em comprovar os fatos constitutivos de seu direito.

Por fim, pede que "seja conhecido e provido o presente recurso de Apelação, a fim de que, preliminarmente, seja acolhida a prejudicial de mérito de prescrição bienal, em virtude da existência de solução de continuidade em relação aos seguintes contratos celebrados pelo ente municipal com a Apelada: contrato nº 342/2013, vigente de 01/04/2013 até 30/06/2013; contrato nº 489/2013, vigente de 03/07/2013 a 31/12/2013; contrato nº 031/2014, vigente de 02/01/2014 a 30/03/2014; contrato nº 272/2014, vigente de 01/04/2014 a 31/12/2014; contrato nº 004/2015, vigente de 05/01/2015 a 31/03/2015" e que, "na remota hipótese de ser rejeitada a prejudicial de mérito acima suscitada, o que se admite apenas por cautela, no mérito requer que o recurso seja integralmente provido, para reformar a sentença recorrida, determinando-se a improcedência total da ação, diante da nulidade da contratação da Apelada, nos moldes do art. 37, inciso II e § 2º, da Constituição Federal de 1988."

Apesar de devidamente intimada, a parte autora não apresentou contrarrazões, conforme certificado pelo juízo a quo (ID. 42609526). 

Remetidos à esta instância recursal e distribuídos, por livre sorteio, à esta relatoria, no âmbito desta Primeira Câmara Cível, os autos vieram-me, então, conclusos, estando o recurso apto para julgamento.

É o relatório, com o qual, na forma art. 931 do CPC, restituo os autos à Secretaria, solicitando a sua inclusão em pauta para julgamento, destacando, outrossim, a possibilidade sustentação oral na espécie, ex vi dos arts. 937 do CPC e 187, inciso I, do RITJBA.

Salvador, 28 de julho de 2023.

Desa. Silvia Carneiro Santos Zarif

Relatora

A7

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Tratando-se de sentença proferida em face de ente federado, e à míngua de quaisquer das hipóteses previstas nos §§ 3º e 4º do artigo 496 do CPC, o seu reexame em duplo grau de jurisdição se faz necessário. Desta forma, por estarem presentes os pressupostos de admissibilidade do recurso voluntário, passemos ao seu exame, simultaneamente, com o da remessa necessária.

Como relatado, cuidam os autos de remessa necessária e apelação cível interposta em face de sentença que condenou o MUNICÍPIO DE SANTA MARIA DA VITÓRIA (apelante) ao pagamento da remuneração salarial correspondente aos meses de agosto, setembro, outubro, novembro e dezembro de 2016, observado o valor salarial mensal de R$ 3.145,00, bem assim como de férias, terço constitucional e gratificação natalina daquele exercício, além da realização do depósito de FGTS relativo a todo o período em que a autora (apelada) laborou para o ente municipal.

O apelante interpôs o presente recurso com o objetivo de ver reconhecida a incidência da prescrição bienal sobre a pretensão de recolhimento do FGTS alusivo aos contratos nº 342/2013, vigente de 01/04/2013 até 30/06/2013; contrato nº 489/2013, vigente de 03/07/2013 a 31/12/2013; contrato nº 031/2014, vigente de 02/01/2014 a 30/03/2014; contrato nº 272/2014, vigente de 01/04/2014 a 31/12/2014; contrato nº 004/2015, vigente de 05/01/2015 a 31/03/2015, bem assim como para afastar a condenação do pagamento de gratificação natalina e de férias, com o acréscimo do adicional de 1/3, relativos ao exercício de 2016, sob alegação de que a nulidade da contratação, por afronta ao postulado do art. 37, inciso II e § 2º, da Constituição Federal, apenas garante ao agente irregularmente recrutado o direito a percepção dos salários pelos dias trabalhados, conforme estabelecido no tema 308 da Repercussão Geral.

A prejudicial de mérito, relativa à incidência da prescrição bienal, prevista no art. 7º, inciso XXIX, da Constituição não deve ser acolhida, já que, a teor do art. 1º Decreto 20.910/1932, "as dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem", sendo descabida a aplicação da prescrição bienal às relações jurídicas em que figurem como sujeitos os aludidos entes.

No mérito, a controvérsia dos autos está cingida à verificação do direito da recorrente - que, sem a prévia aprovação em concurso, foi admitida e prestou serviços inerentes a cargos públicos (enfermeira) de provimento efetivo para o Município apelado - ao direito de percepção de férias (acrescida do terço constitucional) e décimo terceiro salário referentes ao período trabalhado, a despeito da incontroversa nulidade do vínculo.

Há até pouco tempo, a matéria - que diz respeito à definição da extensão dos efeitos jurídicos provenientes da nulidade de contratação pelo Poder Público - vinha sendo majoritariamente tratada, inclusive por esta relatoria, no sentido de empregar um alcance restritivo à interpretação dada pelo Supremo Tribunal Federal ao art. 37, §2º, da Constituição Federal, que assim dispõe:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 

(...) 

§ 2º A não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei. 

Isto porque, o Supremo Tribunal Federal, nas diversas oportunidades em que, até então, havia se manifestado sobre a questão, assentara que as contratações, provimentos de cargo ou exercício de função pública em desacordo com os preceitos constitucionais não gerariam quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS, como, aliás, fixado em sede de repercussão geral, iterativamente, no julgamento dos Recursos Extraordinários de número 596.478/RR (Tema 191), 705.140/RS (Tema 308), 765.320/MG (Tema 916).

Ocorre que, em maio de 2020, ao julgar o RE 1.066.677/MG, também em sede de repercussão geral (Tema 551), o Supremo Tribunal Federal firmou o entendimento de que em caso de contratação temporária nula, o trabalhador fará jus ao recebimento de férias e 13º salário, nos seguintes termos:

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. 1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. 2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009. 4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: ‘Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações’.” (RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020) - grifo nosso

Daí porque, a partir do referido aresto, os Tribunais de Justiça passaram a rever os seus respectivos entendimentos, para adequá-los à novel orientação jurisprudencial da Suprema Corte, senão vejamos:

"APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE CÍCERO DANTAS. RECRUTAMENTO DE MÃO DE OBRA. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA PARA EXERCÍCIO DE ATRIBUIÇÕES DO CARGO DE PROVIMENTO EFETIVO (AUXILIAR DE SERVIÇOS GERAIS) COM POSTERIOR RENOVAÇÃO DO VÍNCULO PARA EXERCÍCIO DAS ATRIBUIÇÕES DE CARGO DIVERSO (AGENTE DE SERVIÇO DE SAÚDE). AUSÊNCIA DE PRÉVIA APROVAÇÃO EM CONCURSO PÚBLICO E DE NECESSIDADE DE ATENDIMENTO A INTERESSE PÚBLICO EXCEPCIONAL. NULIDADE DO VÍNCULO. APLICAÇÃO DAS TESES FIXADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL, EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL, NOS RE 596.478/RR (TEMA 191), RE 705.140/RS (TEMA 308), RE 765.320/MG (TEMA 916) E, MAIS RECENTEMENTE, NO RE 1.066.677/MG (TEMA 551). DIREITO AO LEVANTAMENTO DO FGTS, DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA DA PRESCRIÇÃO PRONUNCIADA NA ORIGEM. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA PARCIALMENTE REFORMADA. 1. Conforme entendimento fixado pelo Supremo Tribunal Federal em sede de repercussão geral, iterativamente, no julgamento dos Recursos Extraordinários de número 596.478/RR (Tema 191), 705.140/RS (Tema 308), 765.320/MG (Tema 916), as contratações, provimentos de cargo ou exercício de função pública em desacordo com os preceitos previstos nos incisos II e IX do art. 37 da Constituição Federal são nulas de pleno direito ( CF, art. 37, § 2º) e, portanto, não gerariam quaisquer efeitos jurídicos válidos, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço - FGTS. 2. Sucede que no recente julgamento do RE 1.066.677/MG, representativo da controvérsia do tema 551 da repercussão geral, a Suprema Corte entendeu também ser devido o pagamento de férias (acrescida de um terço) e décimo terceiro salário em hipótese de nulidade do vínculo, como verificado na espécie. 3. A equiparação das situações jurídicas de nulidade por descumprimento do art. 37, IX, da CF, relativo à contratação temporária, com as de nulidade por ausência de concurso público ( CF, art. 37, II), vem sendo feita pelo próprio Supremo ( ARE 1228679 AGR/MG e RE 1191707 AGR/MG). 4. Com base nestas premissas e sem perder de vista sempre pertinente lição de que “não se interpreta o direito em tiras” (GRAU, Eros Roberto. Porque tenho medo dos juízes: a aplicação/interpretação do direito e os princípios. 6ª ed. 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 84), despontando dos autos a nulidade plena da relação jurídica havida entre as partes, em decorrência do recrutamento apelante, sem a sua prévia aprovação em concurso, para exercício de atribuições típicas de cargos de provimento efetivo, à míngua de situação temporária de excepcional interesse público, o direito à percepção das verbas postuladas na exordial há de lhe ser garantido, consoante entendimentos fixados nos já citados Recursos Extraordinários 596.478/RR (Tema 191), 705.140/RS (Tema 308), 765.320/MG (Tema 916) e 1.066.677 (Tema 551), ressalvadas, contudo, aquelas atingidas pela prescrição pronunciada na origem. 5. Recurso parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada. (TJ-BA - APL: 80002853520188050057, minha relatoria, PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 19/05/2021) 

“APELAÇÕES CÍVEIS/REEXAME NECESSÁRIO. PRELIMINAR DE SUSPENSÃO. ADI Nº 5.090/DF. REJEIÇÃO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. AGENTE DE SEGURANÇA PENITENCIÁRIO. ADICIONAL DE LOCAL DE TRABALHO E ADICIONAL NOTURNO. LEIS ESTADUAIS NºS 10.254/90 E 18.185/09. INCONSTITUCIONALIDADE DA ÚLTIMA DECLARADA PELO ÓRGÃO ESPECIAL DO TJMG. MODULAÇÃO DE EFEITOS. CONVALIDAÇÃO. PACTUAÇÃO SUCESSIVAMENTE RENOVADA. NULIDADE DO CONTRATO. AUSÊNCIA DO DIREITO AO RECEBIMENTO DE VERBAS TRABALHISTAS. DIREITO SOMENTE AO SALDO DE SALÁRIO, FGTS, FÉRIAS E GRATIFICAÇÃO NATALINA. RE’S NºS 658.026/MG, 765.320/MG E 1.066.677/MG. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. FGTS PLEITEADO NO BOJO DA AÇÃO. RECURSOS CONHECIDOS E NÃO PROVIDOS. SENTENÇA CONFIRMADA, EM REEXAME NECESSÁRIO. 1. Não há falar-se em suspensão do feito, em razão da ADI nº 5.090/DF, que versa sobre índice de correção monetária do FGTS, porquanto, em se tratando de condenação da Fazenda Pública, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870.947/RG e da ADI nº 5348/DF, definiu que o IPCA-E é o índice adequado para a atualização de débitos judiciais da Fazenda Pública. 2. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que a contratação temporária não pode ter por objeto a seleção ou recrutamento de pessoal para atividades ordinárias ou permanentes do órgão público, porquanto a norma inserta no art. 37, IX, da Constituição da República, trata de hipóteses anômalas, temporárias, não podendo se tornar prática comum na Administração Pública, pena de ofensa ao princípio do concurso público (RE nº 658.026/MG). 3. O Órgão Especial deste Tribunal de Justiça, nos autos da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.0000.16.074933-9/000 declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, incisos IV, V, VI, alíneas 'a', 'b', 'c', 'd' e § 1º, e art. 4º, incisos III, IV, § 1º, incisos II e IV, todos da Lei Estadual nº 18.185/09, tendo em vista a subjetividade das hipóteses de contratação temporária ali previstas, convalidando, contudo, aquela firmadas até a data de 01/02/2018. 4. É nula a contratação temporária sucessivamente renovada por mais de 06 (seis) anos, ainda que firmada sob a égide de referidos dispositivos, haja vista a descaracterização do requisito da temporariedade inerente a esse tipo de contratação (art. 37, inciso IX, CR/1988). 5. Sendo os contratos nulos de pleno direito (art. 37, § 2º, CR/88), deles não exsurgem quaisquer direitos ao servidor, com exceção do saldo de vencimento, dos depósitos referentes ao FGTS, férias e gratificação natalina, conforme entendimento sedimentado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento dos RE¿s nºs 765.320/MG e 1.066.677/MG, ambos também julgados sob o regime da repercussão geral.” (TJ-MG - AC: 10000205332331001 MG, Relator: Bitencourt Marcondes, Data de Julgamento: 25/03/2021, Câmaras Cíveis / 19ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/04/2021)

“APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. CONTRATO TEMPORÁRIO ADMINISTRATIVO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO, FÉRIAS E TERÇO CONSTITUCIONAL. ILEGALIDADE DA CONTRATAÇÃO. TEMA 551 DO STF. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1. Segundo decidido pelo Supremo Tribunal Federal (Tema 551), o direito ao décimo terceiro salário e férias remuneradas se estendem aos servidores temporários apenas nos casos de expressa previsão legal e/ou contratual, ou diante da comprovação do desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações. 2. Embora em seu Tema 551 o STF tenha assinalado como exceções a conferirem aos temporários os direitos sociais sub judice, tão somente, a questão do excesso de prazo e da previsão legal/contratual em sentido contrário, parece lógico que a contratação francamente nula também importa desvirtuamento do permissivo do art. 37, IX, da CF, que não pode se dar em prejuízo do trabalhador. 3. Recurso conhecido e desprovido.” (TJ-AM - AC: 00003618220178043801 AM 0000361-82.2017.8.04.3801, Relator: Maria do Perpétuo Socorro Guedes Moura, Data de Julgamento: 15/03/2021, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 18/03/2021)

“APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. "RECLAMAÇÃO TRABALHISTA". SENTENÇA EXTRA PETITA. PRELIMINAR ACOLHIDA. NULIDADE DA SENTENÇA. CAUSA MADURA. IMEDIATO JULGAMENTO DO MÉRITO. CONTRATO TEMPORÁRIO NULO. NÃO IDENTIFICAÇÃO DE NECESSIDADE DE ATENDIMENTO A INTERESSE PÚBLICO EXCEPCIONAL. APLICAÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA MAIS ATUAL DO STF. RE 1.066.677 (TEMA 551 DA REPERCUSSÃO GERAL). SERVIDORA GESTANTE. DIREITO À ESTABILIDADE PROVISÓRIA. ART. 10, II, B, DO ADCT. INDENIZAÇÃO SUBSTITUTIVA. PARCIAL PROCEDÊNCIA DO PEDIDO. MÉRITO DO APELO PREJUDICADO. 1.A sentença condenou o demandado ao pagamento de verba referente ao FGTS, não pleiteada na petição inicial, em afronta aos artigos 141 e 492, do CPC, sendo, portanto extra petita, o que impõe a declaração de sua nulidade. 2.Estando o processo pronto para julgamento, o seu retorno ao primeiro grau violaria os princípios da celeridade processual e da primazia do julgamento de mérito. Nesse contexto, o mérito deve ser de logo examinado no Tribunal, conforme disposto no § 3º do art. 1.013 do diploma processual civil. 3.Como não há demonstração alguma de necessidade de atendimento a interesse público excepcional para a contratação da autora por três anos, para a função de auxiliar de serviços gerais, cuja necessidade é permanente e rotineira em qualquer Administração, fica configurada a nulidade das contratações. 4.Reconhecida essa nulidade, a requerente faz jus às verbas referentes a décimo terceiro e férias acrescidas de um terço, conforme recentemente decidido pelo STF no RE 1.066.677 (Tema 551 da repercussão geral). 5.Diante da sua dispensa na condição de gestante, ela ainda tem direito a uma indenização substitutiva, correspondente ao pagamento da remuneração a que faria jus no período compreendido entre a dispensa e os cinco meses após o parto. 6.Apelação conhecida. Acolhida a preliminar de nulidade da sentença. Parcial procedência do pedido inicial. Mérito do apelo prejudicado” (TJ-CE - AC: 00071033420148060096 CE 0007103-34.2014.8.06.0096, Relator: ANTÔNIO ABELARDO BENEVIDES MORAES, Data de Julgamento: 09/11/2020, 3ª Câmara Direito Público, Data de Publicação: 09/11/2020)

Convém registrar que não se ignora a perspectiva de que a tese fixada no RE 1.066.677 (Tema 551) faça referência apenas à situação de nulidade do vínculo por excesso de prazo ou indevidas renovações sucessivas. Nada obstante, a compreensão da questão constitucional nele então resolvida torna certa a sua aplicação também às hipóteses de contratação nula desde a origem, inclusive por outros meios inválidos, diante da identidade substancial de situação jurídica.

Isto é, a diferença entre as hipóteses de nulidade por indevida prorrogação do vínculo da nulidade pelo vínculo originariamente indevido não encerra um fator de discrímen congruente à desigualdade de situações, não sendo possível se divisar uma correlação lógica, racionalmente justificada, entre o referido fator e uma desequiparação eventualmente pretendida. É dizer, ressoa evidente que, se colocado à prova, o tratamento diferenciado destas situações jurídicas não passaria no teste de pertinência para com o princípio da isonomia, nos moldes das percucientes lições de Celso Antônio Bandeira de Mello em sua célebre obra dedicada ao exame pragmático do princípio da igualdade:

“O ponto nodular para exame da correção de uma regra em face do princípio isonômico reside na existência ou não de correlação logica entre o fator erigido em critério de discrimen e a discriminação legal decidida em função dele.

Na introdução deste estudo sublinhadamente enfatizou-se este aspecto. Com efeito, há espontâneo e até inconsciente reconhecimento da juridicidade de uma norma diferenciadora quando e perceptível a congruência entre a distinção de regimes estabelecida e a desigualdade de situações correspondentes.

De revés, ocorre imediata e intuitiva rejeição de validade à regra que, ao apartar situações, para fins de regulá-las diversamente, calça-se em fatores que não guardam pertinência com a desigualdade de tratamento jurídico dispensado.

Tem-se, pois, que é o vínculo de conexão lógica entre os elementos diferenciais colecionados e a disparidade das disciplinas estabelecidas em vista deles, o quid determinante da validade ou invalidade de uma regra perante a isonomia.

Segue-se que o problema das diferenciações que não podem ser feitas sem quebra da igualdade não se adscreve aos elementos escolhidos como fatores de desigualação, pois resulta da conjunção deles com a disparidade estabelecida nos tratamentos jurídicos dispensados.

Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é erigido em critério discriminatório e, de outro lado, se há justificativa racional para, à vista do traço desigualador adotado, atribuir o específico tratamento jurídico construído cm função da desigualdade afirmada.” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2010, pgs. 37-38) - grifo nosso

Tal entendimento, vale frisar, encontra-se, mutatis mutandis, abalizado pela hodierna jurisprudência do STF, a exemplo do quanto consignado no ARE 1228679 - AgRg, no qual a Colenda Corte Suprema - reformando aresto do Tribunal de Minas Gerais que afastava a aplicação da tese fixada nos Recursos Extraordinários 596.478/RR (Tema 191) e 765.320/MG (Tema 916) de caso em que não houvera, efetivamente, contratação nos moldes do art. 37, IX, da Constituição Federal - equiparou as situações jurídicas de nulidade por violação do referido preceito constitucional, relativo à contratação temporária, e de nulidade por ausência de concurso público (CF, art. 37, II). Vejam-se, neste sentido, os seguintes excertos do voto condutor do aresto:

“Conforme consignado na decisão agravada, o Tribunal de origem, ao interpretar as decisões dos RE-RG 596.478 e RE-RG 765.320, paradigmas dos temas 191 e 916 do Plenário Virtual, consignou que o servidor não seria beneficiário do FGTS. Cito, por oportuno, trechos da sentença mantida pelo acórdão recorrido:

‘(...) Deste modo, inaplicável aqui o decidido pelo ex. STF, sob o regime da repercussão geral, nos RE’s n.º 596.478/RR (DJe 28/2/2013) e n.º 765.320/MG (DJe 22/9/2016), em que se declarou, à luz do art. 19-A da Lei n.º 8.036/1990, que têm direito ao recebimento do FGTS aqueles servidores que tiveram seus contratados administrativos temporários considerados nulos.

Ora, no caso da efetivação em comento, não há sequer contrato para ser declarado nulo porquanto inexistente contratação nos moldes do art. 37, IX, da CR/88. (...)’

Equivocado, porém, o Juízo a quo ao compreender que não teria aplicação ao caso vertente a tese do tema 916, do Plenário Virtual, assim formulada:

“A contratação por tempo determinado para atendimento de necessidade temporária de excepcional interesse público realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço FGTS”.

Embora a literalidade da tese fixada nessa ocasião faça referência apenas aos servidores temporários irregularmente contratados, a compreensão da questão constitucional então resolvida por esta Corte torna certo ser ele igualmente aplicável a servidores admitidos por outros meios inválidos, diante da identidade de situação jurídica.

Ao julgar o RE 765.320, de relatoria do Ministro Teori Zavascki, a Corte reafirmou sua jurisprudência no sentido de que a admissão irregular de trabalhador pela Administração Pública não gera efeitos válidos, exceto o pagamento da remuneração prevista e da importância correspondente aos depósitos junto ao FGTS. A nota distintiva do caso foi a de que o vício foi localizado na própria fundamentação normativa da admissão, a Lei Estadual 10.254/1990, instituidora de regime jurídico que permitiria a obtenção de mão de obra sem realização de concurso público, fora das exceções constitucionalmente previstas. Cito os pontos fulcrais da argumentação do voto vencedor:

“A contratação do recorrente afigura-se flagrantemente contrária ao art. 37, II e IX, da CF/1988, porquanto foi realizada sem prévia aprovação em concurso público, por tempo indeterminado, para o desempenho de serviços ordinários permanentes do Estado e sem a devida exposição do interesse público excepcional que a justificasse.

É clara, portanto, a nulidade da contratação da parte, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal”.

“Por outro lado, é irrelevante a circunstância de o recorrente ter sido submetido ao regime estatutário após sua contratação pelo Estado de Minas Gerais; o que importa é que foi admitido aos quadros do reclamado sem observância dos pressupostos do art. 37, IX, da CF/88, o que acarretou a nulidade da contratação e lhe conferiu direito à percepção dos salários referentes ao período laborado e ao levantamento dos depósitos efetuados no FGTS, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990”.

No mesmo sentido da decisão agravada, na qual não há reparo a ser realizado, cito: (...)” (Excertos do voto condutor do ARE 1228679 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 15/04/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-099 DIVULG 23-04-2020 PUBLIC 24-04-2020) - grifo nosso

Com efeito, ainda que se cogite de uma distinção, de ordem meramente conceitual, entre as nulidades por força da indevida extensão/prorrogação do vínculo temporário daquela subjacente ao indevido exercício de cargo público, tal divergência não desvela um motivo razoável ou proporcional a justificar um tratamento diferenciado para as hipóteses, haja vista que ambas as situações violam os mesmos preceitos constitucionais estabelecidos no caput do art. 37 da Carta Magna (moralidade, impessoalidade e efetividade), tratando-se, pois, de nulidades ontologicamente idênticas. Tanto é que o STF aplica o art. 37, § 2º, da CF também para os casos de nulidade do contrato temporário, apesar de o dispositivo constitucional que lhe dá origem (IX do art. 37) não conste do referido parágrafo.

Nesta senda, com base nestas premissas e sem perder de vista a sempre pertinente lição de que “não se interpreta o direito em tiras” (GRAU, Eros Roberto. Porque tenho medo dos juízes: a aplicação/interpretação do direito e os princípios. 6ª ed. 2ª tiragem. São Paulo: Malheiros, 2014, p. 84), despontando dos autos a nulidade plena da relação jurídica havida entre as partes, decorrente do recrutamento apelante, sem a sua prévia aprovação em concurso, para exercício de atribuições típicas de cargos de provimento efetivo, à míngua de situação temporária de excepcional interesse público, o direito à percepção das verbas postuladas na exordial há de lhe ser garantido, consoante entendimentos fixados nos já citados Recursos Extraordinários 596.478/RR (Tema 191), 705.140/RS (Tema 308), 765.320/MG (Tema 916) e 1.066.677 (Tema 551).

CONCLUSÃO

Ante o exposto, voto por NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO DO DEMANDADO E MANTER A SENTENÇA EM REEXAME OBRIGATÓRIO.

Tratando-se de condenação ilíquida, os honorários de sucumbência devem ser fixados na fase de liquidação, de modo que a análise do art. 85, §11º, do CPC há de ser diferida e a sua aplicação devida e oportunamente observada no juízo a quo.

Salvador,

Desa. Silvia Carneiro Santos Zarif

Relatora

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