PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. NULIDADE DA SENTENÇA. PREJUDICIAL DE MÉRITO REJEITADA. ANULAÇÃO DOS DÉBITOS DE IMPOSTO SOBRE CIRCULAÇÃO DE MERCADORIA E SERVIÇOS. COMBUSTÍVEL. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA. FATO GERADOR CRIADO POR ATO INFRALEGAL. OFENSA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE. COMPLEMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. IMPOSTO RECOLHIDO EM REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA PROGRESSIVA. VIOLAÇÃO A CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. INOCORRÊNCIA. SENTENÇA MANTIDA. APELAÇÃO NÃO PROVIDA.

O julgamento antecipado da lide, sem a produção de provas complementares e sem a prolação de decisão de saneamento, não configura a nulidade da sentença na hipótese em que o Magistrado da causa reputa suficiente ao deslinde do feito a prova documental constante dos autos.

Caso em que se trata de questão essencialmente de direito centrada na análise da legalidade dos autos de infração fiscal, que têm como base legal a Portaria 445/98.

A criação de fato gerador do Imposto sobre Circulação de Mercadoria e Serviços - ICMS, por meio de ato infralegal, representa ofensa ao artigo 150, I da Constituição da República.

Mostra-se impossibilitada a complementação do ICMS sobre operações com combustíveis, já recolhido em regime de substituição tributária progressiva, quando fundada na dilatação volumétrica do produto, decorrente da variação térmica.

A constitucionalidade do ato normativo impugnado, embora fundamente a pretensão, não se constitui como objeto principal, admitindo, portanto, a declaração incidental de inconstitucionalidade sem que haja usurpação da competência.

Sentença mantida. Apelo não provido.

A C Ó R D Ã O

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 8024453-36.2022.8.05.0001, sendo Apelante o Estado da Bahia e Apeladas Rede Kalilândia Ltda. e suas filiais, ACORDAM os Desembargadores componentes da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em rejeitar a arguição de nulidade e negar provimento ao recurso.

Salvador/BA, data registrada na certidão eletrônica de julgamento.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Em 02/05/23, após sustentação oral dos Béis Fernando José Silva Telles e André Lopes e voto do Relator NEGANDO PROVIMENTO, divergiu o Des. Ângelo Jerônimo e Silva Vita divergiu para dar provimento. Antes da declaração de voto do Des. Antônio Adonias Aguiar Bastos, o Relator suspendeu o julgamento para reapreciar a matéria. Em razão da divergência foi ampliada a turma julgadora com a convocação do 4º e 5º Julgadores, nos termos do Art. 942 CPC/15, passando a compor a Des. João Augusto Alves de Oliveira Pinto e a Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel, que fincaram vinculados porque ouviram as sustentações. Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel passou a compor a turma em razão da ausência momentânea do Des. Emílio Salomão Pinto Resedá. Em 20.06.2023, o Relator manteve o voto negando provimento, o Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos acompanhou a divergência e o Des. João Augusto Alves de Oliveira Pinto pediu vista dos autos. Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel, aguarda. Negada a questão de ordem suscitada pelo Procurador do Estado, Dr. Fernando Telles, por nova sustentação oral, em virtude da turma ter sido ampliada na sessão do dia 02.05.2023, quando todos estavam presentes e ouviram a sustentação. Em 05.09.2023, Des. João Augusto Alves de Oliveira Pinto e a Desa. Dinalva Gomes Laranjeira Pimentel acompanharam o Relator. Resultado definitivo: NEGADO PROVIMENTO POR MAIORIA.

Salvador, 5 de Setembro de 2023.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Adoto o relatório da sentença constante do id 39586666, acrescentando que o pedido formulado na petição inicial foi julgado procedente com a seguinte parte dispositiva:

“Feitas tais considerações, JULGO PROCEDENTE a ação, para declarar a improcedência de todas as autuações realizadas pelo Réu, objetos desta ação, contra os Postos de Combustíveis Autores descritos no contrato social juntado aos autos, que tenham como enquadramento legal os arts. 4º, §4º, inciso IV, 6º, inciso IV, 23-A, inciso II, todos da Lei 7.014/96, e do art. 10, parágrafo único, da Portaria 445/98 e que visam a cobrança de ICMS sobre volume de combustíveis oriundo de variação volumétrica acarretada pelo aumento da temperatura, em razão da ausência de fato gerador de ICMS, do recolhimento total do referido imposto de forma antecipada pelo regime da substituição tributária progressiva e da ilegalidade/inconstitucionalidade do art. 10, parágrafo único, da Portaria 445/98.

Ademais, deixo de apreciar os outros pedidos, por restarem logicamente prejudicados diante do julgamento procedente do primeiro pedido.

Condeno o Estado da Bahia no ressarcimento das custas e no pagamento dos honorários advocatícios, no mínimo legal, a ser apurado nos termos do § 3º, do art. 85, do CPC/2015.

Sentença sujeita à remessa necessária.”

Irresignado, o Estado da Bahia opôs Embargos de Declaração, os quais foram desacolhidos (id 39586723).

Ainda inconformado, o Ente Estatal interpôs recurso de Apelação (id 39586727), sustentando que os lançamentos impugnados foram realizados depois de a Administração Tributária fiscalizar os estoques de combustíveis nos estabelecimentos das Apeladas e identificar, com base na própria escrituração do contribuinte, que houve a aquisição de mercadorias sem prévia emissão de documentos fiscais e, consequentemente, sem o recolhimento do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS nas operações anteriores e posteriores.

Alega que, por meio dos registros diários no Livro de Movimentação de Combustíveis – LMC realizados pelos postos de combustíveis, é possível constatar a quantidade física de combustível que entrou e saiu de cada tanque e por qual bico de bomba se deu essa saída, e fiscalizar os estoques dos contribuintes, conforme procedimento para a auditoria descrito na Portaria nº 445/98.

Aduz, que, nas hipóteses em que o volume encontrado por meio do aludido procedimento é inferior ao volume medido no encerramento da atividade diária, como ocorrido no caso dos autos, há uma presunção ex lege de que houve a aquisição de combustível sem o amparo de documentos fiscais, bem como que a comercialização se deu sem o recolhimento do ICMS nas etapas anteriores, tornando o adquirente responsável pelo pagamento do tributo a autorizar o arbitramento da respectiva base de cálculo, a teor dos artigos 4º, inciso IV, 6º, inciso IV e 23-A, inciso III da Lei nº 7.014/1996.

Defende que, ao julgar o feito antecipadamente, sem oportunizar a indicação de provas pelas partes, desconsiderando a existência de controvérsia relativamente aos fatos, a MM. Magistrada singular incorreu em error in procedendo na condução do processo, violando as normas insertas nos artigos 355, inciso I, 357, incisos II e III e 374, inciso III do Código de Processo Civil, devendo a sentença ser anulada.

Assere, ademais, que “… o MM Juízo a quo decidiu pela procedência dos pedidos sem qualquer prova dos fatos constitutivos do direito alegado pelo Apelado e sem "prova inequívoca" capaz de ilidir a presunção de certeza e liquidez dos créditos regularmente constituídos, tudo em violação literal aos arts. 373, inciso I, do CPC, 3º da LEF e 204 do CTN.” (id 39586727 – p. 15).

Sustenta que a sentença reflete a ausência de compreensão das inúmeras peculiaridades que envolvem a cadeia de produção, comercialização e consumo de combustíveis, porquanto desconsidera o fato de que o quantitativo apurado pela Administração Tributária extrapola o limite de tolerância de 1,8387% previsto na Portaria nº 159, para fins de exclusão da cobrança de ICMS.

Argumenta que a ausência de notas fiscais relativas às entradas ou qualquer prova de retenção e recolhimento do ICMS, em substituição tributária, na saída dos produtos do estabelecimento industrial, além da ausência de identificação do fornecedor, legitima a constituição do crédito tributário, com fundamento no artigo 6º, inciso IV da Lei Estadual nº 7.014/1996.

Afirma, por fim, que a declaração de inconstitucionalidade dos artigos 4º, §4º, IV, 6º, IV, 23-A, II da Lei Estadual nº 7.014/1996 e do artigo 10, parágrafo único, da Portaria nº 445/1998, não respeitou a cláusula de reserva de plenário.

Requer, por tais razões, o provimento do recurso para, reconhecendo o erro in procedendo por violação aos artigos 355, I e 357 do Código de Processo Civil, anular a sentença e determinar o retorno dos autos ao MM Juízo de origem, a fim de que seja proferida a decisão de organização e saneamento do processo e oportunizado às partes indicarem as provas que pretendem produzir. Subsidiariamente, postula a reforma da sentença, a fim de que seja julgado improcedente o pedido, com fundamento nos artigos 373 do Código de Processo Civil, 3º da Lei de Execuções Fiscais e 204 do Código Tributário Nacional e declarada a constitucionalidade dos artigos 4º, §4º, inciso IV, 6º, inciso IV, 23-A, inciso II, todos da Lei 7.014/96, e do art. 10, parágrafo único, da Portaria 445/98, ainda que depois de instaurado o respectivo incidente.

As Apeladas ofereceram as contrarrazões de id 39586731, pugnando pelo não provimento do recurso e majoração da verba honorária.

Remetidos os autos a este Tribunal e distribuídos a esta Quarta Câmara Cível, coube-me, por sorteio, o encargo de relatá-los.

Com este sucinto relato, nos termos do artigo 931 do Código de Processo Civil, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, observada a faculdade das partes de realizarem sustentação oral (art. 937, I).

Salvador/BA, em 15 de março de 2023.

 Des. Marcelo Silva Britto 

Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Inicialmente, não merece prosperar a arguição de nulidade da sentença por não ter sido oportunizada a produção de provas, que o Apelante afirma ser imprescindível para o desate da causa.

Isso porque, com a presente demanda, as Autoras objetivam a destituição das autuações realizadas pelo fisco, aduzindo a impossibilidade de cobrança de ICMS sobre volume de combustíveis oriundo de variação volumétrica acarretada pelo aumento de temperatura, em razão da ausência de fato gerador, do recolhimento total do referido imposto de forma antecipada pelo regime da substituição tributária progressiva e da ilegalidade/inconstitucionalidade do artigo 10, parágrafo único da Portaria 445/98, que originou os autos de infração.

Trata-se de questão essencialmente de direito centrada na análise da legalidade dos autos de infração fiscal, que têm como base legal a Portaria 445/98.

Para dirimir qualquer dúvida quanto a natureza da discussão trazida a juízo como estranha à questão fática, não se pode esquecer que a ação ajuizada consiste em ação que busca invalidar as autuações fiscais em razão da ilegalidade do fundamento normativo calcado na Portaria SEFAZ nº 445/98. E só.

Por ser oportuno, transcreve-se a descrição da infração 01 – 04.07.01 do AI nº 2691380028/21-5 (ID 39585583) com a respectiva tipificação dada pelo fiscal no auto de infração:

“Falta de recolhimento do imposto, na condição de responsável solidário, por ter adquirido combustíveis de terceiros desacompanhados de documentação fiscal e, consequentemente, sem a respectiva escrituração das entradas das mercadorias sujeitas ao regime de substituição tributária, apurado mediante verificação de variação volumétrica em índice acima do admitido pela ANP registrada no LMC/Registro 1300 da EFD.”

“Enquadramento Legal: Art. 4º, § 4º, inciso IV; Art. 6º, Inciso IV; art. 23-A, inciso II da Lei 7.014/96; e art. 10, parágrafo único da Portaria 445/98.” (ID 39585583)

Assim, considerando que os atos impugnados foram colacionados aos autos, basta o cotejo analítico destes com as regras de interpretação legal/constitucional para o julgamento do feito, sem a necessidade de realização de outras provas, sendo perfeitamente aplicável o disposto no artigo 355, inciso I, do Código de Processo Civil, in verbis:

Art. 355. O juiz julgará antecipadamente o pedido, proferindo sentença com resolução de mérito, quando:

I - não houver necessidade de produção de outras provas;

Fica rejeitada a arguição de nulidade.

Ultrapassada a prejudicial de mérito, o recurso deve ser improvido.

Trata-se de ação ajuizada por Rede Kalilândia Ltda. e suas filiais em face da Fazenda Pública do Estado da Bahia, objetivando a anulação dos débitos de ICMS formalizados por meio dos autos de infração e imposição de multa que instruíram a inicial.

A autuação das Autoras, ora Apeladas, se deu por infringência aos artigos 4º, §4º, inciso IV, 6º, inciso IV, 23-A, inciso II, todos da Lei 7.014/96, além do artigo 10, parágrafo único, da Portaria SEFAZ nº 445/98, que assim consignam:

“Art. 4º Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:

(...)

§ 4º Salvo prova em contrário, presume-se a ocorrência de operações ou de prestações tributáveis sem pagamento do imposto sempre que se verificar:

(...)

IV - entradas de mercadorias ou bens não registradas;

Art. 6º São solidariamente responsáveis pelo pagamento do imposto e demais acréscimos legais devidos pelo contribuinte de direito:

(...)

IV - qualquer pessoa física ou jurídica, em relação às mercadorias que detiver para comercialização ou simples entrega desacompanhadas da documentação fiscal exigível ou com documentação fiscal inidônea;

Art. 23-A. Nos casos de presunção de omissão de saídas ou de prestações, a base de cálculo do ICMS é:

(...)

II - na hipótese de omissão de entradas apurada pelo Fisco por meio de levantamento quantitativo de estoque:” (Lei nº 7.014/98)

“Art. 10. No caso de omissão do registro de entrada de mercadoria enquadrada no regime de substituição tributária:

(...)

Parágrafo único. A omissão do registro de entrada de combustível, derivado ou não de petróleo, em postos ou revendedores varejistas de combustíveis automotivos será caracterizada quando se verificar que, a título de variação volumétrica em decorrência de dilatação térmica, a quantidade de litros escriturados diariamente como ganho no Livro de Movimentação de Combustíveis (LMC)/Registro 1300 da EFD excedeu 1,8387% da relação entre ganho e volume disponível (estoque no início do dia + volume recebido no dia), percentual calculado com base em índices técnicos de ganhos e perdas admitidos como normal pela Agência Nacional de Petróleo (ANP). (Parágrafo acrescentado pela Portaria SEFAZ Nº 445 DE 24/10/2019).” (Portaria 445/1998)

A imputação de não recolhimento de ICMS por meio de aquisição de combustíveis sem documentação fiscal e sem escrituração da entrada das mercadorias, resultou da verificação de variação volumétrica em índice acima do admitido pela Portaria 445/98.

Defendem as Autoras, no entanto, que a aludida portaria instituiu novos parâmetros para a base de cálculo do ICMS-ST sobre produto resultante, única e exclusivamente, da dilatação volumétrica, em afronta ao princípio da legalidade.

De fato. A base de cálculo do ICMS encontra-se definida no artigo 8º da Lei Complementar 87/96:

“Art. 8º A base de cálculo, para fins de substituição tributária, será:

I - em relação às operações ou prestações antecedentes ou concomitantes, o valor da operação ou prestação praticado pelo contribuinte substituído;

II - em relação às operações ou prestações subseqüentes, obtida pelo somatório das parcelas seguintes:

a) o valor da operação ou prestação própria realizada pelo substituto tributário ou pelo substituído intermediário;

b) o montante dos valores de seguro, de frete e de outros encargos cobrados ou transferíveis aos adquirentes ou tomadores de serviço;

c) a margem de valor agregado, inclusive lucro, relativa às operações ou prestações subseqüentes.”

Assim, a criação de fato gerador do ICMS, por meio de ato infralegal, não pode ser legitimada, por representar ofensa ao artigo 150, I da Constituição da República:

“Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

I- exigir ou aumentar tributo sem lei que o estabeleça;”

Acrescente-se, ainda, que as Apeladas atuam no ramo de revenda de combustíveis a consumidor final, sujeitando-se, assim, ao recolhimento do ICMS pela sistemática de substituição tributária, de modo que o imposto devido é recolhido pelas refinarias.

Logo, também por esse motivo, mostra-se impossibilitada a complementação do imposto sobre operações com combustíveis, já recolhido em regime de substituição tributária progressiva, quando fundada na dilatação volumétrica do produto, decorrente da variação térmica.

Registre-se, a propósito, que, sobre a impossibilidade de tributação de sobra de combustível oriunda da dilatação volumétrica acarretada pela variação da temperatura, já se pronunciou esta Corte:

“DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA INAUDITA ALTERA PARS. SENTENÇA IMPROCEDENTE. ICMS SOBRE COMBUSTÍVEIS. PRELIMINAR DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM DA PARTE AUTORA REJEITADA. VARIAÇÃO DE TEMPERATURA DE CARREGAMENTO E DESCARREGAMENTO. DILATAÇÃO VOLUMÉTRICA DE COMBUSTÍVEL. FENÔMENO FÍSICO. INEXISTÊNCIA DE FATO GERADOR. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.

Trata-se de Apelação interposta por ESTADO DA BAHIA (FAZENDA PÚBLICA ESTADUAL) em face da sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 4ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Salvador – BA, que nos autos de AÇÃO DECLARATÓRIA COM PEDIDO DE TUTELA DE URGÊNCIA INAUDITA ALTERA PARS, tombada sob nº 8057416-34.2021.8.05.0001, julgou procedente o pleito autoral, declarando a improcedência de todas as autuações realizadas pelo apelante, objetos desta ação, contra os Postos de Combustíveis apelados, que tenham como enquadramento legal os arts. 4º, § 4º, inciso IV, 6º, inciso IV, 23-A, inciso II, todos da Lei 7.014/96, e do art. 10, parágrafo único, da Portaria 445/98 e que visam a cobrança de ICMS sobre volume de combustíveis oriundo de variação volumétrica acarretada pelo aumento da temperatura, em razão da ausência de fato gerador de ICMS, do recolhimento total do referido imposto de forma antecipada pelo regime da substituição tributária progressiva e da ilegalidade/inconstitucionalidade do artigo 10, parágrafo único, da Portaria 445/98.

Insta salientar que na substituição tributária progressiva ocorre a transferência da responsabilidade pelo recolhimento do tributo de toda a cadeia aos ocupantes das posições anteriores. Deste modo, os participantes das posições posteriores na cadeia de substituição não pagam os tributos diretamente, pois são contribuintes substituídos, de outro modo, arcam também com os prejuízos econômicos provenientes de uma cobrança irregular do tributo assim como os membros das primeiras posições.

Com efeito, a própria natureza desse instituto tributário demonstra que qualquer irregularidade na cobrança do imposto em pauta, acaba prejudicando e interessando a todos os membros da cadeia indistintamente, justificando assim o interesse de agir da parte autora.

Destarte, rejeito a preliminar arguida.

Cumpre ressaltar que o Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços - ICMS está previsto no art. 155, II, da Constituição Federal, e na Lei Complementar nº 87/1996, tratando-se de imposto de competência estadual com incidência sobre as operações relativas à circulação de mercadorias e prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. Observa-se que o regime da substituição tributária progressiva, por sua vez, foi instituído pelo §7º, do art. 150, da Constituição Federal.

Deste modo, correta a sentença ao declarar a improcedência de todas as autuações realizadas pelo apelante, objetos desta ação, contra os Postos de Combustíveis apelados em razão da ausência de fato gerador de ICMS. RECURSO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA.” (Apelação Cível, Nº 8057416-34.2021.8.05.0001, Segunda Câmara Cível, Relatora: Desa. Maria de Fátima Silva Carvalho, Julgado em: 14-06-2022). (destaques apostos)

Por todas as razões explicitadas, é de se concluir que agiu com acerto a MM. Juíza singular ao declarar a nulidade das autuações objetos desta ação, seja porque reconhecida a ausência de fato gerador de ICMS, seja em razão do recolhimento total do referido imposto de forma antecipada pelo regime da substituição tributária progressiva e pela ilegalidade/inconstitucionalidade do artigo 10, parágrafo único da Portaria 445/98.

Não se alegue que o reconhecimento da ilegalidade/inconstitucionalidade da norma que embasou os autos de infração viola a cláusula de reserva de plenário.

Sabe-se que o controle de constitucionalidade difuso permite que os Juízes analisem se as leis contrariam ou não a Constituição Federal, mediante exame de questão incidental e prejudicial para, caso ultrapassada a eventual inconstitucionalidade, apreciar o caso concreto.

A inconstitucionalidade, nessa hipótese, não é objeto principal do pedido, mas adentra a causa de pedir, sendo que a apreciação da matéria é antecedente e necessária ao exame da questão principal do feito.

No caso dos autos, não houve pedido de declaração de inconstitucionalidade do dispositivo legal que respaldou os autos de infração impugnados. A pretensão das Autoras é de obter a declaração de nulidade dos atos administrativos, porquanto amparados em norma infralegal, que instituiu novos parâmetros para a base de cálculo do ICMS, havendo, portanto, requerimento de providência concreta.

Nesse contexto, a constitucionalidade do referido ato normativo, embora fundamente a pretensão, não se constitui como objeto principal, admitindo, portanto, a declaração incidental de inconstitucionalidade sem que haja usurpação da competência.

Portanto, entendo ser dispensável a submissão da questão ao Plenário deste Tribunal de Justiça.

Ante o exposto, rejeitando a arguição de nulidade, voto no sentido de conhecer e negar provimento ao apelo, mantendo a sentença intacta em todos os seus termos.

E, considerando o trabalho adicional realizado em grau recursal, nos termos do artigo 85, § 11 do Código de Processo Civil, majoro os honorários arbitrados ao advogado das Autoras para 15%, a ser apurado nos termos do § 3º do mesmo dispositivo legal.

Salvador/BA, data registrada no sistema.

Des. Marcelo Silva Britto

Relator