Vistos, etc. 

Trata-se de Apelação Cível interposta por NICELIA LEAO BISPO em face da sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara dos Feitos Relativos às Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Irará/BA, nos autos da Ação Ordinária de Cobrança, tombada sob o nº 8000568-67.2016.8.05.0109, nos seguintes termos: 

"Ante o exposto, com fundamento no art. 487, I, do Código de Processo Civil, JULGO IMPROCEDENTE o pedido formulado por NICÉLIA LEÃO BISPO contra MUNICÍPIO DE ÁGUA FRIA. Em face da sucumbência, condeno a autora ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade em razão da gratuidade judiciária deferida, nos termos do art. 98, §3º, do CPC. Publique-se. Registre-se. Intimem-se. Irará – Ba, data da assinatura no sistema. MARIANA MENDES PEREIRA Juíza de Direito" (ID 99716233) 

A Apelante, NICELIA LEAO BISPO, alega que: “As progressões funcionais previstas na Lei Municipal nº 048/2003 devem ser concedidas, pois o Município não pode se beneficiar de sua própria omissão em realizar as avaliações de desempenho. A servidora preencheu o requisito temporal de 730 dias de efetivo exercício, devidamente comprovado pela sua admissão em 03/08/2009 (ID 99715357). Uma vez cumprido o lapso temporal, o direito à progressão funcional surge independentemente da avaliação de desempenho não realizada pela administração. Portanto, são devidas as diferenças salariais relativas às progressões funcionais desde maio/2011 até a efetiva implantação em outubro/2013, respeitada a prescrição”. 

Aduz: “O adicional de insalubridade possui caráter retroativo. O laudo técnico (PPRA) de ID 99715341, datado de agosto de 2015, que comprova a exposição da servidora aos riscos de ruído e físicos no exercício da função de jardineira, possui natureza declaratória e não constitutiva. A condição de insalubridade preexistia ao laudo e, tendo a servidora exercido a mesma função desde a admissão em 03/08/2009 (ID 99715357), o direito ao adicional retroage ao período não prescrito, ou seja, de junho/2011 (após a aplicação da prescrição quinquenal) até fevereiro/2016 (mês anterior à implantação do pagamento). A alegação da sentença de que a Autora não se desincumbiu do ônus de provar a exposição retroativa não se sustenta, considerando a natureza declaratória do laudo e a permanência da função exercida”. 

Afirma: “A gratificação natalina deve ser calculada sobre a remuneração integral, e não apenas sobre o vencimento básico, conforme exige o Artigo 7º, inciso VIII, da Constituição Federal. As fichas financeiras da servidora (IDs 99715358 a 99715363) demonstram que vantagens como quinquênio e insalubridade integram a sua remuneração, de modo que o cálculo sobre o vencimento base é ilegal. São devidas as diferenças de gratificação natalina para os anos de 2011 a 2014, considerando a remuneração integral como base de cálculo”. 

Ao final, requer que "seja o presente feito CONHECIDO e inteiramente PROVIDO para reformar a sentença recorrida, condenando o Apelado ao pagamento das diferenças devidas e seus reflexos sobre férias e décimo terceiro salário, bem como do Adicional de Insalubridade e seus reflexos" (ID 99716232). 

A parte Apelada, devidamente intimada, não apresentou contrarrazões, conforme certidão de ID 99716236, pág. 7. 

O feito se encontra em condições de proferir voto, pelo que solicito sua inclusão em pauta. Ressalta-se a possibilidade de sustentação oral, conforme dispõem os Artigos 937 do Código de Processo Civil e 187 do Regimento Interno do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia. 

É o que importa relatar. 

Salvador/BA, data registrada no sistema. 

Desa. Maria de Fátima Silva Carvalho 
Relatora 

VII 

Trata-se de Apelação Cível interposta por NICELIA LEAO BISPO em face da sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da Vara dos Feitos Relativos às Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Irará/BA, nos autos da Ação Ordinária de Cobrança, tombada sob o nº 8000568-67.2016.8.05.0109. 

Em preliminar de contrarrazões à petição inicial, o MUNICÍPIO DE ÁGUA FRIA suscitou a inépcia da inicial por falta de interesse de agir e a impugnação à justiça gratuita. 

Rejeita-se a preliminar de inépcia da inicial. A inicial preenche os requisitos do Artigo 319 do Código de Processo Civil, descrevendo de maneira clara os fatos, os fundamentos jurídicos e o pedido. O interesse de agir da Autora reside na necessidade de tutela jurisdicional para a satisfação de seus direitos, não havendo exigência de prévio requerimento administrativo para o ajuizamento de ação contra a Fazenda Pública, em observância ao Artigo 5º, inciso XXXV, da Constituição Federal, que garante a inafastabilidade da jurisdição. 

Rejeita-se a impugnação à gratuidade de justiça. A servidora comprovou sua baixa remuneração por meio das fichas financeiras apresentadas (ID 99715358), o que corrobora a presunção legal de hipossuficiência para a pessoa natural, conforme estabelece o Artigo 99, § 3º, do Código de Processo Civil. Inexiste prova, por parte do Ente Público, capaz de afastar o benefício concedido. 

Mantenho o reconhecimento da prescrição quinquenal, conforme decidido pela magistrada sentenciante. Aplica-se ao caso o Artigo 1º do Decreto nº 20.910/32, que estabelece a prescrição de cinco anos para qualquer direito ou ação contra a Fazenda Pública. Tendo a ação sido ajuizada em 07/06/2016, a prescrição alcança as parcelas anteriores a 07/06/2011. 

No mérito, a sentença recorrida merece integral reforma, considerando-se os argumentos apresentados pela Apelante e as provas constantes dos autos. 

Analisa-se, primeiramente, a questão das Progressões Funcionais.  

O MUNICÍPIO DE ÁGUA FRIA alegou que a servidora não comprovou o requisito de "grau de merecimento" para as progressões, conforme previsto na Lei Municipal nº 048/2003. Todavia, a inércia administrativa em realizar as avaliações de desempenho não pode constituir óbice ao direito do servidor que preencheu o requisito temporal. A Autora foi admitida em 03/08/2009 (ID 99715357) e a Lei Municipal nº 048/2003, Artigo 11, estabelece o interstício mínimo de 730 dias de efetivo exercício para a progressão funcional. 

Deste modo, uma vez cumprido o lapso temporal, é dever da administração implementar as progressões, não podendo a omissão do Ente Público em regulamentar ou efetivar as avaliações de desempenho prejudicar o direito do servidor.  

Concluo que são devidas as diferenças salariais relativas às progressões funcionais desde maio/2011 até a efetiva implantação em outubro/2013, respeitada a prescrição. 

Em seguida, aborda-se o pedido de Adicional de Insalubridade Retroativo.  

O Município passou a pagar o adicional de 20% a partir de março/2016 (ID 99715362, pág. 1). O laudo técnico (PPRA) de ID 99715341, datado de agosto de 2015, comprova que a função de jardineira envolve exposição a ruído e riscos físicos. O entendimento jurídico consolidado é de que o laudo pericial que atesta condições insalubres possui natureza declaratória, e não constitutiva. Isto significa que, ao constatar a insalubridade, o laudo apenas reconhece uma situação preexistente. 

Tendo a servidora exercido a mesma função desde sua admissão em 03/08/2009 (ID 99715357), o direito ao adicional de insalubridade retroage ao período não prescrito, ou seja, de junho/2011 (após a aplicação da prescrição quinquenal) até fevereiro/2016 (mês anterior à efetiva implantação do pagamento). 

A alegação da sentença de que a Autora não se desincumbiu do ônus de provar a exposição retroativa não se sustenta, considerando a natureza declaratória do laudo e a permanência da função exercida. 

Por fim, analisa-se a questão da Gratificação Natalina (Décimo Terceiro Salário).  

A base de cálculo do décimo terceiro salário deve ser a remuneração integral, conforme exige o Artigo 7º, inciso VIII, da Constituição Federal. As fichas financeiras da servidora (IDs 99715358 a 99715363) demonstram que vantagens como quinquênio e insalubridade integram a sua remuneração.  

Com efeito, o cálculo da gratificação natalina apenas sobre o vencimento básico, sem a inclusão de outras parcelas de natureza remuneratória, configura-se como ilegal e viola a norma constitucional. São devidas as diferenças de gratificação natalina para os anos de 2011 a 2014, considerando a remuneração integral como base de cálculo. 

De referência ao regime legal de atualização monetária sobre as condenações judiciais da Fazenda Pública, conclui-se que deve ser adequado a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal ao julgar com Repercussão Geral – Recurso Extraordinário nº 870.947 – Tema 810: 

“(...) 2. Conferir eficácia prospectiva à declaração de inconstitucionalidade dos seguintes aspectos da ADI, fixando como marco inicial a data de conclusão do julgamento da presente questão de ordem (25.03.2015) e mantendo-se válidos os precatórios expedidos ou pagos até esta data, a saber: 2.1. Fica mantida a aplicação do índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR), nos termos da Emenda Constitucional nº 62/2009, até 25.03.2015, data após a qual (i) os créditos em precatórios deverão ser corrigidos pelo Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e (ii) os precatórios tributários deverão observar os mesmos critérios pelos quais a Fazenda Pública corrige seus créditos tributários; e 2.2. Ficam resguardados os precatórios expedidos, no âmbito da administração pública federal, com base nos arts. 27 das Leis nº 12.919/13 e nº 13.080/15, que fixam o IPCA-E como índice de correção monetária.” 

Observa-se que o Egrégio Supremo Tribunal Federal decidiu que o índice de correção monetária adotado deve ser o Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) e aos juros moratórios pela caderneta de poupança, com a observância das mudanças implementadas pela Lei 12.702/2012. 

Outrossim, o Art. 3º da Emenda Constitucional nº 1131, vigente desde 09 de dezembro de 2021, dispõe que: 

“Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente”. 

Nestas condições, as parcelas vencidas deverão ser corrigidas desde o vencimento de cada prestação pelo IPCA-E e acrescida de juros de mora aplicados à caderneta de poupança, desde a citação, até a data de vigência da EC 113/2021, quando, então, passarão a ser acrescidas tão somente da taxa SELIC, índice único que compreende correção monetária e juros de mora. 

Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO à Apelação Cível, para reformar integralmente a sentença recorrida e julgar procedentes os pedidos iniciais, condenando o MUNICÍPIO DE ÁGUA FRIA: ao Pagamento das diferenças das progressões funcionais devidas desde maio/2011 até a efetiva implantação em outubro/2013, respeitada a prescrição quinquenal; Pagamento retroativo do adicional de insalubridade no percentual de 20%, relativo ao período de junho/2011 (após a aplicação da prescrição quinquenal) até fevereiro/2016 (mês anterior à implantação do pagamento); e ao Pagamento das diferenças de gratificação natalina para os anos de 2011 a 2014, com base na remuneração integral da servidora. 

Com efeito, inverto o ônus da sucumbência e condeno o MUNICÍPIO DE ÁGUA FRIA ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios em favor do patrono da Apelante. Majoro os honorários em 5% (cinco por cento) sobre o valor da condenação, considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal, nos termos do Artigo 85, § 11, do Código de Processo Civil. A definição do percentual ocorrerá quando o julgado for liquidado, conforme o Artigo 85, § 4º, inciso II, do mesmo diploma legal. 

Sala de Sessões, Salvador (BA), data certificada eletronicamente no sistema. 

Desa. Maria de Fátima Silva Carvalho 
Relatora 

VII