PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO n. 8000913-10.2022.8.05.0081 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTES:MUNICIPIO DE FORMOSA DO RIO PRETO E OUTRO |
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Advogado(s): TÂMARA COSTA MEDINA DA SILVA, RAFAEL DE MEDEIROS CHAVES MATTOS, EMINON DIAS DOS SANTOS FILHO, ISABELLA SERPA DOS SANTOS ARAÚJO
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| APELADOS: ANISIA CARVALHO NUNES E OUTRO |
| Advogado(s): EMINON DIAS DOS SANTOS FILHO, ISABELLA SERPA DOS SANTOS ARAÚJO, RAFAEL DE MEDEIROS CHAVES MATTOS, TÂMARA COSTA MEDINA DA SILVA |
Conforme relatado, a apelada levantou, em contrarrazões, preliminar de não conhecimento do recurso, por irregularidade na representação processual do Município apelante, alegando que a peça recursal foi subscrita por advogados estranhos ao quadro da Procuradoria Municipal.
O art. 75, inciso III, do Código de Processo Civil é claro ao estabelecer que "o Município será representado em juízo, ativa e passivamente, por seu prefeito ou procurador". A norma não exige a representação exclusiva por procurador integrante dos quadros efetivos da Procuradoria Municipal.
No caso em apreço, a procuração outorgada pelo Prefeito Municipal e acostada aos autos, ID 73833701, confere plenos poderes aos advogados subscritores do recurso, não havendo que se falar em representação irregular.
A legitimidade do Chefe do Poder Executivo Municipal, para outorgar poderes a advogados externos, decorre da capacidade de representação do ente público, sendo possível a contratação, ainda que excepcional, e desde que em conformidade com as regras legais, de escritórios de advocacia para defesa dos interesses municipais.
É certo que os municípios, em regra, são representados através de suas respectivas Procuradorias. Contudo, não há óbice à contratação de advogados particulares para fazer a representação dos entes municipais em juízo, ou para prestar consultoria em determinadas áreas, em que se vislumbre a necessidade de um conhecimento técnico mais especializado da matéria.
Outrossim, não se discute, nestes autos, a modalidade ou a regularidade/legalidade de tal contratação.
Em reforço, cito o seguinte julgado:
EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL CIVIL – RECURSO DE AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO DE USUCAPIÃO – IRREGULARIDADE DE REPRESENTAÇÃO PROCESSUAL – VÍCIO SANÁVEL – NECESSIDADE DE INTIMAÇÃO PESSOAL PARA SANAR O VÍCIO – FAZENDA PÚBLICA REPRESENTADA POR ADVOGADO PARTICULAR CONTRATADO – POSSIBILIDADE – RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência do STJ é firme no sentido de que, uma vez constatada a deficiência na representação processual, é necessária a intimação pessoal da parte, a fim de que supra tal vício, não sendo suficiente a intimação do advogado pelo órgão de imprensa oficial. 2. O defeito de representação é vicio sanável, que pode ser corrigido a qualquer tempo e grau de jurisdição, a teor do disposto no artigo 76, do CPC. 3. Ademais, consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, não obstante ser a Fazenda Pública, via de regra, representada judicialmente por corpo de procuradores, constituído por servidores públicos, nada obsta que o município contrate advogados particulares para representação judicial ou consultoria jurídica, hipótese na qual é necessária a apresentação do respectivo instrumento de mandado. 4 . Recurso conhecido e não provido. Decisão mantida. (TJ-MT - AGRAVO DE INSTRUMENTO: 10119240820238110000, Relator.: MARIA APARECIDA FERREIRA FAGO, Data de Julgamento: 06/02/2024, Segunda Câmara de Direito Público e Coletivo, Data de Publicação: 21/02/2024)
Rejeita-se, portanto, a preliminar suscitada.
Quanto ao mérito, cinge-se a controvérsia acerca do enquadramento de servidora pública municipal, ao regime de 40 (quarenta) horas semanais, tendo a sentença julgado parcialmente procedentes os pedidos, para determinar a alteração da carga horária para 40 (quarenta) horas, nos termos da Lei n. 55/2008.
A Lei Municipal n. 55/2008, em seu artigo 27, estabelece os requisitos para que os docentes possam alterar a jornada de trabalho de 20 para 40 horas semanais, in verbis:
"Art. 27 - Os Professores submetidos a jornada de trabalho de 20 (vinte) horas poderão alterar a jornada de trabalho para 40 (quarenta) horas, na dependência de vaga e observado os critérios de assiduidade, antiguidade no Magistério na Unidade Escolar e no Município onde qualquer que seja o professor lotado na Escola com 20(vinte) horas, poderá recorrer ao pedido de aumento de carga horária para 40(quarenta) horas mediante a observância dos seguintes pontos:
1- Lotação na Unidade Escolar 2- Tempo de Serviço 3- Dedicação exclusiva 4- Habilitação específica na disciplina no Município 5- Assiduidade"
Da análise detida do dispositivo legal supracitado, verifica-se que a norma estabelece, objetivamente, requisitos cumulativos para que o professor possa pleitear a alteração de sua carga horária, a saber: existência de vaga na unidade escolar; observância do critério de assiduidade; antiguidade no magistério na unidade escolar e no Município; lotação na unidade escolar; tempo de serviço; dedicação exclusiva; e habilitação específica na disciplina no Município.
Analisando o conjunto probatório dos autos, constata-se que não restou demonstrado pela servidora, de forma inequívoca, o preenchimento de todos os requisitos estabelecidos pela lei municipal para a alteração da jornada de trabalho.
Quanto à existência de vaga na unidade escolar de lotação da servidora, requisito primordial estabelecido no caput do art. 27, da Lei Municipal n. 55/2008, observa-se que não há comprovação cabal nos autos, limitando-se a servidora a alegar, de forma genérica, a existência de contratações temporárias na rede municipal de ensino, sem, contudo, especificar a existência de vaga efetiva em sua unidade de lotação, conforme exigido pela legislação.
A jurisprudência pátria, inclusive deste Tribunal, posiciona-se no sentido de que a mera contratação temporária não configura, por si só, a existência de vaga efetiva disponível para a ampliação da carga horária de servidores concursados.
As contratações temporárias, por seu caráter excepcional e transitório, visam atender necessidades específicas e situações emergenciais da administração pública, não caracterizando automaticamente a disponibilidade de vagas para fins de enquadramento.
Validando este raciocínio, cito o seguinte julgado:
“Para que a contratação temporária configure-se como ato imotivado e arbitrário, a sua celebração deve deixar de observar os parâmetros estabelecidos no RE 658.026/MG, também julgado sob a sistemática da repercussão geral, bem como há de haver a demonstração de que a contratação temporária não se destina ao suprimento de vacância existente em razão do afastamento temporário do titular do cargo efetivo e de que existem cargos vagos em número que alcance a classificação do candidato interessado.” (STJ - RMS: 60682 MT 2019/0116063-4, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 15/08/2019, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 20/08/2019).
Deve-se comprovar, de forma cabal, a ilegalidade praticada pela Administração, não bastando apenas trazer a existência de contratações temporárias sem que haja a correlação com o surgimento de novas vagas, em observância ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal.
Com efeito, há situações de afastamentos temporários que não geram imediatamente a vacância, como se observa a seguir:
“A jurisprudência do STJ pacificou entendimento no sentido de que a remoção de servidores, por caracterizar forma derivada de provimento, não importa em preterição dos candidatos aprovados em concurso público. Nos casos em que o candidato é aprovado fora do número de vagas, não há o direito líquido e certo à nomeação mesmo com a existência de contratações precárias, isso, porque os contratos temporários são regidos por lei própria e autorizados pela Constituição Federal, e apenas a sua existência não ensejaria o direito à nomeação, tendo em vista que, em regra, são para suprir uma necessidade eventual e temporária.” (TJ/MT, N.U 1013559-34.2017.8.11.0000, CÂMARAS CÍVEIS REUNIDAS DE DIREITO PÚBLICO, MARCIO APARECIDO GUEDES, Turma de Câmaras Cíveis Reunidas de Direito Público e Coletivo, Julgado em 05/03/2020, Publicado no DJE 19/03/2020).
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO EM RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. APLICABILIDADE. ALEGAÇÃO DE IRREGULARIDADE DAS CONTRATAÇÕES. TESE VEICULADA APENAS QUANDO DA INTERPOSIÇÃO DO AGRAVO INTERNO. INOVAÇÃO RECURSAL. IMPOSSIBILIDADE DE ANÁLISE. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS EM EDITAL. SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS. TEMA JULGADO EM REPERCUSSÃO GERAL. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. AUSÊNCIA DE PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA DA ADMINISTRAÇÃO. DIREITO À NOMEAÇÃO. NÃO DEMONSTRADO. APLICAÇÃO DE MULTA. ART. 1.021, § 4º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015. DESCABIMENTO.
I - Consoante o decidido pelo Plenário desta Corte na sessão realizada em 09.03.2016, o regime recursal será determinado pela data da publicação do provimento jurisdicional impugnado. In casu, aplica-se o Código de Processo Civil de 2015.
II - A tese relativa à irregularidade das contratações após o julgamento da ADI 5267 foi apresentada apenas quando da interposição do agravo interno, o que configura inadmissível inovação recursal e impede o conhecimento da insurgência, em decorrência da preclusão consumativa. Precedentes.
III - O Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao rito da repercussão geral (RE n. 837311/PI), fixou orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
IV - A contratação temporária para atender a necessidade transitória de excepcional interesse público não tem o condão, por si só, de comprovar a preterição dos candidatos regularmente aprovados, bem como a existência de cargos efetivos vagos, porquanto, nesse regime especial de contratação, o agente exerce funções públicas como mero prestador de serviços, sem a ocupação de cargo ou emprego público na estrutura administrativa, constituindo vínculo precário, de prazo determinado. Precedentes.
V - Na espécie, não existe prova pré-constituída a indicar preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, razão pela qual ausente o direito à nomeação.
VI - Em regra, descabe a imposição da multa prevista no art. 1.021, § 4º, do Código de Processo Civil de 2015 em razão do mero desprovimento do Agravo Interno em votação unânime, sendo necessária a configuração da manifesta inadmissibilidade ou improcedência do recurso a autorizar sua aplicação, o que não ocorreu no caso.
VII - Agravo Interno parcialmente conhecido e, no ponto, improvido.” (STJ, AgInt no RMS n. 69.020/MG, rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, j. 10/10/2022, pub. DJe de 13/10/2022).
No que tange ao requisito da "dedicação exclusiva", previsto, expressamente, no item 3, do artigo 27, da Lei Municipal n. 55/2008, não há nos autos qualquer comprovação de que a autora preenche tal condição. A dedicação exclusiva pressupõe a inexistência de outro vínculo profissional, seja público ou privado, condição esta que não foi demonstrada pela parte autora.
Quanto ao critério da "habilitação específica na disciplina no Município", também exigido pela norma municipal (item 4), não se verifica nos autos a comprovação de que a autora possui tal qualificação específica, sendo este mais um requisito não demonstrado.
A sentença vergastada, por sua vez, embora tenha reconhecido a necessidade de preenchimento dos requisitos legais para a alteração da carga horária, não procedeu à análise específica e individualizada de cada um dos elencados na legislação municipal, limitando-se a considerar, de forma genérica, que teria havido "preterição arbitrária consubstanciada na ocupação irregular de contratados às vagas destinadas aos servidores efetivos", sem, contudo, analisar detidamente o cumprimento de cada um dos requisitos pela parte autora.
Nesta mesma linha cognitiva, também não foi comprovado o critério de antiguidade previsto em lei, inexistindo elementos que permitam aferir sua posição na ordem de antiguidade em relação aos demais servidores que eventualmente pleiteiem a mesma alteração de regime.
Neste ponto, é importante ressaltar que a ampliação da jornada de trabalho constitui ato administrativo que comporta juízo de conveniência e oportunidade pela administração pública, não configurando direito automático do servidor, estando, porém, vinculado aos requisitos estabelecidos em lei. Assim, ainda que o servidor possua interesse na alteração do regime, é imprescindível a demonstração do preenchimento de todas as condições legalmente estabelecidas.
Acerca do tema, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal:
APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER. SERVIDORA PÚBLICA MUNICIPAL. MAGISTÉRIO PÚBLICO. PRETENSÃO DE AMPLIAÇÃO DA CARGA HORÁRIA. DIREITO ADQUIRIDO A REGIME JURÍDICO INEXISTENTE. PRECEDENTES DOS TRIBUNAIS SUPERIORES. AUSÊNCIA DE REDUÇÃO DA JORNADA DE TRABALHO. SERVIDORA QUE INGRESSOU EM REGIME DE 20 HORAS SEMANAIS DESDE O PRINCÍPIO. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA VINCULAÇÃO AO EDITAL. DOBRA DA JORNADA QUE PRESSUPÕE O INTERESSE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. ART. 47, § 6º, DA LEI MUNICIPAL N. 128/2011. MERA CONTRATAÇÃO DE TEMPORÁRIOS QUE NÃO CARACTERIZA TAL INTERESSE POR SI SÓ. PRECEDENTE. ILEGALIDADE DE TAIS CONTRATAÇÕES NÃO EVIDENCIADA. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (Classe: Apelação, Número do Processo: 800035-72.2016.8.05.0218, Relator (a): JOSÉ JORGE LOPES BARRETO DA SILVA, Publicado em: 19/10/2020)
APELAÇÃO CÍVEL. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. PROFESSORA. JORNADA DE 20 HORAS SEMANAIS. PRETENSÃO DE MAJORAÇÃO. 40 HORAS SEMANAIS. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. No caso, a redução de jornada não é superveniente à contratação da apelante, que iniciou o seu contrato exercendo as atividades de professora com a jornada de trabalho de 20h semanais. É vedado ao Judiciário sobrepor-se à análise discricionária da Administração Pública, ficando evidente que a pretendida majoração depende de análise administrativa acerca da conveniência e oportunidade à concessão das 40 horas perseguidas. (TJ-BA - APL: 8000020062016805218, Relator: EDMILSON JATAHY FONSECA JÚNIOR, QUINTA CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 16/04/2021).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO ADMINISTRATIVO. PROFESSORA. JORNADA DE 20 HORAS SEMANAIS. PRETENSÃO DE AMPLIAÇÃO DE CARGA HORÁRIA PARA 40 HORAS. ATO DISCRICIONÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. INEXISTÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DO ARTIGO 300 DO CPC NO CASO CONCRETO. LIMINAR INDEFERIDA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DA PLAUSIBILIDADE DO DIREITO. IMPOSSIBILIDADE DE DEFERIMENTO DA ANTECIPAÇÃO DA TUTELA. VEDAÇÃO LEGAL. LEI 9494/97. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. (TJ-BA - AI: 80157935620228050000 Des. Roberto Maynard Frank, Relator: ROBERTO MAYNARD FRANK, QUARTA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 29/08/2022)
Merece destaque ainda que a própria Lei de Responsabilidade Fiscal estabelece limites para despesas com pessoal, sendo certo que a alteração da jornada de trabalho, com o consequente incremento remuneratório, deve observar tais limitações, conforme preconiza o artigo 169, §1º da Constituição Federal.
É importante ainda ressaltar que o servidor público, ao prestar concurso para o cargo que ocupa, o fez ciente das condições estabelecidas no edital, incluindo a carga horária de 20 horas semanais para o cargo de professor. A alteração para o regime de 40 horas semanais não constitui direito adquirido do servidor, mas faculdade da administração, conforme reiteradamente decidido pelos tribunais superiores.
Sob outro ângulo, não se pode olvidar que há também previsão na própria Lei Municipal n. 55/2008, em seu artigo 39, inciso III, de outra hipótese de enquadramento, que estabelece:
"Art. 39 - Os profissionais em Educação do Magistério Público Municipal, além dos vencimentos e das demais vantagens conferidos aos Professores exceto as gratificações da Carreira do Magistério farão jus as seguintes vantagens especificas pertinentes ao Estatuto do Público Municipal e Regime Jurídico Único: (...)
III – Os Docentes e Especialistas que durante 05 (cinco) anos seguidos ou 10 (dez) anos intercalados tiverem ministrado aulas de desdobramento ou extras a eles serão assegurados o direito de incorporação ou enquadramento aos seus vencimentos a ampliação da sua carga horária exceto aos profissionais que já possuem carga horária de 40 (quarenta) horas."
Nesta modalidade de enquadramento, a norma exige comprovação de que o docente ministrou aulas de desdobramento ou extras durante 05 (cinco) anos seguidos ou 10 (dez) anos intercalados, requisito este que também não foi demonstrado pela parte autora no caso em tela.
Diante dos fatos narrados, não cabe ao Poder Judiciário sobrepor-se à vontade da Administração Pública, determinando o enquadramento da apelada no regime de 40 horas semanais, sob pena de violação ao princípio da Separação dos Poderes, especialmente quando não comprovados todos os requisitos legais para tal enquadramento.
Ante o exposto, REJEITA-SE A PRELIMINAR E DÁ-SE PROVIMENTO ao recurso, para reformar a sentença e julgar improcedente o pedido inicial, revogando-se a liminar anteriormente concedida.
Em virtude da sucumbência, condeno a parte autora no pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade em razão da gratuidade judiciária deferida.
Em razão do provimento da apelação do Município e da reforma integral da sentença, julga-se PREJUDICADO o recurso adesivo da autora.
Atendendo às normas fundamentais do Código de Processo Civil, ficam as partes cientes de que a interposição de embargos de declaração abordando a mesma tese já analisada neste voto poderá ser considerada como hipótese de incidência do disposto no artigo 1.026, §§ 2º e 3º do CPC.
Com o trânsito em julgado, apurem-se e cobrem-se eventuais despesas processuais remanescentes, enviando-se, oportunamente, os autos à origem.
Data registrada no sistema.
Emílio Salomão Resedá
Relator