PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Ementa: DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO ELETRÔNICO. DESCLASSIFICAÇÃO DE PROPONENTE POR EQUIVOCADA COMPOSIÇÃO DO BDI. ADOÇÃO DE BASE DE CÁLCULO DO ISS EM DESACORDO COM A LEGISLAÇÃO E O EDITAL. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO DESPROVIDO.

I. CASO EM EXAME

1. Apelação Cível interposta pela CTA EMPREENDIMENTOS LTDA, contra a sentença prolatada nos autos de Mandado de Segurança, que denegou a ordem e revogou a liminar anteriormente concedida, reconhecendo a legalidade do ato administrativo que desclassificou a impetrante do Pregão Eletrônico nº 29/2019, promovido pelo Município de Ilhéus para contratação de serviços de limpeza pública, tendo como assistente litisconsorcial a empresa LOCAR SANEAMENTO AMBIENTAL LTDA. A Impetrante alegou ter sido desclassificada, pois, na composição do BDI, considerou base de cálculo do ISS restrita à mão de obra, com alíquota efetiva de 1%, o que, segundo a Administração, violaria as regras do edital e da legislação tributária vigente. Pretendeu, assim, a declaração de nulidade do ato de desclassificação e o reconhecimento da validade de sua proposta.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

2. Verificar se a adoção de base de cálculo do ISS, restrita à mão de obra, na composição do BDI, está em consonância com o edital e a legislação aplicável; e definir se há direito líquido e certo capaz de justificar a concessão da segurança para afastar a desclassificação da licitante.

III. RAZÕES DE DECIDIR

3. O Mandado de Segurança exige a demonstração de direito líquido e certo, o qual deve ser comprovado de plano, mediante prova pré-constituída, sem necessidade de dilação probatória, conforme entendimento consolidado na doutrina e na jurisprudência.

4. A base de cálculo do ISS, nos termos do art. 7º da Lei Complementar nº 116/2003 e do art. 114 do Código Tributário Municipal (Lei nº 3.723/2014), é o preço do serviço prestado, não havendo respaldo jurídico para que se utilize, apenas, o valor da mão de obra como critério para tal.

5. O Acórdão nº 2622/2013, do Tribunal de Contas da União, estabelece que a correta definição da base de cálculo do ISS é condição essencial para a formação do BDI, devendo ela recair sobre o preço total do serviço, o que visa assegurar isonomia, equilíbrio econômico-financeiro e transparência na licitação.

6. A cláusula editalícia invocada pela Apelante (item 6.7) não autoriza a adoção de metodologia tributária dissociada da legislação vigente, tampouco permite a flexibilização de exigências legais, tratando-se, somente, de previsão que reforça a responsabilidade da contratada pelo correto recolhimento dos tributos.

7. A adoção de base de cálculo indevida para o ISS impacta diretamente o valor global da proposta, comprometendo a isonomia do certame e configurando vício insanável, nos termos dos artigos 48, I e II, da Lei nº 8.666/1993, vigente à época dos fatos.

8. O princípio da vinculação ao edital, consagrado no art. 37, XXI, da Constituição Federal, impede que a Administração ou o Judiciário convalidem propostas que não observem integralmente as regras do edital e da legislação aplicável.

9. A tese defensiva de que a diferença tributária poderia ser compensada pela margem de lucro é juridicamente inadmissível, uma vez que a licitação não admite a correção posterior de elementos essenciais da proposta, sob pena de violação aos princípios da igualdade, legalidade e segurança jurídica.

10. A jurisprudência dos Tribunais Superiores e dos Tribunais de Justiça estaduais é pacífica no sentido de que a indicação equivocada da alíquota do ISS, na composição do BDI, constitui vício substancial, não passível de saneamento, autorizando a desclassificação da proposta.

IV. DISPOSITIVO

11. Recurso desprovido.

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Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXIX, e art. 37, XXI; LC nº 116/2003, art. 7º; Lei nº 3.723/2014 (CTM de Ilhéus), art. 114; Lei nº 8.666/1993, arts. 48, I e II; Lei nº 12.016/2009, art. 1º.

Jurisprudência relevante citada: TCU, Acórdão nº 2622/2013, Plenário; TJRS, Apelação Cível nº 70072279110, Rel. Marco Aurélio Heinz, j. 25/08/2017; TJSC, Apelação nº 5000208-60.2019.8.24.0139, Rel. Rodrigo Collaço, j. 12/05/2020.

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Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação n° 8137152-38.2020.8.05.0001, oriundos da Comarca de Ilhéus, em que figuram como Apelante a CTA EMPREENDIMENTOS LTDA, sendo Apelados o MUNICÍPIO DE ILHÉUS e a LOCAR SANEAMENTO AMBIENTAL LTDA.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Salvador, .

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 17 de Junho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Cuida-se de Apelo interposto pela CTA EMPREENDIMENTOS LTDA, em face da sentença prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Ilhéus, que, no bojo do Mandado de Segurança nº 8137152-38.2020.8.05.0001, por ela impetrado contra ato coator atribuído ao PREFEITO DO MUNICÍPIO DE ILHÉUS(tendo a LOCAR SANEAMENTO AMBIENTAL LTDA como assistente litisconsorcial), dispôs:

“Nessa linha, percebe-se que a atuação da comissão licitatória não cometeu qualquer ato de ilegalidade ou abuso de poder a ensejar o uso da via mandamental. Ao contrário, ao desclassificar a Impetrante, a Administração motivou seu ato administrativo dando as razões de fato e de direito pelas quais desclassificou a Impetrante.

Isto posto, REVOGO A LIMINAR concedida no id 85722505 e DENEGO A SEGURANÇA ora pleiteada, permitindo à Administração o prosseguimento do Pregão nº 29/2020, em seus ulteriores termos.

Com base no CPC, art. 487, II, extingo o processo com julgamento de mérito.

Com base na Lei 12. 016/2009, não há condenação em honorários advocatícios.

Custas remanescentes pelo Impetrante.

Certificado o trânsito em julgado, arquive-se com as devidas baixas. P.R.I.”(ID. 62401205)

A Autora ajuizou a presente Ação Mandamental, objetivando invalidar o ato administrativo que lhe desclassificou do Pregão Eletrônico nº 029/2019, promovido pelo Município de Ilhéus para a contratação de serviços de limpeza pública.

Depois de indicar os fundamentos jurídicos que embasariam sua pretensão, requereu tutela e, ao final, a procedência da lide, para lhe assegurar o reconhecimento da validade da sua proposta, sagrando-lhe vencedora.

Debruçando-se sobre os elementos coligidos nos fólios, o Magistrado sentenciante denegou a segurança pleiteada.

Irresignada, a Impetrante interpôs o presente inconformismo (ID. 62401217), buscando a reforma do julgado.

Relatou ter impetrado o mandamus para anular o ato administrativo que desclassificou sua proposta, em Pregão Eletrônico, cujo objeto consistia na contratação de empresa especializada na execução de serviços continuados de coleta de resíduos sólidos, lavagem e desinfecção de feiras livres e vias, bem como limpeza de praias do Município.

Sustentou que, no referido certame, sagrou-se vencedora por ter ofertado o menor preço, tendo, contudo, sido surpreendida com a desclassificação, sob a alegação de que, na composição de seu BDI, teria indicado alíquota de ISS no patamar de 1%, o que, segundo o Município, contrariou tanto o Acórdão nº 2622/2013 do TCU, quanto o disposto no art. 88, inciso I, do ADCT e 8º, inciso II, da Lei Complementar nº 116/2003.

Aduziu, no entanto, que a composição do BDI considerou, corretamente, a base de cálculo, restrita à mão de obra, o que explica o patamar de 1%, pois, sobre a base de 20%, relativa à mesma, aplicou-se a alíquota de 5%, resultando no percentual apresentado. Argumentou que, além disso, houve manifestação técnica da Superintendência de Obras do Município, que reconheceu a exequibilidade da proposta e a correção da metodologia aplicada.

Alegou, outrossim, que a sentença atacada desconsiderou que, mesmo se reconhecendo equívoco na apuração da alíquota, estaria plenamente coberta pela margem de lucro prevista no BDI, que permite absorver eventual diferença sem comprometer a execução do contrato.

Asseverou, por fim, que o excessivo rigor formal, adotado pelo Município, e acolhido na sentença, viola os princípios da razoabilidade, da proporcionalidade e da vinculação ao instrumento convocatório, além de afrontar o princípio da busca pela proposta mais vantajosa para a Administração.

Concluiu, pugnando pelo conhecimento e provimento do recurso.

Instado, MUNICÍPIO DE ILHÉUS apresentou contrarrazões, postulando a manutenção da sentença(ID. 62401279). A LOCAR SANEAMENTO AMBIENTAL LTDA, por sua vez, não se manifestou, conforme noticia a certidão de ID. 77629268.

A Douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer pelo improvimento do Apelo (ID. 68759240).

É o relatório. Inclua-se em pauta.

Salvador/BA, 29 de maio de 2025.

 Des. Lidivaldo Reaiche Raimundo Britto 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Exsurgem a tempestividade da insurgência, bem como o atendimento aos demais requisitos de admissibilidade, merecendo, pois, ser conhecida.

No que pertine ao mandado de segurança, o art. 5º, LXIX, da CF/88, bem como o art. 1º da Lei nº 12.016/2009 dispõem:

“Art. 5º (...)

(...)

LXIX - conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público;”

Lei nº 12.016/2009:

Art. 1º Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que, ilegalmente ou com abuso de poder, qualquer pessoa física ou jurídica sofrer violação ou houver justo receio de sofrê-la por parte de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça.”

Vê-se, dos dispositivos supracitados, que o mandamus exige, além das condições da ação previstas no art. 485, VI, do CPC, a presença de outras duas: existência de direito líquido e certo; e lesão ou ameaça de lesão ao referido direito, praticada por autoridade pública ou agente de pessoa jurídica, no exercício de atribuições do Poder Público.

Sobre o tema, leciona Hely Lopes Meirelles:

“(...)quando a lei alude a direito líquido e certo, está exigindo que esse direito se apresente com todos os requisitos para seu reconhecimento e exercício no momento da impetração. Em última análise, direito líquido e certo é direito comprovado de plano”(in Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, Habeas Data, 20ª Edição, Ed. Malheiros, São Paulo, págs. 34/35).

Nesse sentido, ensina Pedro Lenza:

“(...)O direito líquido e certo é aquele que pode ser demonstrado de plano mediante prova constituída, sem a necessidade de dilação probatória. Trata-se de direito manifesto na sua existência, delimitado na sua extensão e apto a ser exercitado no momento da impetração.”
(in LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 15ª Edição. São Paulo: Ed. Saraiva, 2011).

Nessa mesma senda, Dirley da Cunha Júnior e Marcelo Novelino:

“(..) O objeto do mandado de segurança é qualquer direito considerado líquido e certo(...). A expressão “direito líquido e certo”, a rigor, não está ligada ao direito em si, mas aos fatos que se pretende provar. Por essa razão, a concessão do mandado de segurança não fica inviabilizada quando houver controvérsia sobre matéria de direito(STF – Súmula 625).” (Constituição Federal para Concursos, 7ª Edição, Ed. Juspodivm 2016)

Cuida-se de remédio heroico, mirando a garantia de participação em certame, na modalidade de Pregão Eletrônico, para realização de serviço de limpeza pública, tendo em vista que a Municipalidade inabilitou a Impetrante na competição.

Na hipótese, após detido exame da situação abrigada e, orientando-me pelo opinativo da Douta Procuradoria de Justiça, estou certo de que os argumentos da irresignação não se mostram relevantes, haja vista a ausência do direito líquido e certo ventilado.

Consabido que a licitação é procedimento administrativo prévio às contratações do Poder Público, estando adstrita aos princípios basilares da legalidade, impessoalidade, igualdade, publicidade, probidade e, ainda, no caso em liça, notadamente ao princípio da vinculação ao instrumento convocatório.

A controvérsia posta nos autos cinge-se à legalidade do ato administrativo que desclassificou a proposta da Impetrante, no âmbito do Pregão Eletrônico nº 29/2019, cujo objeto consistia na contratação de serviços de limpeza pública no Município de Ilhéus, pois, segundo alega, o Edital não especificava a obrigatoriedade de fixação da base de cálculo sobre o valor global, sendo sua proposta válida e exequível.

Dessume-se que a desclassificação decorreu da constatação de que, na composição do BDI(Benefícios e Despesas Indiretas), a licitante adotou alíquota de ISS de 1%, tomando como base de cálculo, exclusivamente, o valor da mão de obra, prática que se revelou incompatível com os critérios fixados no Edital, bem como em dissonância com o regramento tributário vigente.

De início, importa destacar que a tese sustentada pela Recorrente, no sentido de que seria possível a aplicação do percentual reduzido, encontra óbice no próprio ordenamento jurídico, pois tanto o art. 7º da Lei Complementar nº 116/2003, quanto o 114 do CTM municipal estabelecem, expressamente, que a base de cálculo do ISS é o preço do serviço prestado, não havendo respaldo legal para que se adote, como critério de cálculo, apenas o valor da mão de obra:

Lei nº 116/2003

Art. 7º A base de cálculo do imposto é o preço do serviço.

Lei nº 3.723/2014:

Art. 114. O valor do imposto será calculado aplicando-se à base de cálculo a alíquota correspondente, na forma da Tabela nº II, anexa a esta Lei.

Além disso, o Acórdão nº 2622/2013, do Tribunal de Contas da União, fixa, de forma clara, os parâmetros mínimos e máximos para a incidência do ISS na composição do BDI, vinculando a base de cálculo ao preço total do contrato, e não a parcelas específicas, entendimento este que visa assegurar isonomia, transparência e equilíbrio econômico-financeiro nas contratações públicas.

“(...) 430. Quanto aos tributos incidentes sobre o faturamento, primeiramente, em virtude das diferentes disposições legais sobre a forma de cálculo do ISS, o cálculo do percentual desse tributo a ser considerado na composição de BDI de obras públicas depende da correta definição da sua base cálculo e, sobre esta, da aplicação da alíquota correspondente à legislação municipal do local da obra, que pode variar de 2% a 5%, inclusive nos casos de obras com prestação de serviços em mais de um município, a exemplo de obras de linhas de transmissão, rodovias, ferrovias, adutoras, dentre outras”.

A tentativa da Apelante de invocar cláusula editalícia, especialmente o item 6.7, como fundamento para flexibilizar a incidência tributária, revela-se absolutamente equivocada, porquanto a mesma não confere autorização para o licitante inserir, na proposta, alíquotas que não tenham respaldo legal, tratando-se, na realidade, de disposição que estabelece que eventuais omissões ou divergências, na composição dos encargos, não eximem a contratada da responsabilidade pelo correto recolhimento dos tributos, sem transferir riscos à Administração Pública.

Ademais, ao contrário do que defende a Recorrente, não se trata de mero vício sanável, pois a indicação equivocada da alíquota do ISS impacta diretamente a composição do preço final da proposta, comprometendo não apenas a igualdade de condições entre os concorrentes, mas, também, a legalidade e a segurança jurídica do certame, na medida em que altera elemento estrutural da formação do preço. Trata-se, portanto, de vício de natureza insanável, que, nos termos dos arts. 48, I e II, da Lei nº 8.666/1993 (vigente à época), impõe a desclassificação da proposta que não atenda às exigências do edital ou que apresente valores inexequíveis.

Não bastasse, o princípio da vinculação ao edital, consagrado no artigo 37, inciso XXI, da Constituição Federal, impede que a Administração Pública, ou mesmo o Poder Judiciário, flexibilize as regras do certame a posteriori, sob pena de violação à isonomia entre os participantes e de afronta à segurança jurídica do procedimento licitatório.

A própria tese defensiva, no sentido de que seria possível ajustar a diferença tributária, mediante absorção na margem de lucro prevista, revela-se inadmissível no contexto do regime jurídico da licitação, que não admite emenda posterior de elementos fundamentais da proposta, especialmente aqueles que impactam diretamente a sua validade.

Com acerto, asseverou o Magistrado:

“(... ) A questão é saber se a desclassificação da empresa impetrante foi ilegal e legal ou não.

Tal desclassificação decorreu da apresentação de alíquota do ISS em desconformidade com o edital, uma vez que a mesma considerou como base de cálculo para o do ISS na composição do BDI, o valor da mão de obra e não o preço global do serviço.

Obviamente, que a interpretação trazida pela impetrante não merece prosperar. Tal posicionamento violaria as normas de interpretação na Administração Pública onde administrador só pode fazer o que a lei manda.

Ainda mais em matéria licitatória, onde o edital é lei entre as partes. Proceder-se à interpretação na forma como apresentada pela Impetrante seria convolar as regras do direito público em direito privado, onde prevalece a autonomia da vontade, dando inexistente liberdade ao administrador quando a este cabe a obediência estrita da lei. (…)”

Por fim, como bem pontuou o parecer ministerial, há evidente aderência da conduta da Administração aos princípios da legalidade, da vinculação ao edital e da isonomia, razão pela qual não há que se falar em nulidade do ato administrativo impugnado:

“(...) Como bem destacado na sentença, “a alegação de que a incidência do ISS recairia apenas sobre 20% do valor total do serviço licitado não tem cabimento na licitação ora questionada, vez que se trata de contratação de serviço e não do tipo obra ou obra e serviço, caso em que as alegações da Impetrante poderiam ser recebidas pela administração.

Em casos assim, a orientação jurisprudencial tem considerado a ocorrência de vício insanável, por ofensa aos princípios da legalidade, da igualdade em relação aos demais participantes e da vinculação ao edital, bem como por incidência do disposto nos incisos I e II do artigo 48 da Lei nº 8666/1993 - vigente à época da tramitação do expediente licitatório -, que autorizavam a desclassificação das propostas que não atendessem às exigências do ato convocatório da licitação ou aquelas com preços excessivos ou manifestamente inexequíveis (correspondentes ao artigo 59, incisos I a III, da Lei nº 14133/2021).”

Nessa trilha intelectiva:

PROCESSUAL CIVIL. SENTENÇA. PERDA DE OBJETO. INOCORRÊNCIA . NULIDADE. ART. 1.013, § 3º, I, CPC/15 . Inobstante a nulidade sentencial, uma vez evidente não ter havido perda do objeto da ação, perfeitamente possível o imediato julgamento da demanda, nos termos do art. 1.013, § 3º, I, CPC/15. LICITAÇÃO . PLANILHA DE CUSTOS. ISS E ALÍQUOTA ERRÔNEA. REPERCUSSÃO SUBSTANCIAL. DESCLASSIFICAÇÃO . Uma vez estampada a errônea cotação da alíquota do ISS (2,5% ao invés de 5%), o que representou evidente manejo dos custos da licitante desclassificada, obtendo esta pseudo menor preço, afigura-se correta a decisão administrativa de inabilitação, não se podendo falar em mera irregularidade.(Apelação Cível, Nº 70072279110, Vigésima Primeira Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator.: Marco Aurélio Heinz, Redator: Armínio José Abreu Lima da Rosa, Julgado em: 25-08-2017) (TJ-RS - Apelação: 70072279110 PORTO ALEGRE, Relator: Marco Aurélio Heinz, Data de Julgamento: 25/08/2017, Vigésima Primeira Câmara Cível, Data de Publicação: 29/09/2017);

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. PREGÃO PRESENCIAL . CONTRATAÇÃO DE SERVIÇOS DE COLETA E TRANSPORTE DE RESÍDUOS SÓLIDOS E COMPACTÁVEIS DOMICILIARES E COMERCIAIS. DESCLASSIFICAÇÃO DE CONCORRENTE. PRELIMINAR DE PERDA DO INTERESSE RECURSAL DEDUZIDA EM CONTRARRAZÕES. FINALIZAÇÃO DO CERTAME COM ADJUDICAÇÃO DO OBJETO À SEGUNDA COLOCADA . PREJUDICIALIDADE INEXISTENTE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PREFACIAL REJEITADA. DESCLASSIFICAÇÃO DE LICITANTE . ERRO NA PLANILHA DE CUSTOS. COTAÇÃO DO ISS POR ALÍQUOTA INFERIOR À INCIDENTE. APLICAÇÃO DO ÍNDICE CORRETO QUE INFLUENCIARIA O PREÇO FINAL OFERTADO. FATO ATESTADO POR PARECER TÉCNICO DO FISCAL DE TRIBUTOS DO MUNICÍPIO . AUSÊNCIA DE CONTRAPROVA A DERRUÍ-LO. PRESUNÇÃO DE LEGALIDADE, DE VERACIDADE E DE LEGITIMIDADE DOS ATOS ADMINISTRATIVOS. IMPOSSIBILIDADE DE EMENDA DO PLANO DE BENEFÍCIOS E DESPESAS INDIRETAS (BDI), COM A RECOMPOSIÇÃO DO PREÇO MEDIANTE A APLICAÇÃO DA ALÍQUOTA DEVIDA E A CORRESPONDENTE REDUÇÃO DA MARGEM DE LUCRO EXPECTADA. VÍCIO SUBSTANCIAL DA PROPOSTA QUE NÃO ADMITE SANAÇÃO . MEDIDA ALMEJADA QUE, A PAR DE VIOLAR AS REGRAS DO EDITAL, IMPORTARIA TRATAMENTO DESIGUALITÁRIO ENTRE AS CONCORRENTES. ARTS. 7º, § 2º, INC. II, 8º, E 48, INC . I, DA LEI N. 8.666/1993. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO . (TJSC, Apelação n. 5000208-60.2019.8 .24.0139, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Rodrigo Collaço, Terceira Câmara de Direito Público, j. Tue May 12 00:00:00 GMT-03:00 2020)(TJ-SC - APL: 50002086020198240139, Relator.: Rodrigo Collaço, Data de Julgamento: 12/05/2020, Terceira Câmara de Direito Público).

Ex positis, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO, preservando incólume a sentença.

Sala das Sessões, data registrada no sistema.

 Des. Lidivaldo Reaiche Raimundo Britto 

Relator