PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO INDENIZATÓRIA. CIRURGIA DE VITRECTOMIA REALIZADA NO HOSPITAL SÃO RAFAEL PELO SUS. DESCOLAMENTO DE RETINA. COLOCAÇÃO DE ÓLEO DE SILICONE. REVISÃO REALIZADA. SEQUELAS. DORES, AUMENTO DO DESCOLAMENTO DE RETINA E DIFICULDADE DE ENXERGAR. PROCEDIMENTOS CIRÚRGICOS POSTERIORES (QUATRO ANOS DEPOIS) REALIZADOS POR OFTALMOLOGISTA DO PLANO DE SAÚDE PARTICULAR. PERÍCIA MÉDICA JUDICIAL CONCLUI PELA AUSÊNCIA DE ERRO MÉDICO DE RELAÇÃO A TODOS ATOS CIRÚRGICOS. DEVER DE INFORMAÇÃO. FALHA. FALTA DE PROVAS CABAIS À DENOTAR QUE O PACIENTE FOI CIENTIFICADO PELO PRIMEIRO MÉDICO DA NECESSIDADE DE RETIRAR O ÓLEO DE SILICONE EM PRAZO APROXIMADO DE QUATRO A SEIS MESES E OS RISCOS INERENTES. PRESENÇA DE ÓLEO DE SILICONE EMULSIFICADO. LESÃO IRREVERSÍVEL. CEGUEIRA OLHO ESQUERDO. DANO MORAL. CONFIGURAÇÃO. VALOR. REDUÇÃO. VIABILIDADE. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE ALÉM DAS PECULIARIDADES DO CASO. SENTENÇA RETOCADA NESSE PONTO. DANOS MATERIAIS. VIABILIDADE. INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE PARA A FUNÇÃO DE MECÂNICO DE BRITAGEM E PARA TODA E QUALQUER ATIVIDADE QUE EXIJA VISÃO DE PROFUNDIDADE. PENSIONAMENTO. CABIMENTO. INTELIGÊNCIA DO ARTIGO 950 DO CÓDIGO CIVIL. DIFERENÇA DO VALOR RECEBIDO À ÉPOCA COM O VALOR AUFERIDO COM A ATIVIDADE LABORAL ATUAL. ADICIONAIS DE INSALUBRIDADE E PERICULOSIDADE. INCLUSÃO NO CÁLCULO. GANHO EFETIVO DA PARTE. LIMITE. EXPECTATIVA DE VIDA. CONFIRMAÇÃO ANTE A VEDAÇÃO DA REFORMATIO IN PEJUS. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Cível nº. 0571126-16.2015.8.05.0001, em que figuram, como parte Apelante MONTE TABOR CENTRO ITALO BRASILEIRO DE PROM SANITÁRIA e outros e parte Apelada ADILSON LOPES DAS NEVES.

Acordam os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade, em dar parcial provimento ao apelo, pelas razões alinhadas no voto de sua relatora.

Sala das Sessões,      de                     de 2024.

Presidente

Pilar Célia Tobio de Claro

Relatora

Procurador de Justiça

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PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CÍVEL

Negado provimento ao apelo Unânime - Impedido Des. Mário Augusto Albiani Alves Júnior

Salvador, 5 de Fevereiro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Cuida-se de Apelação Cível interposta por Monte Tabor Centro Ítalo Brasileiro de Promoção Sanitária e Otacílio de Oliveira contra a sentença de lavra do MM. Juízo de Direito da 15ª Vara de Relações de Consumo Feitos da Comarca de Salvador, prolatada no bojo da Ação Indenizatória por danos morais e materiais nº 0104141-77.2008.8.05.0001. ajuizada contra si por Adilson Lopes das Neves.

Na petição inicial, afirma o Autor que, em setembro de 2010, foi diagnosticado com baixa mobilidade de vasos e membranas no seu olho esquerdo, relacionados a cortes na retina inferior, os quais, de acordo com o oftalmologista, não eram graves. Que, em 07.12.2010, fora submetido à cirurgia no olho esquerdo, no Hospital São Rafael - Monte Tabor, realizada pelo acionado Otacílio De Oliveira e após a realização do procedimento, o médico recomendou algumas orientações, as quais foram observadas pelo autor. Destacou ter retornado ao nosocômio para fazer uma revisão, na qual não fora apontada nenhuma nova recomendação.

Que cerca de quatro anos após a intervenção cirúrgica, passou a sentir dores e ter dificuldade de enxergar no olho no qual foi realizada a operação ocular,  levando-o a procurar outro médico, o qual identificou possíveis restos de silicone, provenientes da cirurgia a qual fora submetido, ocasião em que fora informado de que o silicone aplicado no procedimento cirúrgico deveria ter sido retirado, no período de 4 a 6 meses, após a realização do procedimento, informação não prestada pelo cirurgião nem por qualquer outro médico do hospital réu.

Relatou que a segunda médica, Verônica Franco de Castro Lima, entendendo que a cirurgia realizada havia deixado sequelas no autor, solicitou um novo procedimento cirúrgico, o qual seria realizado no Hospital Humberto Castro Lima. Após o ato cirúrgico, não apresentou melhoras, notando um aumento do descolamento da retina e perda significativa da acuidade visual, não mais enxergando com o olho esquerdo, padecendo, ademais, de fortes dores.

Pugnou, o autor, pela condenação dos réus, solidariamente, ao pagamento: a) de danos materiais, a título de pensão mensal, bem como, de despesas com medicamentos e tratamentos; b) de danos morais.

Realizada prova pericial (id 45861925 a 45861942) e audiência de instrução e julgamento com oitiva de testemunhas (id 45862112). Após apresentação de alegações finais, sobreveio a r. Sentença que julgou a ação, nos seguintes termos:

id 45862227 “(...)Isto posto, JULGO PROCEDENTES, em partes, os pedidos, formulados por ADILSON LOPES DAS NEVES contra HOSPITAL SÃO RAFAEL - MONTE TABOR  e OTACÍLIO DE OLIVEIRA , para, condenar os réus, solidariamente, ao pagamento de indenização: a) a título de danos morais, no valor de R$ 120.000,00 (-), devendo, sobre o montante, incidir correção monetária, pelo INPC, a partir do arbitramento, e juros de mora de 1% a.m, a partir da citação; b) a título de danos materiais, atinentes à pensão mensal, a ser quantificada, em sede de liquidação de sentença, no importe equivalente à diferença entre a remuneração percebida (inclusive 13º salário), antes do afastamento da atividade de mecânico de britagem e àquela que passou a perceber, desde a percepção do auxílio-saúde, estendendo-se durante todo período de sua sobrevida, acrescendo-se, às prestações vencidas, juros de mora de 1% (um por cento) ao mês e correção monetária pelo INPC. Deverão, ainda, os acionados, formar capital garantidor para possibilitar o pagamento da pensão, considerando a expectativa média de vida do brasileiro (72 anos de idade), nos termos do Enunciado nº  313 de Súmula do STJ.Diante da sucumbência recíproca, fixo as custas processuais no percentual de 30% (-) para a parte autora e 70% (-) para os demandados. No que tange aos honorários advocatícios, arbitro-os em 15% (-) do valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, determinando o pagamento de 30% (-) de tal quantia, pelo demandante, aos patronos dos requeridos, bem como o pagamento de 70% (-) do montante, pelos acionados, ao advogado do demandante. Justifica-se, nos termos do art. 98, §3º, do CPC, a sujeição do beneficiário da assistência judiciária aos ônus da sucumbência, suspendendo-se, entretanto, a execução, pelo prazo de cinco anos.Jugo, ainda, improcedentes os pedidos formulados contra VERÔNICA FRANCO DE CASTRO LIMA e HOSPITAL HUMBERTO CASTRO LIMA , nos termos do disposto no art. 487, inciso I, do CPC.Condeno o requerente ao pagamento de honorários advocatícios, no percentual de 10% do valor da causa, suspendendo-se a exigibilidade da cobrança, nos termos do §3º do art 98, do CPC.Ao Gabinete, para que seja verificada a realização do pagamento do perito, pelo Programa de Apoio, na forma determinada nos despachos proferidos nos ID´s. 252937269 e 252937280.P. I. Certificado o trânsito em julgado, arquivem-se, com baixa.(...)”

Irresignados, Monte Tabor – Centro Ítalo-Brasileiro de Promoção Sanitária, associação civil sem fins lucrativos, e Otacílio de Oliveira Maia Junior recorreram, apresentando as razões de apelante de id 45862233, argumentando, em resumo, que:

i) as provas constantes nos autos deixam claro que a suposta omissão no dever de informação não se configurou de fato.;

ii) “o termo de consentimento (ID 252935031, fls. 7 e 8) contém informação clara sobre a necessidade de óleo de silicone para manter a retina aplicada e sobre a possibilidade de outras formas de tratamento serem necessárias e outras técnicas serem empregadas, em cirurgias adicionais ou até no mesmo procedimento. O documento enfatiza, ainda, a necessidade de se obedecer orientações médicas e encoraja o paciente, ainda, a retornar se houver percepção de algo que não esteja evoluindo bem.”;

iii) “A prova testemunhal produzida converge, ainda, no sentido de que a informação fora devidamente fornecida. No depoimento do Dr. Igor Sandes (ata de audiência de ID 294539301) se confirmou que no Hospital São Rafael sempre é feita a prescrição para retorno de acompanhamento pós cirúrgico (minuto 20:00 e minuto 33:00) e que a literatura médica não indica um prazo máximo para retirada do silicone do olho após a realização da vitrectromia (minuto 21:00 e minuto 34:30).”;

iv) se muito embora não se desconheça uma orientação no sentido da retirada do óleo entre 3 e 6 meses, por outro lado não há consenso de que este seja o único período adequado;

v) a cirurgia foi realizada no Hospital São Rafael em decorrência de convênio entre tal nosocômio para atendimento via Sistema Único de Saúde (SUS);

vi) “O Autor/Apelado, por outro lado, reconheceu que se evadiu do acompanhamento adequado, uma vez que optou por realizar seu acompanhamento em outras instituições hospitalares – vide min. 1:00 da audiência de instrução”;

vii) o próprio Autor/Apelado, a despeito da recomendação de retorno na mesma instituição hospitalar da operação, deixou de fazê-lo por vontade própria, prejudicando a avaliação e o tratamento;

viii) não é razoável assumir que somente após quatro anos do procedimento cirúrgico – que se deu, como dito, sem intercorrências – viesse o Autor/Apelado a experimentar uma perda aguda, súbita, de visão;

ix) no laudo de perícia médica de concessão do benefício de auxílio-doença (ID 252935663), o Apelado reconheceu para o perito do Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) que começou a sentir uma piora na visão após um ano da cirurgia;

x) “não se pode imputar aos Apelantes que tenha havido falha no dever de informação quanto à necessidade de retirada do óleo de silicone usado no procedimento cirúrgico, mormente quanto se verifica evidência de que o próprio Autor/Apelado agiu de forma desidiosa quanto ao seguimento dos cuidados pós operatórios prescritos, notadamente falhando em realizar o retorno para avaliação, mesmo experimentando piora na visão”;

xi) no que tange à perda de acuidade visual, é mister esclarecer que não é possível estabelecer nexo causal entre ela e a suposta demora na retirada do óleo de silicone;

xii) mesmo com sucesso cirúrgico, o Autor/Apelado não recuperaria totalmente a função visual necessária, cf. informado no termo de consentimento;

xiii) inocorrera conduta dolosa ou culposa dos Apelantes que justificasse a ansiada indenização, longe disso, não cometeram negligência, imprudência ou imperícia de qualquer espécie, leve ou grave, nem tampouco defeito na prestação do serviço, mas prestaram as informações necessárias e manejaram todos os recursos e procedimentos cientificamente indicados.

xiv) “(...) tendo sido reconhecido através de prova técnica que no caso não há que se falar em erro médico ou falha do dever de informação, deve ser afastado o dever de indenizar.”;

xv) O primeiro ponto de atenção é que o Apelado reconheceu, na instrução processual, que não mais percebe auxílio-doença e não está aposentado por invalidez, posto que se encontra laborando normalmente, de forma adaptada (min. 8:30 do link da instrução), de modo que “não se cogita no pensionamento até os 72 (setenta e dois) anos de idade, mormente porque tal entendimento se aplica no caso de incapacidade permanente para qualquer espécie de labor, o que, de fato, não há nos autos. “;

xvi) “Na eventualidade de manutenção do entendimento de que algum dano material é devido, pede que ao menos eventual complementação se limite apenas ao período de tempo no qual o Apelado efetivamente recebeu auxílio-doença do INSS, uma vez que, conforme reconhecido, atualmente o Apelado encontra-se laborando normalmente.”;

xvii) “Em qualquer hipótese, pede que eventuais adicionais de insalubridade e periculosidade percebidos pelo exercício da função anterior de mecânico de britagem sejam excluídos do cálculo, posto que não integram o salário e são pagos apenas em razão da função exercida. Uma vez que tais verbas não são incorporadas ao patrimônio jurídico do Apelado, podem integrar eventual cálculo da diferença do pensionamento mensal, o que aguarda e confia será reconhecido por esta Câmara Cível. “;

xviii) o valor fixado a título de danos morais em R$ 120.000,00 (cento e vinte mil reais) é excessivo;

Requer o provimento do apelo “para que seja reformada a decisão objurgada, extirpando-se a condenação dos Apelantes em indenizar o Apelado por danos morais e materiais. Acaso assim não se entenda, no que não se acredita, que seja reduzida a verba indenizatória fixada, atendendo-se aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, e que eventual complementação do pensionamento mensal se limite apenas ao período de tempo no qual o Apelado efetivamente recebeu auxílio-doença do INSS, porque reclamo de direito e imperativo de justiça. Em qualquer hipótese, pede que eventuais adicionais de insalubridade e periculosidade percebidos pelo exercício da função anterior de mecânico de britagem sejam excluídos do cálculo, uma vez que tais verbas não são incorporadas ao patrimônio jurídico do Apelado, podem integrar eventual cálculo da diferença do pensionamento mensal, o que aguarda e confia será reconhecido por esta Câmara Cível.”

Preparo (id 45862235/45862236).

A parte autora foi intimada para apresentar contrarrazões, porém deixou transcorrer o prazo in albis, consoante certificado no id 45862251.

Nesta Instância, os autos foram distribuídos para Primeira Câmara Cível, cabendo-me, por prevenção, a Relatoria do feito (id 45865725).

É o relatório. Peço inclusão em pauta para julgamento.

Salvador/BA, ___de__________________de__

 Desa. Pilar Célia Tobio de Claro 

Relatora

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TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Cível 

Encontram-se regularmente preenchidos os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade, motivo pelo qual conheço do apelo.

A parte Autora/recorrida ajuizou a presente ação indenizatória sob o fundamento de que se submeteu a procedimento cirúrgico de vitrectomia no olho esquerdo para fins de correção de descolamento de retina. Que o ato cirúrgico ocorrera no hospital São Rafael e foi realizado pelo médico Otacílio de Oliveira, porém passou a sentir dores e dificuldades de enxergar. Que depois de quatro anos teve que realizar nova cirurgia com a segunda médica Verônica Franco de Castro Lima, para retirar o silicone colocado da primeira vez, o qual deveria ter sido removido no período de 4 a 6 meses do primeiro ato cirúrgico. Que tal informação não foi lhe prestada na época e, após o segundo procedimento, notou um aumento do descolamento da retina e perda significativa da acuidade visual, não mais enxergando com o olho esquerdo.

O julgador a quo, apesar de não reconhecer a existência de erro médico conforme pericia judicial, entendeu que houve violação do dever de informação e condenou os réus Hospital São Rafael e Otacílio de Oliveira ao pagamento de indenização por danos morais, no valor de R$120.000,00, além de pensionamento mensal.

Adentrando o mérito da insurgência e procedendo o exame acurado dos fólios, infere-se que apesar da perícia médica judicial colacionada nos id’s 45861925 a 45861942 concluir que “Não há elementos periciais que indiquem conduta médica inadequada” (id 45861932) não se pode deixar de considerar que o expert apontou que inexistiu prescrição médica para retirada do óleo de silicone.

Cumpre transcrever trechos do valioso trabalho técnico:

id 45861933

5 – Queira o Senhor perito informar se, de acordo com o prontuário médico e exames nos autos, houve a retirada do óleo de silicone no prazo devido e se houve prescrição médica para retirada.

Resposta: O óleo de silicone foi retirado após aproximadamente 4 anos. As recomendações para retirada do óleo de silicone variam habitualmente de 3 a 6 meses, entretanto não existe consenso sobre o momento ideal para esse procedimento. (Time course of silicone oil emulsification. Retina. 2012 Nov-Dec; 32(10):2039-44.) Não visualizei prescrição médica para a retirada.

id 45861938

6- A permanência do óleo de Silicone, por longo período de tempo, poderia acarretar em alguma celeuma para o Autor? Qual?

Resposta: Sim. O uso de óleo de silicone está associado a emulsificação, que pode levar a complicações como catarata, ceratopatia e glaucoma. (Time course of silicone oil emulsification. Retina. 2012 Nov-Dec; 32(10):2039-44.)

7- A presença de Óleo de Silicone emulsificado na câmara anterior é causa de glaucoma secundário? O glaucoma é uma doença que pode levar a perda irreversível da visão quando não tratado? Qual é o tratamento preconizado pela literatura médica para os casos de glaucoma secundário ao óleo de silicone?Resposta: Sim. Sim. Remoção do óleo de silicone.

Ora, deveras destacado da perícia judicial realizada que não houve comunicação ao Autor/apelado acerca da necessidade de remoção do óleo de silicone utilizado no procedimento de vitrectomia executado pelo médico Otacílio no Hospital São Rafael e que a presença do óleo ocasionou as complicações relatadas pelo apelado.

Examinando os documentos adunados aos autos, constata-se que os apelantes anexaram à contestação (id 45861527), o prontuário médico de id 45861114 no qual consta a realização do procedimento acima (vitrectomia posterior com infusão de perfluo carbono/óleo de), o termo de admissão de paciente, a solicitação de internação, o laudo para solicitação de autorização de internação hospitalar apontando como diagnóstico inicial o deslocamento de retina em OE, a requisição médica nesse sentido e o termo de consentimento informado.

A respeito deste último que está devidamente assinado pelo apelado (id 4586114, fl. 6), nota-se que informa ao paciente a finalidade de retirar membranas que provocam tração na retina levando ao descolamento e a retirada de sangue ou corpo estranho do vítreo que impedem a visão e que a cirurgia é realizada com anestesia local e sedação venosa ou anestesia geral, sob assistência de médico anestesiologista. Relata a preparação com uso de colírio e que faixa de silicone pode ser usada, associada ou não à vitrectomia posterior para facilitar a adesão aplicada durante a cirurgia; alertou sobre o uso de medicações, a necessidade de curativo com colírio antibiótico e anti inflamatório para prevenção de infecção e controlar inflamação; cientificou sobre os riscos de complicações que podem ser tratadas porém existem casos com perda de visão ou do globo ocular e caso isso ocorre, seria necessário alterar a técnica programada (forma de tratamento) para outra mais indicada ou necessária para o tratamento e que isto poderia ocorrer até mesmo durante a cirurgia; que o paciente deve seguir corretamente as orientações médicas lavar as mãos com água corrente e sabão sempre que for usar as medicações, evitar traumas, locais com aglomerações e pesar pesos excessivos; que deveria retornar ao ambulatório de oftalmologia se sentir dor ocular, visão turva ou observar qualquer alteração no olho.

Acrescenta-se que o laudo de evolução médica colacionado às fls. 7 do id 45861115 apresentou a seguinte anotação: “paciente submetido a VPVPP + endolaser + injeção de óleo de silicone em OE, sem intercorrências”

As orientações de ata (fl. 7 do id 45861522) se resumem em: 1” – O paciente deve permanecer em decúbito ventral (olhando para o chão), 2- A dieta pode ser a de costume, 3 – não retirar o curativo até amanhã pela manhã; 4- retornar para revisão na data e horário especificados na receita médica; 5- na revisão, trazer o colírio que consta na receita entregue pós cirurgia”.

Como se vê, em nenhum dos expedientes colacionados há menção expressa da necessidade de remoção/retirada do óleo de silicone.

Referindo-se à prova oral, colhe-se da audiência de instrução e julgamento (link de registro de audio/vídeo de id 45862219) e dos depoimentos do autor e das testemunhas arroladas pelo Hospital, que, de igual forma, não se pode precisar se o apelado foi devidamente instruído com a informação clara sobre a possibilidade de retirada do óleo ou troca ou que foi realizado o acompanhamento pós cirúrgico adequado e eficaz. Senão vejamos:

No depoimento pessoal do apelado, ele informou que fez a cirurgia no Hospital São Rafael quando não tinha plano de saúde; a segunda cirurgia fez por meio da Hapvida; que já realizou ao todo três cirurgias no olho esquerdo, fazendo uma no olho direito com Dr. Daniel em razão de um pequeno decolamento; que na primeira cirurgia com Dr Otacilio tratou o deslocamento de retina; na segunda explicou tudo a Dra Verônica que indicou a retirada do óleo de silicone; que sentiu muitas dores no olho esquerdo; que procurou a médica novamente e foi indicada nova cirurgia porque a retina estava 100% descolada; que trabalhava como mecânico na época e agora está laborando na parte administrativa; que o médico explicou que foi descolamento de retina mas que conseguiu recuperar um pouco; que teve melhora após a primeira cirurgia; que trabalhava com muita poeira; que Dra Verônica mandou fazer ultrassom que deu retina descolada 360º; que recebeu auxílio do INSS quando ficou afastado do trabalho por cerca de seis anos; que agora está trabalhando; que receita no máximo R$2.800,00 de salário;

A testemunha Igor Sandes Pessoa da Silva, médico retinólogo, arrolada pelo Hospital São Rafael, ora apelante, afirmou que é médico; que trabalha no Hospital; que as cirurgias oftalmológicas eram feitas pelo SUS no hospital; que o pós operatório era feito exclusivamente dentro do nosocômio; que tinha autonomia de ver o paciente e acompanhar sem que ele entrasse na fila do SUS; que sempre passava as instruções e explica os riscos das cirurgias; que independentemente do dia que operasse era visto o paciente depois; que o pós operatório era feito e verificado se havia inflamação etc; que pedia para ver os pacientes 7 dias após; que o hospital acompanhava tudo de perto; que na maioria das vezes, quando o quadro é agravado, é colocado o óleo de silicone e há prazo para ser removido ou trocado para preservar o globo ocular e a visão remanescente; que sempre é feita essa orientação ao paciente; que trabalhava na equipe de Dr Otacílio à época dos fatos e que ele sempre passava as orientações ao paciente; que quando o paciente chega com quadro de glaucoma secundário e presença de óleo de silicone emulsificado, a conduta a ser indicada é cirurgia para fins de remoção de óleo de silicone e revisão e que no intraoperatório a retina pode descolar e ter que botar novamente o óleo; o óleo emulsificado pode causar dano no nervo óptico, aumenta a pressão ocular, pode levar a glaucoma secundário e levar a dano irreversível; que o prazo para retirada do óleo é verificado durante o acompanhamento de perto do paciente; que do ponto de vista teórico, o óleo de silicone não emulsifica de uma hora pra outra, que o paciente precisa ser acompanhado muito de perto para avaliar o momento certo de retirada, não podendo ser removido de forma precoce; que durante o acompanhamento do paciente é avaliada a questão e a necessidade de remover; que pode ter acontecido falha no acompanhamento do paciente mas não pode afirmar nada do caso concreto porque não teve contato direto com o autor na época pois era seu primeiro ano no hospital; que o óleo necessariamente deve ser retirado ou trocado, tudo depende do bom acompanhamento do paciente;

A segunda testemunha arrolada pelo hospital foi Bruno de Paula Freitas, também retinólogo que confirmou que trabalhou no Hospital São Rafael na equipe do Dr Otacilio; que atendeu o autor; que a equipe tinha protocolos de atendimento, adotava cuidados de explicar o pós operatório; que o óleo de silicone é indicado em casos de descolamento de retina, não havendo consenso do prazo de retirar, tudo depende do acompanhamento do paciente; que o óleo serve para manter a retina colada; que o óleo pode sofrer processos, como emulsificar, havendo isso deve ser retirá-lo; que existe a possibilidade de retirar e troca por outra substância; que existem vários tipos de óleo, mas o prazo exato não há na literatura científica; que em caso de emulsificação, se óleo não for retirado pode causar glaucoma secundário e aumenta a pressão ocular, podendo gerar lesão na córnea em grande parte; que estando o óleo emulsificado e não sendo feita a retirada pode levar a cegueira; que tem pacientes que ficam anos com o óleo e não têm problemas; que não há protocolo padrão; que há recomendação de acompanhamento de perto; que na grande maioria os pacientes já saem com o retorno programado, que não há probabilidade do paciente achar que não precisa retornar mais; que desconhece que existe termo de consentimento que fale de retorno de cirurgia; que não sabe informar se o hospital entra em contato com o paciente para confirmar o retorno; que o acompanhamento era feita no ambulatório de oftalmologia; que o prazo de retorno depende de cada cirurgia; que não sabe afirmar se era escrito em algum local quando o paciente teria que voltar; que as vezes colocava na receita do colírio; que sempre explicava a importância do paciente voltar; que sempre havia vaga para esse retorno; que nem toda vitrectomia tem necessidade de botar o óleo de silicone; que o paciente é informado verbalmente da troca do óleo;

Do depoimento das partes, contata-se que os médicos que laboravam no hospital apelante convergiram acerca da necessidade de retirada do óleo de silicone e dos danos que ele poderia causar ao paciente em caso de emulsificação. Alegaram, ainda, que o acompanhamento do paciente deveria ser feito com constância para verificar o melhor momento da intervenção cirúrgica.

Não se pode perder de perspectiva que a perícia médica judicial realizada em 19/10/2015 na Justiça Federal para fins de concessão do auxílio doença apontou que o periciado, ora apelado, relatou que após um ano da cirurgia a visão ficou ruim e que o óleo de silicone “passou para frente”, o que corrobora com a narrativa autoral apresentada na presente demanda, estando em consonância com os elementos de prova aqui analisados, valendo ressaltar que foi reconhecida a cegueira em olho esquerdo (CID H54.4) e a incapacidade laboral para exercer atividades que necessitem de visão binocular.

Diante do cenário delineado e do exame acurado do acervo probatório existente, resta forçoso concluir pela existência de nexo causal entre a presença de óleo de silicone emulsificado na câmara anterior e o dano infligido ao olho esquerdo do autor/recorrido.

Frisa-se que as orientações pós cirúrgicas recebidas pelo apelado não foram qualificadas e hábeis a ilustrar a indispensabilidade da retirada do óleo de silicone, os riscos que ele poderia causar, as reais consequências advindas da não retirada ou troca do óleo, a importância do acompanhamento periódico para avaliação do melhor prazo de intervenção, restando forçoso o reconhecimento da negligência do médico Otacílio, ora apelante.

Tem-se presente, nesse ponto, que o hospital e o médico incorreram em falha no dever de informação, consagrado tanto na legislação consumerista (art. 6º, III) como no Código de Ética da Medicina disciplina (capítulo V – relação com pacientes e familiares, arts. 22 e 34).

Confira-se:

CDC

Art. 6º. São direitos básicos do consumidor: [...] III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem;

Código de Ética e Disciplina

é vedado ao médico

Art. 22. Deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte.

Art. 34. Deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e os objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta possa lhe provocar dano, devendo, nesse caso, fazer a comunicação a seu representante legal.

Art. 88 Negar ao paciente ou, na sua impossibilidade, a seu representante legal, acesso a seu prontuário, deixar de lhe fornecer cópia quando solicitada, bem como deixar de lhe dar explicações necessárias à sua compreensão, salvo quando ocasionarem riscos ao próprio paciente ou a terceiros.

Em tais circunstâncias, a jurisprudência do STJ consagra a imprescindibilidade do dever de informação ao paciente:

RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. PROCEDIMENTO CIRÚRGICO REALIZADO PARA RESOLVER SÍNDROME DA APNÉIA OBSTRUTIVA DO SONO (SASO). FALECIMENTO DO PACIENTE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO ACERCA DOS RISCOS DA CIRURGIA. CONSTATAÇÃO APENAS DE CONSENTIMENTO GENÉRICO (BLANKET CONSENT), O QUE NÃO SE REVELA SUFICIENTE PARA GARANTIR O DIREITO FUNDAMENTAL À AUTODETERMINAÇÃO DO PACIENTE. RESTABELECIMENTO DA CONDENAÇÃO QUE SE IMPÕE. REDUÇÃO DO VALOR FIXADO, CONSIDERANDO AS PARTICULARIDADES DA CAUSA. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE.

1. O presente caso trata de ação indenizatória buscando a reparação pelos danos morais reflexos causados em razão do falecimento do irmão dos autores, ocasionado por choque anafilático sofrido logo após o início da indução anestésica que precederia procedimento cirúrgico para correção de apnéia obstrutiva do sono, a qual causava problemas de "ronco" no paciente.

1.1. A causa de pedir está fundamentada não em erro médico, mas sim na ausência de esclarecimentos, por parte dos recorridos - médico cirurgião e anestesista -, sobre os riscos e eventuais dificuldades do procedimento cirúrgico que optou por realizar no irmão dos autores.

2. Considerando que o Tribunal de origem, ao modificar o acórdão de apelação na via dos embargos declaratórios, fundamentou o decisum na ocorrência de omissão e erro material no acórdão embargado, não há que se falar em violação do art. 535 do CPC/1973.

3. Todo paciente possui, como expressão do princípio da autonomia da vontade, o direito de saber dos possíveis riscos, benefícios e alternativas de um determinado procedimento médico, possibilitando, assim, manifestar, de forma livre e consciente, o seu interesse ou não na realização da terapêutica envolvida, por meio do consentimento informado. Esse dever de informação encontra guarida não só no Código de Ética Médica (art. 22), mas também nos arts. 6º, inciso III, e 14 do Código de Defesa do Consumidor, bem como no art. 15 do Código Civil, além de decorrer do próprio princípio da boa-fé objetiva.

3.1. A informação prestada pelo médico deve ser clara e precisa, não bastando que o profissional de saúde informe, de maneira genérica, as eventuais repercussões no tratamento, o que comprometeria o consentimento informado do paciente, considerando a deficiência no dever de informação. Com efeito, não se admite o chamado "blanket consent", isto é, o consentimento genérico, em que não há individualização das informações prestadas ao paciente, dificultando, assim, o exercício de seu direito fundamental à autodeterminação.

3.2. Na hipótese, da análise dos fatos incontroversos constantes dos autos, constata-se que os ora recorridos não conseguiram demonstrar o cumprimento do dever de informação ao paciente - irmão dos autores/recorrentes - acerca dos riscos da cirurgia relacionada à apnéia obstrutiva do sono. Em nenhum momento foi dito pelo Tribunal de origem, após alterar o resultado do julgamento do recurso de apelação dos autores, que houve efetivamente a prestação de informação clara e precisa ao paciente acerca dos riscos da cirurgia de apnéia obstrutiva do sono, notadamente em razão de suas condições físicas (obeso e com hipertrofia de base de língua), que poderiam dificultar bastante uma eventual intubação, o que, de fato, acabou ocorrendo, levando-o a óbito.

4. A despeito da ausência no cumprimento do dever de informação clara e precisa ao paciente, o que enseja a responsabilização civil dos médicos recorridos, não deve prevalecer o valor da indenização fixado pelo Tribunal de origem na apelação, como pleiteado pelos recorrentes no presente recurso especial, revelando-se razoável, diante das particularidades do caso, a fixação do valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para cada autor, acrescido de correção monetária desde a data da presente sessão de julgamento (data do arbitramento), a teor do disposto na Súmula 362/STJ, além de juros de mora a partir da data do evento danoso (27/3/2002 - data da cirurgia), nos termos da Súmula 54/STJ.

5. Recurso especial provido em parte.

(REsp n. 1.848.862/RN, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 5/4/2022, DJe de 8/4/2022)

RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC/1973. NÃO OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO POR INADIMPLEMENTO DO DEVER DE INFORMAÇÃO. NECESSIDADE DE ESPECIALIZAÇÃO DA INFORMAÇÃO E DE CONSENTIMENTO ESPECÍFICO. OFENSA AO DIREITO À AUTODETERMINAÇÃO. VALORIZAÇÃO DO SUJEITO DE DIREITO. DANO EXTRAPATRIMONIAL CONFIGURADO. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL. BOA-FÉ OBJETIVA. ÔNUS DA PROVA DO MÉDICO. 1. Não há violação ao artigo 535, II, do CPC, quando, embora rejeitados os embargos de declaração, a matéria em exame foi devidamente enfrentada pelo Tribunal de origem, que emitiu pronunciamento de forma fundamentada, ainda que em sentido contrário à pretensão da recorrente.

2. É uma prestação de serviços especial a relação existente entre médico e paciente, cujo objeto engloba deveres anexos, de suma relevância, para além da intervenção técnica dirigida ao tratamento da enfermidade, entre os quais está o dever de informação.

3. O dever de informação é a obrigação que possui o médico de esclarecer o paciente sobre os riscos do tratamento, suas vantagens e desvantagens, as possíveis técnicas a serem empregadas, bem como a revelação quanto aos prognósticos e aos quadros clínico e cirúrgico, salvo quando tal informação possa afetá-lo psicologicamente, ocasião em que a comunicação será feita a seu representante legal.

4. O princípio da autonomia da vontade, ou autodeterminação, com base constitucional e previsão em diversos documentos internacionais, é fonte do dever de informação e do correlato direito ao consentimento livre e informado do paciente e preconiza a valorização do sujeito de direito por trás do paciente, enfatizando a sua capacidade de se autogovernar, de fazer opções e de agir segundo suas próprias deliberações.

5. Haverá efetivo cumprimento do dever de informação quando os esclarecimentos se relacionarem especificamente ao caso do paciente, não se mostrando suficiente a informação genérica. Da mesma forma, para validar a informação prestada, não pode o consentimento do paciente ser genérico (blanket consent), necessitando ser claramente individualizado.

6. O dever de informar é dever de conduta decorrente da boa-fé objetiva e sua simples inobservância caracteriza inadimplemento contratual, fonte de responsabilidade civil per se. A indenização, nesses casos, é devida pela privação sofrida pelo paciente em sua autodeterminação, por lhe ter sido retirada a oportunidade de ponderar os riscos e vantagens de determinado tratamento, que, ao final, lhe causou danos, que poderiam não ter sido causados, caso não fosse realizado o procedimento, por opção do paciente.

7. O ônus da prova quanto ao cumprimento do dever de informar e obter o consentimento informado do paciente é do médico ou do hospital, orientado pelo princípio da colaboração processual, em que cada parte deve contribuir com os elementos probatórios que mais facilmente lhe possam ser exigidos.

8. A responsabilidade subjetiva do médico (CDC, art. 14, §4º) não exclui a possibilidade de inversão do ônus da prova, se presentes os requisitos do art. 6º, VIII, do CDC, devendo o profissional demonstrar ter agido com respeito às orientações técnicas aplicáveis. Precedentes.

9. Inexistente legislação específica para regulamentar o dever de informação, é o Código de Defesa do Consumidor o diploma que desempenha essa função, tornando bastante rigorosos os deveres de informar com clareza, lealdade e exatidão (art. 6º, III, art. 8º, art. 9º).

10. Recurso especial provido, para reconhecer o dano extrapatrimonial causado pelo inadimplemento do dever de informação.

(REsp n. 1.540.580/DF, relator Ministro Lázaro Guimarães (Desembargador Convocado do TRF 5ª Região), relator para acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 2/8/2018, DJe de 4/9/2018.) (destaques acrescidos).

Nesse contexto, vale acrescentar que a responsabilidade do hospital é objetiva, consagrada no art. 14, § 3º, do CDC e que ele responde solidariamente quanto aos atos técnicos defeituosos praticados por profissional vinculado ao seu quadro clínico:

“(...)1. Consoante a jurisprudência desta Corte, a responsabilidade do hospital é objetiva nos casos de falha na prestação do serviço hospitalar, tais como a ausência de equipamento obrigatório. (...)

(AgInt no AREsp n. 1.439.756/MS, relator Ministro Antonio Carlos Ferreira, Quarta Turma, julgado em 26/8/2019, DJe de 2/9/2019.)

RESPONSABILIDADE CIVIL. Hospital. Santa Casa. Consentimento informado.

A Santa Casa, apesar de ser instituição sem fins lucrativos, responde solidariamente pelo erro do seu médico, que deixa de cumprir com a obrigação de obter consentimento informado a respeito de cirurgia de risco, da qual resultou a perda da visão da paciente.

Recurso não conhecido.

(REsp n. 467.878/RJ, relator Ministro Ruy Rosado de Aguiar, Quarta Turma, julgado em 5/12/2002, DJ de 10/2/2003, p. 222.)

AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. FALHA NO ATENDIMENTO. RESPONSABILIDADE DO HOSPITAL CONFIGURADA. AGRAVAMENTO DA SAÚDE DO PACIENTE. NEXO CAUSAL E DEVER DE INDENIZAR DEMONSTRADOS. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. No tocante à responsabilidade civil de entidades hospitalares e clínicas, esta Corte de Justiça firmou orientação de que: "(i) as obrigações assumidas diretamente pelo complexo hospitalar limitam-se ao fornecimento de recursos materiais e humanos auxiliares adequados à prestação dos serviços médicos e à supervisão do paciente, hipótese em que a responsabilidade objetiva da instituição (por ato próprio) exsurge somente em decorrência de defeito no serviço prestado (artigo 14, caput, do CDC); (ii) os atos técnicos praticados pelos médicos, sem vínculo de emprego ou subordinação com o hospital, são imputados ao profissional pessoalmente, eximindo-se a entidade hospitalar de qualquer responsabilidade (artigo 14, § 4º, do CDC); e (iii) quanto aos atos técnicos praticados de forma defeituosa pelos profissionais da saúde vinculados de alguma forma ao hospital, respondem solidariamente a instituição hospitalar e o profissional responsável, apurada a sua culpa profissional. Nesse caso, o hospital é responsabilizado indiretamente por ato de terceiro, cuja culpa deve ser comprovada pela vítima de modo a fazer emergir o dever de indenizar da instituição, de natureza absoluta (artigos 932 e 933 do Código Civil), sendo cabível ao juiz, demonstrada a hipossuficiência do paciente, determinar a inversão do ônus da prova (artigo 6º, inciso VIII, do CDC)" (REsp 1.145.728/MG, Rel. p/ acórdão Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 28.06.2011, DJe de 08.09.2011).

2. A Corte de origem, analisando o acervo fático-probatório dos autos, concluiu que ficou comprovado que as consequências do acidente vascular cerebral sofrido pelo recorrido foram efetivamente agravadas pelos erros do primeiro atendimento prestado pelo médico, preposto do recorrente, o que gera o dever de indenizar pelos danos morais e materiais.

3. Nesse contexto, a modificação de tal entendimento lançado no v. acórdão recorrido demandaria o revolvimento de suporte fático-probatório dos autos, o que é inviável em sede de recurso especial, a teor do que dispõe a Súmula 7 deste Pretório.

4. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 1.532.855/SP, relator Ministro Raul Araújo, Quarta Turma, julgado em 21/11/2019, DJe de 19/12/2019.)

Nesse aspecto, entende-se que o conjunto probatório é suficiente na demonstração dos elementos caracterizadores do dano moral indenizável ante a flagrante violação do direito de informação ao paciente.

Nessa linha, tem-se que os fatos aqui discutidos, mormente os inerentes à perda da visão de um dos olhos, são graves o suficiente para romper o equilíbrio psicológico do demandante/apelado, causando-lhe aflição e angústia que em muito superam o mero aborrecimento ou dissabor integrantes da normalidade cotidiana, merecendo ser indenizado para fins de ressarcimento do referido dano de natureza extrapatrimonial.

O ordenamento jurídico pátrio não estabelece critérios para a fixação do valor da indenização por dano moral, devendo o magistrado considerar certos elementos para sua quantificação, a saber: a intensidade e extensão do dano (art. 944 do CC); condições sócio-econômicas dos envolvidos; grau de culpa do agente, terceiro ou da vítima (arts. 945 do CC); aspectos psicológicos dos envolvidos; finalidade da sanção reparatória; emprego dos princípios da razoabilidade e proporcionalidade; e a aplicação da teoria do desestímulo.

A doutrina revela que o magistrado deve observar a razoabilidade na sua fixação, com apego aos elementos objetivos de avaliação, tais como a situação social das partes envolvidas, a intenção e lesividade da ofensa.

De fato, o conceito de ressarcimento abrange duas forças: uma de caráter punitivo educativo, visando castigar o causador do dano pela ofensa que praticou, e para que não mais repita o ato; outra, de cunho compensatório, proporcionando à vítima certo valor para compensar o mal sofrido, sem que isso configure causa de enriquecimento indevido.

Assim, a indenização por dano moral deve buscar sua dupla finalidade: a retributiva e a preventiva. Justamente por isso a quantificação deve ser fundada, principalmente, na capacidade econômica do ofensor, de modo a efetivamente gravar-lhe o patrimônio pelo ilícito praticado e inibi-lo de repetir o comportamento anti-social, bem como de prevenir a prática da conduta lesiva por parte de qualquer membro da coletividade.

A jurisprudência recomenda, ainda, a análise da condição social da vítima, da gravidade, natureza e repercussão da ofensa, da culpa do ofensor e da contribuição da vítima ao evento à mensuração do dano e de sua reparação.

Desta forma, a reparação dos danos extrapatrimoniais, especialmente a quantificação da indenização correspondente, constitui um dos problemas mais delicados da prática forense na atualidade, em face da dificuldade de fixação de critérios objetivos para o seu arbitramento.

 Dessa forma, considerando tudo quanto foi exposto, e atenta aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade, além das características fáticas e jurídicas do caso, levando-se em conta que a cegueira, apesar de irreversível, é monocular, procedo a redução do montante estabelecido pelo juízo a quo (R$120.000,00) para R$80.000,00 (oitenta mil reais), valor que este Tribunal vem fixando para situações análogas.

No que diz respeito aos danos materiais, os apelantes foram condenados a pagar “pensão mensal, a ser quantificada, em sede de liquidação de sentença, no importe equivalente à diferença entre a remuneração percebida (inclusive 13º salário), antes do afastamento da atividade de mecânico de britagem e àquela que passou a perceber, desde a percepção do auxílio-saúde, estendendo-se durante todo período de sua sobrevida”, de modo que os valores auferidos pelo apelado no exercício de sua atividade laboral atual( área administrativa) será abatido no cálculo da indenização.

Sendo o adicional de periculosidade e de insalubridade integrantes do rendimento auferido pelo apelado no exercício da atividade de mecânico de britagem, não pode ser reduzido seus ganhos para excluir do cálculo do pensionamento.

No particular, vale destacar que o perito reconheceu expressamente em seu laudo a incapacidade total e permanente para o trabalho como mecânico de britagem e tem incapacidade para atividades que exijam visão de profundidade (id 45861933), sendo escorreita a aplicação do regramento previsto no artigo 950 do CC à hipótese concreta: “Se da ofensa resultar defeito pelo qual o ofendido não possa exercer o seu ofício ou profissão, ou se lhe diminua a capacidade de trabalho, a indenização, além das despesas do tratamento e lucros cessantes até ao fim da convalescença, incluirá pensão correspondente à importância do trabalho para que se inabilitou, ou da depreciação que ele sofrer”.

É, nessa vertente, aliás, a posição do STJ:

RESPONSABILIDADE CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO.ACIDENTE DE TRABALHO. NEXO CAUSAL E CULPA COMPROVADOS. ILÍCITO ABSOLUTO. PERDA DA CAPACIDADE LABORATIVA ATESTADA POR PERÍCIA OFICIAL. REVISÃO. SÚMULA 7/STJ. ART. 1.539 DO CC/1916. NÃO CABIMENTO. SEQUELAS PERMANENTES. DEFINIÇÃO DE PENSIONAMENTO.CONSTITUIÇÃO DE CAPITAL. SÚMULA 313/STJ. HONORÁRIOS. ART. 20, § 5º, DO CPC. CABIMENTO.

1. Comprovada a redução de capacidade laboral por perícia oficial, que concluiu pela impossibilidade de realização de trabalho que exigisse visão binocular, bem como diminuição em 30 % da capacidade visual, o que gera limitações para qualquer atividade. Revisão vedada a este Tribunal em sede de especial. Incidência da Súmula 7/STJ.

2. A jurisprudência desta Casa é assente no sentido de que o desempenho do trabalho com maior sacrifício, em face de sequelas permanentes, há de ser compensado pelo pagamento de uma pensão indenizatória, tendo sido fixada, na espécie dos autos, pensão parcial de 30% (trinta por cento) do salário que então era percebido. Nesse sentido: REsp 402833/SP, Rel. Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, DJ 7/4/2003; REsp 536140/RS, Rel. Ministro Barros Monteiro, Quarta Turma, julgado em 14/2/2006, DJ 17/4/2006;

4. Quanto à constituição de capital, o STJ, por meio da Súmula 313/STJ, firmou o entendimento de que "em ação de indenização, procedente o pedido, é necessária a constituição de capital ou caução fidejussória para a garantia de pagamento da pensão, independentemente da situação financeira do demandado".

5. A Segunda Seção tem entendimento assente no sentido de que a responsabilidade do empregador, em caso de acidente do trabalho é extracontratual, pois resulta de ato ilícito absoluto, sendo cabível, pois, a fixação da verba honorária nos termos do disposto do art. 20, § 5º, do CPC. Precedentes: REsp 530.618/MG, Rel.

Ministro Aldir Passarinho Junior, Quarta Turma, DJ 7/3/2005, REsp 118.492/RJ, Quarta Turma, rel. em. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira, DJ 8/2/1999.

6. Agravo regimental não provido.

(AgRg no Ag 1371951/SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 12/04/2011, DJe 18/04/2011)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RESPONSABILIDADE CIVIL. CULPA. SÚMULA 7/STJ. DANOS MORAIS. REVISÃO DO VALOR. DISSÍDIO JURISPRUDENCIAL. NÃO CARACTERIZADO. REDUÇÃO DA CAPACIDADE PARA O TRABALHO. PENSÃO MENSAL DEVIDA. ART. 475-Q DO CPC. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULAS 282 E 356 DO STF.

1. “A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial” (Súmula 7/STJ).

2. Em sede de recurso especial, é possível reexaminar o valor fixado a título de indenização por danos morais, quando ínfimo ou exagerado. Precedentes.

3. O recurso especial, interposto com base na alínea “c”, do artigo 105, da Constituição Federal, deve conter a comprovação da similitude fática dos julgados e o cotejo analítico entre os acórdãos.

4. É devido o pensionamento vitalício pela diminuição da capacidade laborativa decorrente das sequelas irreversíveis, mesmo estando a vítima, em tese, capacitada para exercer alguma atividade laboral, pois a experiência comum revela que o portador de limitações físicas tem maior dificuldade de acesso ao mercado de trabalho, além da necessidade de despender maior sacrifício no desempenho do trabalho.

5. Não se admite o recurso especial, quando não ventilada, na decisão proferida pelo tribunal de origem, a questão federal suscitada.

6. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 295.985/ES, Rel. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI, QUARTA TURMA, julgado em 22/10/2013, DJe 13/11/2013)

II - Quanto ao cabimento e limites da condenação ao pensionamento mensal, verifica-se que o acórdão julgou a questão de acordo com o arcabouço fático dos autos e conforme jurisprudência desta Corte, segundo a qual a pensão deve ser arbitrada com base na remuneração percebida pela vítima à época do acidente, e, quando não houver comprovação da atividade laboral, será fixada com base no salário-mínimo. (EREsp n. 1.521.713/DF, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Corte Especial, julgado em 26/5/2020, DJe 28/5/2020.)

Quanto ao termo ad quem, ressalta-se que a pensão indenizatória em decorrência de redução da capacidade laboral é vitalícia, de modo que não há lugar para a sobrevida provável, só aplicável no caso de morte da vítima. No entanto, o termo final determinado pelo julgado a quo como sendo a expectativa de vida da parte, ou até 72 anos deve ser preservado ante a vedação da reformatio in pejus:

Sobre o tema:

AGRAVO INTERNO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ERRO MÉDICO RECONHECIDO NA ORIGEM. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. PENSÃO VITALÍCIA. DECISÃO MANTIDA.

1. Na forma da jurisprudência do STJ, "é cabível do arbitramento de pensão vitalícia àqueles que sofreram lesão permanente e parcial à sua integridade física, resultando em redução de sua capacidade laborativa/profissional, consoante interpretação dada ao artigo 1.539 do Código Civil de 1916, atual artigo 950 do Código Civil de 2002" (STJ, AgRg no AREsp 636.383/GO, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, DJe de 10/09/2015).

2. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial" (Súmula nº 7/STJ).

3. Agravo interno a que se nega provimento.

(AgInt no AREsp n. 1.577.262/SP, relatora Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 19/10/2020, DJe de 29/10/2020.)

Diante do exposto, o voto é no sentido de dar provimento em parte ao apelo, reformando  a r. sentença vergastada, na quantificação do valor da indenização por danos morais, de R$120.000,00 reduzindo para R$80.000,00 nos seus termos, confirmando-se a sentença nos seus demais termos, conforme fundamentos de fato e direito aventados. 

Salvador/BA, ___de_________________de___

 Desa. Pilar Célia Tobio de Claro 

Relatora

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