PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8007094-63.2025.8.05.0229 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: JADSON DE SOUZA SILVA |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
A
I. Do juízo de admissibilidade
Inicialmente, verifica-se que o presente Recurso de Apelação é próprio e tempestivo, tendo sido manejado, ademais, por quem exibe legítimo interesse na reforma do Édito Condenatório. Portanto, é medida de rigor o conhecimento deste inconformismo, passando-se, de logo, ao exame de suas questões de fundo.
II. Da preliminar: tese de ilicitude das provas
Conforme relatado, bate-se a Defesa, de início, pela invalidação de todas as evidências reunidas nos autos, sob o argumento de que a busca pessoal a que submetido o Acusado teria se realizado à míngua de fundadas razões objetivas, configurando verdadeira fishing expedition, além de decorrer de suposto perfilamento racial, em descompasso com a proteção constitucional à intimidade, assim como ao arrepio das normas legais aplicáveis. Entretanto, cuida-se de argumentação inábil a ensejar a pretendida nulificação das provas e consequente absolvição do Réu.
Como é sabido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, ainda no ano de 2015, e colimando evitar a banalizada flexibilização da inviolabilidade de moradia no âmbito penal, firmou o entendimento, sob repercussão geral (RE n.º 603.616/RO), de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito” (Tema 280).
Posteriormente, em atenção à tutela dispensada pelo Constituinte à intimidade, nos moldes do art. 5.º, inciso X, da Carta da República, o Pretório Excelso passou a estender à revista pessoal ou veicular a mesma orientação assentada no tocante à realização de busca domiciliar, mesmo porque compartilham o mesmo regramento legal (art. 240 do Código de Processo Penal), a exigir, para a higidez das referidas diligências invasivas, que estejam elas calcadas em fundadas suspeitas da prática de conduta delitiva.
Confira-se, nesse exato sentido, precedente da Corte Suprema:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. BUSCA VEICULAR. PRESENÇA DE FUNDADAS RAZÕES (JUSTA CAUSA) PARA A VISTORIA REALIZADA NO PORTA-MALAS DO VEÍCULO. PRISÃO PREVENTIVA FUNDAMENTADA NA GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. ART. 312 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. APREENSÃO DE 40KG DE MACONHA. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I-II – […]. III – Considerando que o art. 240 do Código de Processo Penal abarca tanto a busca domiciliar quanto a busca pessoal, nele elencando as hipóteses de sua incidência, é possível aplicar, na espécie, o mesmo entendimento sedimentado pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal no RE 603.616/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema 280). IV – […]. V – Agravo regimental a que se nega provimento. (STF, 1.ª Turma, AgRg no HC 231.795/PR, Rel. Min. Cristiano Zanin, j. 09.10.2023, DJe 11.10.2023) (grifos acrescidos)”
Na hipótese dos autos, contudo, a abordagem policial e a subsequente revista do Acusado não decorreram de mera intuição, do nervosismo ou da aparência do averiguado, mas foram precedidas de ato concreto, objetivo e prontamente observável: no curso de patrulhamento de rotina pela Rua Ferreira Silva, os Policiais visualizaram a troca de um objeto entre o Réu e o então corréu Luan e, ao perceber a aproximação da guarnição, o Apelante, que acabara de receber o pacote, dele imediatamente se desfez, arremessando-o sob um veículo estacionado.
Para melhor compreensão da dinâmica dos fatos, é oportuna a transcrição de excertos dos depoimentos, em juízo, dos Policiais responsáveis pelo flagrante:
CB PM Marivando dos Santos da Silva: “… Que tinha dois indivíduos, um estava entregando um saco ao outro. Quando eles perceberam a aproximação da minha guarnição, que trabalhamos de moto, um tentou fugir, saiu caminhando e jogou uma sacola embaixo do carro… esse que ele andou e jogou embaixo de um carro uma sacola com substância aparentando ser maconha. A gente viu jogando…” (conforme transcrito no Parecer da Procuradoria de Justiça, ao ID 109161625, p. 3).
SD PM Edivaldo Junior Sandes Menezes: “… Que o outro parecia ter dado algo a ele, e ele foi, na parte que nós visualizamos, esse daí, com algum objeto na mão e jogou debaixo de um veículo… Nós presenciamos isso. Nós chegamos, fizemos a busca pessoal primeiramente neles e depois no local onde nós visualizamos ele jogando o objeto…” (conforme transcrito no Parecer da Procuradoria de Justiça, ao ID 109161625, p. 4).
Como se vê, o descarte do invólucro à vista da guarnição – conduta, aliás, admitida pelo próprio Apelante em seu interrogatório, ao reconhecer haver recebido e arremessado o pacote – não constitui impressão subjetiva do Agente Público, mas comportamento material, concreto e observável, que, por si só, faz nascer a fundada suspeita de ocultação de corpo de delito, legitimando a verificação do objeto dispensado e a busca pessoal subsequente. Não se cuida, portanto, de abordagem lastreada em critérios discriminatórios, no fenótipo ou na condição social do averiguado; se cuida de reação a um ato concreto que revelava a tentativa de subtrair um flagrante delito à ação policial, o que basta, de resto, para repelir a alegação de perfilamento racial.
Com efeito, a despeito do posicionamento invocado pela Defesa, ambas as Turmas do Supremo Tribunal Federal têm entendido, em seus arestos mais recentes, que o comportamento anômalo do infrator diante da presença policial – tanto a tentativa de fuga quanto, com maior razão, o ato de se desfazer daquilo que traz consigo – traduz aspecto suficiente à caracterização das “fundadas suspeitas” exigidas à realização de busca pessoal, sob a égide dos parâmetros fixados no supracitado Tema 280, chegando a reformar, inclusive, julgados do Superior Tribunal de Justiça em sentido contrário.
Vale conferir, a propósito, precedente atualíssimo da Corte Suprema:
“Ementa: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. PACIENTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. BUSCA VEICULAR REALIZADA PELA POLÍCIA RODOVIÁRIA FEDERAL (PRF). PRESENÇA DE JUSTA CAUSA PARA O ATO. LEGALIDADE DA DOSIMETRIA DA PENA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE A JUSTIFICAR A ATUAÇÃO DESTE SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. I – É de considerar-se legítima a atuação dos policiais rodoviários que executaram a prisão em flagrante do acusado, especialmente porque os referidos agentes públicos agiram depois de perceberem que ele apresentava nervosismo incomum diante da abordagem de rotina realizada por agentes da Polícia Rodoviária Federal (PRF). II – Essa circunstância é elemento mínimo a caracterizar fundadas razões (justa causa) para os policiais fazerem uma revista mais minuciosa e aparelhada no caminhão, momento em que lograram encontrar quase 360kg de cocaína. De resto, a vistoria realizada pelos agentes decorre da própria função de patrulhamento e policiamento ostensivo atribuídos à PRF, não havendo falar-se, portanto, em conduta desprovida de previsão legal e em desacordo com a Constituição de 1988. III – Considerando que o art. 240, do Código de Processo Penal, abarca tanto a busca domiciliar quanto a busca pessoal, nele elencando as hipóteses de sua incidência, é possível aplicar-se, na espécie, o mesmo entendimento sedimentado pelo Plenário deste Supremo Tribunal Federal no RE 603.616/RO, de relatoria do Ministro Gilmar Mendes, julgado sob a sistemática da Repercussão Geral (Tema 280). Precedentes. [...] VII – Agravo regimental a que se nega provimento. (STF: HC 231111 AgR, Relator: Min. CRISTIANO ZANIN, Primeira Turma, julgado em 09-10-2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 11-10-2023 PUBLIC 16-10-2023)”
Ademais, é possível identificar, entre a produção mais recente das 5.ª e 6.ª Turmas do Superior Tribunal de Justiça, a existência de arestos alinhados à percepção de que o comportamento evasivo do agente à vista da aproximação de guarnição policial, sobretudo quando de inopino e amiúde em local já conhecido por práticas delituosas, constitui justa causa bastante para legitimar a sua submissão à revista. Válido trazer à colação, nesse exato sentido, precedentes atuais do Tribunal da Cidadania:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. FUGA DIANTE DA PROXIMIDADE DA VIATURA POLICIAL. PERSEGUIÇÃO BEM SUCEDIDA. PACIENTE PRESO COM VARIEDADE E QUANTIDADE RAZOÁVEL DE ENTORPECENTES. LEGALIDADE DAS PROVAS. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO ALCANÇADA PELO TEMPO DEPURADOR. AUSÊNCIA DE MANIFESTA ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. A busca pessoal é regida pelo art. 244, do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. Na espécie, a Corte local, soberana na delimitação do quadro fático/probatório, firmou a compreensão de que a busca pessoal realizada no paciente sucedeu a sua tentativa de fuga, quando verificou a proximidade da equipe policial, inexistindo ilegalidade no ato. 3-4. […]. 5. Agravo regimental improvido. (STJ, 5.ª Turma, AgRg no HC 855.037/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 26.09.2023, DJe 29.09.2023) (grifos acrescidos)”
“PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS SUSPEITAS. ATUAÇÃO DAS GUARDAS MUNICIPAIS. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A jurisprudência pacífica desta Corte tem admitido a realização de busca pessoal e a prisão em flagrante por guardas municipais, tendo em vista a autorização constante nos artigos 240, § 2º, 244 e 301 do Código de Processo Penal. 2. Constata-se que, além de possível a busca pessoal pelos guardas municipais, houve fundada suspeita para abordar o paciente, pois os referidos guardas se encontravam em patrulhamento quando efetuaram a abordagem, porquanto o paciente, ao notar a aproximação da viatura, se assustou e empreendeu fuga sem motivo aparente, possibilitando a intervenção dos agentes públicos diante da suspeita acerca da prática de ato ilícito. Não há, pois, qualquer razão para considerar as provas colhidas como ilícitas. 3. Agravo regimental desprovido. (STJ, 5.ª Turma, AgRg no HC 788.601/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 13.03.2023, DJe 20.03.2023) (grifos acrescidos)”
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTATUTO DA CRIANÇA E DO ADOLESCENTE. ATO INFRACIONAL EQUIPARADO AO CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES. LICITUDE DAS PROVAS OBTIDAS. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A busca pessoal, de acordo com o § 2.º do art. 240 do Código de Processo Penal, somente pode ser realizada quando houver fundada suspeita de que a pessoa oculte consigo arma proibida ou objetos mencionados nas alíneas b a f e h do § 1.º do citado dispositivo. O art. 244, por sua vez, prevê que a busca pessoal, como medida autônoma, independerá de mandado prévio se houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito. 2. Conforme assentado no julgamento do RHC n. 158.580/BA, de relatoria do Ministro Rogerio Schietti Cruz (DJe 25/04/2022), em termos de standard probatório para busca pessoal ou veicular sem mandado judicial, exige-se a existência de fundada suspeita (justa causa) - baseada em um juízo de probabilidade, descrita com a maior precisão possível, aferida de modo objetivo e devidamente justificada pelos indícios e circunstâncias do caso concreto – de que o indivíduo esteja na posse de drogas, armas ou de outros objetos ou papéis que constituam corpo de delito, evidenciando-se a urgência de se executar a diligência. 3. No caso, o Adolescente foi avistado em local conhecido por intenso tráfico local, com outros dois indivíduos, e que, ao avistarem os policiais, tentaram fugir, sendo perseguidos e detidos em via pública, quando, então, foram revistados. A meu ver, a atuação dos policiais foi impulsionada por indícios de que o Paciente estaria envolvido em situação ilícita, posto que, por óbvio, a tentativa de se esquivar da guarnição, de local conhecido como ponto de tráfico, ainda mais na forma abrupta que se deu, evidencia atitude suspeita. 4. Ao contrário do alegado pela defesa, tais circunstâncias justificam a abordagem e a busca pessoal, sendo consideradas lícitas as provas delas obtidas, conforme entendimento mais recente de ambas as Turmas do Superior Tribunal de Justiça (AgRg no HC n. 734.704/AL, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, julgado em 14/2/2023, DJe de 17/2/2023; AgRg no HC n. 815.998/RS, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, relator para acórdão Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 5/10/2023; AgRg no HC n. 855.037/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 29/9/2023). 5. Na ausência de argumento apto a afastar as razões consideradas no julgado agravado, que está em sintonia com a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça, deve ser mantida a decisão por seus próprios termos. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ, 6.ª Turma, AgRg no HC 829.176/PE, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 17.10.2023, DJe 20.10.2023) (grifos acrescidos)”
É digno de registro, ainda, que esta Turma Criminal também se tem perfilado à legalidade da medida investigatória invasiva quando antecedida de comportamento revelador da tentativa de ocultação do ilícito, como atesta julgado da mais recente lavra deste Colegiado:
“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS (ART. 33, CAPUT, DA LEI N° 11.343/06). PRELIMINARES – INEXISTÊNCIA DE FUNDADAS SUSPEITAS PARA ABORDAGEM POLICIAL E PRÁTICA DE TORTURA – REJEITADAS. ALEGAÇÃO DE FLAGRANTE FORJADO – ANALISADO JUNTO AO MÉRITO. PLEITO ABSOLUTÓRIO – INACOLHIMENTO – MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS DEMONSTRADAS DE FORMA INEQUÍVOCA. RECORRER EM LIBERDADE – INVIABILIDADE. RECURSO CONHECIDO, PRELIMINARES REJEITADAS E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. 1. […]. 2. Preliminares – Rejeitadas. 2.1. Nulidade da busca pessoal – Ausência de fundada suspeita – Não há qualquer evidência no sentido de que os agentes agiram de forma arbitrária, ao revés, consta dos fólios as fundadas razões para a diligência. Isso porque, extrai-se dos autos que os Policiais Militares estavam em ronda de rotina, em local conhecido pelo intenso tráfico de drogas, quando avistaram o Réu, o qual, ao visualizar a guarnição, tentou empreender fuga, mas fora alcançado e revistado, oportunidade em que foram encontradas em sua posse, dentro da sacola que levava consigo, 20 (vinte) trouxinhas da substância entorpecente vulgarmente conhecida como “cocaína”. Portanto, resta claro que a fundada suspeita preexistiu à execução da ação policial, tornando legítima a apreensão da droga em poder do Recorrente. 2.2. […]. 3-4. […]. RECURSO CONHECIDO, PRELIMINARES REJEITADAS, E, NO MÉRITO, DESPROVIDO. (TJBA, 1.ª Turma da 1.ª Câm. Crim., Ap. Crim. 8005380-63.2022.8.05.0103, Rel. Des.ª Ivone Bessa Ramos, Rel. p/ Acórdão Des.ª Aracy Lima Borges, j. 25.09.2023, DJe 06.10.2023) (grifos acrescidos)”
Diante do panorama delineado, conclui-se que a busca pessoal efetuada em desfavor do Réu se mostrou inteiramente consentânea às diretrizes extraídas da mais atual jurisprudência do Pretório Excelso a respeito do tema, bem como em harmonia com julgados recentes do Superior Tribunal de Justiça e desta Corte, não se cogitando, em razão da diligência em questão, de afronta às previsões dos arts. 240, § 2.º, e 244, ambos do CPP, tampouco de ofensa à proteção constitucional da intimidade.
Ora, restando comprovado no feito que o Acusado, ao singelo perceber a aproximação da viatura policial, arremessou o invólucro que acabara de receber sob veículo estacionado, atitude a fornecer claros indícios da posse de itens ilícitos e da intenção de ocultá-los dos Agentes Públicos, resultaram legítimas a sua abordagem, revista e subsequente apreensão da droga, mormente se considerado o caráter permanente do respectivo crime e, destarte, a subsistência do estado de flagrância, tudo a repelir a tese de nulidade das evidências colhidas.
Portanto, identificada a efetiva higidez do acervo probatório reunido nos autos, pois lastreado em diligências idôneas e desprovidas de arbitrariedade, rejeita-se a preliminar de nulidade.
III. Do mérito recursal
III.A. Da materialidade e autoria do delito de tráfico de drogas
Quanto ao mérito, o Apelo Defensivo requer a absolvição ou, subsidiariamente, a desclassificação da conduta apurada para a figura do art. 28 da Lei de Tóxicos, sob o argumento de que a droga apreendida se destinava ao consumo pessoal do Réu, aspecto ao qual se somam, segundo a Defesa, a falta de prova de mercancia e a invocação do parâmetro fixado no Tema 506 do Supremo Tribunal Federal.
Entretanto, cuida-se de argumentação que não merece guarida, por se verificar a existência de acervo probatório suficiente e idôneo a lastrear a condenação do Acusado JADSON DE SOUZA SILVA como incurso no delito de tráfico de drogas, à luz da concreta demonstração das respectivas materialidade e autoria, sem que haja dúvida razoável quanto à efetiva finalidade comercial da substância ilícita apreendida, a despeito da narrativa judicial do ora Apelante em sentido diverso, no legítimo e compreensível exercício de sua autodefesa.
De logo, observa-se que a efetiva apreensão da droga, seu montante e natureza ilícita encontram-se atestados, em essência, pelo Auto de Exibição e Apreensão n.º 24908/2025 (ID 515094083, p. 14, dos autos do IP n.º 8004905-15.2025.8.05.0229), pelo Laudo de Constatação n.º 2025 04 PC 002641-01 (ID 515094083, p. 39, dos autos do referido IP) e pelo Laudo Pericial definitivo n.º 2025 04 PC 002641-02 (ID 106780883), os quais descreveram o material como sendo 52 (cinquenta e dois) invólucros plásticos contendo 61,66g (sessenta e um gramas e sessenta e seis centigramas) de Cannabis sativa L., substância de uso proscrito no Brasil.
Com referência às circunstâncias do flagrante e, em particular, à real vinculação da droga ao Réu, trata-se de aspectos cuja elucidação teve especial suporte nos depoimentos prestados, na fase instrutória, pelos Policiais Militares Marivando dos Santos da Silva e Edivaldo Junior Sandes Menezes – cujos excertos já foram reproduzidos por ocasião do exame da preliminar –, os quais relataram toda a dinâmica da diligência de maneira segura e convergente, descrevendo a visualização da troca do objeto, o ato de o Acusado dele se desfazer ao avistar a guarnição e a subsequente apreensão do entorpecente, sem dar margem à percepção de qualquer abuso ou irregularidade na concretização do ato.
A tais relatos soma-se, ademais, a confissão parcial do próprio Apelante que, embora negando a traficância, admitiu, em juízo, haver recebido o pacote das mãos do então corréu Luan e arremessado o invólucro ao perceber a aproximação policial.
Não há dificuldade alguma, pois, em reconhecer o caráter firme, harmônico e minudente da prova oral, nada autorizando, como pretende a Defesa, a automática presunção de sua inverdade ou parcialidade à míngua de qualquer indicativo concreto do suposto interesse dos Agentes Públicos em incriminar falsamente o Réu.
Ademais, compreende-se que a condição funcional dos Policiais não os impede de depor acerca dos atos de ofício dos quais tenham participado, tampouco possuindo o condão de suprimir ou fragilizar a credibilidade de suas assertivas; pelo contrário, trata-se de testemunhas inquiridas sob o crivo do contraditório e mediante o devido compromisso, e que mantiveram contato direto com a ação criminosa e seu autor no exercício de atividade intrinsecamente estatal, estando aptas a contribuir, de modo decisivo, para a elucidação do fato. Quanto à eficácia probatória dos depoimentos prestados por Policiais, vale conferir, a título ilustrativo, precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
“PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO COM BASE NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS. REEXAME PROBATÓRIO. REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR DIVERSO DE 2/3. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. ILEGALIDADE. CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME INICIAL MAIS RIGOROSO. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE ABSTRATA. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. REDIMENSIONAMENTO. […]. 2. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso. […]. 6. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício, para reduzir a pena do paciente para 3 anos e 4 meses de reclusão e 500 dias-multa, e para que o juízo das execuções proceda à nova fixação do regime inicial de cumprimento da pena, bem como examine a possibilidade da concessão da substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos. (STJ, 6.ª Turma, HC 165.561/AM, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 02.02.2016, DJe 15.02.2016) (grifos acrescidos)”
“HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. 1. [...]. 2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem denegada. (STJ, 5.ª Turma, HC 115.516/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 03.02.2009, DJe 09.03.2009) (grifos acrescidos)”
De outro giro, entende-se que a alegação judicial do ora Apelante, no ponto em que nega a traficância e sustenta desconhecer o conteúdo do pacote – que teria recebido de quem apenas conhecia “de vista” –, carece de respectivo lastro probatório nos autos e se revela, ademais, inverossímil, à vista das circunstâncias objetivas da prisão. De mais a mais, ainda que se admita a alegada condição de usuário de substância entorpecente, não é viável extrair de tal aspecto a conclusão de que a totalidade das porções de maconha encontradas em sua posse direta se destinaria exclusivamente ao consumo pessoal, máxime diante do modo de acondicionamento da droga.
Assim é que, à vista das diretrizes interpretativas preconizadas pelo art. 28, § 2.º, da Lei n.º 11.343/2006, impõe-se o reconhecimento da efetiva finalidade mercantil da droga apreendida, mesmo porque a condição de usuário aparentemente ostentada por JADSON DE SOUZA SILVA em nada obsta a sua simultânea atuação como traficante, não sendo rara, aliás, a coexistência de ambas as figuras para fins de sustento do próprio vício, como ocorre, a princípio, no presente caso concreto. Contemple-se, nesse exato sentido, julgado desta Corte:
“DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. APELANTE CONDENADO PELO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. PENA APLICADA NO MÍNIMO LEGAL. PLEITO ABSOLUTÓRIO. DESCABIMENTO. JUSTA CAUSA DEVIDAMENTE COMPROVADA. PLEITO SUBSIDIÁRIO DE DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA DE TRÁFICO DE DROGAS PARA PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PESSOAL. IMPOSSIBILIDADE. ALEGAÇÃO DE USUÁRIO ISOLADA. CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS REVELAM QUE A FINALIDADE DAS SUBSTÂNCIAS APREENDIDAS ERA A COMERCIALIZAÇÃO. PLEITO PARA APLICAÇÃO DA CAUSA DE DIMINUIÇÃO REFERENTE AO TRÁFICO PRIVILEGIADO. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS EXIGIDOS PELO ART. 44, § 4º, DA LEI 11.343/06. EXISTÊNCIA DE AÇÕES PENAIS EM CURSO INDICANDO QUE O APELANTE TEM PERSONALIDADE VOLTADA PARA A PRÁTICA CRIMINOSA. PRECEDENTES JURISPRUDENCIAIS. APELO CONHECIDO E IMPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA EM TODOS OS SEUS TERMOS. [...]. Ademais, ainda que o Apelante seja usuário (como a defesa alega), isso não impede que ele comercialize as substâncias proscritas. A propósito, é notoriamente comum os usuários se valerem da venda dos entorpecentes para conseguir sustentar o seu próprio vício. Destarte, não basta a genérica alegação da condição de usuário para que se afaste a imputação do crime de tráfico de drogas. No caso sub oculi, a defesa não logrou êxito em comprovar que a substância proscrita efetivamente se destinava ao consumo pessoal do Apelante. Ao contrário, o manancial probatório existente nos fólios contém elementos que impõem a imputação do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/06, como foi feito na sentença. Pleito rejeitado, portanto. [...]. Apelo CONHECIDO e IMPROVIDO, na esteira do parecer ministerial. (TJBA, 1.ª Turma da 2.ª Câm. Crim., Ap. Crim. 0526760-18.2017.8.05.0001, Rel. Des. Jefferson Alves de Assis, j. 06.09.2018, DJ 13.09.2018) (grifos acrescidos)”
Cumpre assinalar, ainda, que a caracterização do delito de tráfico de drogas prescinde de prova da efetiva venda do material ilícito, notadamente porque o respectivo tipo penal, de ação múltipla ou misto alternativo, não se limita ao ato de mercancia propriamente dito, contemplando, lado outro, diversas condutas, a exemplo de “trazer consigo” e “guardar” substância de uso proscrito, na precisa dicção do art. 33, caput, da Lei de Tóxicos, sendo válido colacionar, a propósito, excerto de precedente colhido na jurisprudência desta Turma:
“APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONJUNTO PROBATÓRIO APTO A EMBASAR A CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE DESCLASSIFICAR A CONDUTA PARA USO DE SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA BASE PARA O MÍNIMO LEGAL NÃO ACOLHIDO. DOSIMETRIA ADEQUADA - APELO IMPROVIDO. I - [...]. II - [...]. III - O delito de tráfico de entorpecentes é de ação múltipla, bastando para a sua caracterização que a conduta do agente seja subsumida em um dos verbos descritos no art. 33 da Lei 11.343/2006. Não se exige, portanto, a venda de entorpecentes a terceiro para que ocorra a consumação do delito. Ainda que não flagrada a comercialização da droga, traduzida nas condutas de ‘vender’ ou ‘expor à venda’, nenhuma dúvida resta de que o réu a ‘transportava’ e ‘trazia consigo’, ações típicas igualmente descritas no art. 33 da Lei nº 11.343/2006. IV - [...]. V - [...]. APELO IMPROVIDO. (TJBA, 1.ª Turma da 1.ª Câm. Crim., Ap. Crim. 0542850-38.2016.8.05.0001, Rel. Des. Eserval Rocha, j. 10.09.2019, 23.09.2019) (grifos acrescidos)”
Por fim, ainda no que tange ao pleito subsidiário de desclassificação, a invocação do Tema 506 do Supremo Tribunal Federal (RE n.º 635.659) também não socorre o Apelante. É que o parâmetro de 40 (quarenta) gramas de Cannabis sativa ali fixado opera como referência para a presunção relativa da condição de usuário, sendo certo que, na espécie, a quantidade apreendida – 61,66g – inclusive supera o aludido patamar, a afastar tal presunção.
À vista do panorama delineado, conclui-se restar devidamente comprovada a concreta incursão do ora Apelante no crime de tráfico de drogas, com particular respaldo na prova testemunhal colhida sob o crivo do contraditório, hábil a demonstrar a efetiva apreensão do material ilícito em sua posse e a inequívoca destinação comercial do insumo. Portanto, fica afastado tanto o pedido absolutório quanto o desclassificatório, confirmando-se a condenação do Réu nas previsões do art. 33 da Lei de Tóxicos.
III.B. Da causa especial de aumento do art. 40, III, da Lei n.º 11.343/2006
Sucessivamente, a Defesa pede o afastamento da causa de aumento prevista no art. 40, III, da Lei n.º 11.343/2006, ao argumento de ausência de nexo finalístico entre a conduta e o ambiente escolar e de inexistência de alunos nas imediações no momento da abordagem. Também nesse ponto, contudo, não lhe assiste razão.
Com efeito, a majorante em questão ostenta natureza marcadamente objetiva, bastando, para a sua incidência, que o tráfico se perfaça nas dependências ou imediações dos locais elencados no dispositivo – dentre os quais os estabelecimentos de ensino –, mostrando-se prescindível a demonstração de que o agente visasse atingir os respectivos frequentadores, como os estudantes, ou de que a venda a eles efetivamente se destinasse. A ratio da norma reside na tutela reforçada da coletividade que circula em tais espaços, expostos a maior risco pela prática do comércio espúrio em suas cercanias.
Nessa exata linha, firme a orientação do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que, para a imposição da causa de aumento do art. 40, III, da Lei n.º 11.343/2006, basta que o tráfico ocorra nas proximidades de quaisquer dos estabelecimentos descritos na norma, revelando-se prescindível a comprovação de que o comércio de entorpecentes visasse atingir estudantes ou qualquer frequentador dos locais indicados (STJ, 5.ª Turma, AgRg no REsp 2.172.329/SC, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 12.02.2025, DJEN 18.02.2025).
Na hipótese vertente, os depoimentos policiais e o próprio local do flagrante, descrito na Denúncia e confirmado em juízo, não deixam dúvida de que a ação se deu na Rua Ferreira Silva, nas imediações da Escola Municipal Celestino Anísio Pimenta, em funcionamento e próximo ao horário de chegada dos alunos para o turno vespertino, sendo irrelevante, para a incidência da majorante, a circunstância de não se acharem estudantes no exato instante da abordagem. Não aproveita ao Apelante, ademais, o precedente que invoca, relativo a tráfico praticado quando os estabelecimentos de ensino se encontravam fechados por força das medidas de enfrentamento à pandemia, situação diversa da que ora se examina.
Portanto, comprovada a proximidade com o estabelecimento de ensino, a manutenção da causa de aumento é medida que se impõe.
III.C. Da atenuante da menoridade relativa
Por derradeiro, pleiteia o Apelante a aplicação da atenuante da menoridade relativa (art. 65, I, do CP), a fim de reduzir a pena definitiva aquém do mínimo legal, ao fundamento de contar com 18 (dezoito) anos na data do fato.
O pleito, todavia, não merece acolhimento.
De início, cumpre registrar que a menoridade relativa constitui circunstância atenuante – e, como tal, matéria própria da segunda fase da dosimetria (art. 68 do CP) –, não comportando deslocamento para a terceira etapa do cálculo, reservada às causas de aumento e de diminuição de pena. A pretensão, tal como deduzida, subverte a própria sistemática trifásica.
De todo modo, ainda que reconhecida a atenuante como efetivamente o foi na origem, a sua incidência não teria o condão de conduzir a reprimenda a patamar inferior ao mínimo cominado ao tipo, uma vez fixada a pena-base no piso legal. Veja-se que a aplicação da atenuante não poderia ensejar a diminuição da pena para aquém do quantum mínimo previsto no preceito secundário do tipo na segunda fase da dosimetria, como também a eventual presença de agravante não possibilitaria o agravamento da pena para além do máximo legal, tudo por inexistir expresso permissivo legal. Esse é o entendimento vastamente firmado pelos Tribunais e pela doutrina pátrios, e assim sumulado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
“STJ - Súmula n.º 231 - 22/09/1999 - DJ 15.10.1999 - Circunstâncias Atenuantes - Redução da Pena - Mínimo Legal - A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal.”
Outro não é o entendimento do Notável Supremo Tribunal Federal:
“HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO. CONFISSÃO ESPONTÂNEA. PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. IMPOSSIBILIDADE. Fixada a pena no mínimo legal, resta impossibilitada a redução abaixo desse patamar com fundamento na circunstância atenuante da confissão espontânea. Precedentes. Ordem denegada. (STF - HC 93493, Relator: Ministro EROS GRAU, Segunda Turma, julgado em 12/02/2008, DJe-070 DIVULG 17-04-2008 PUBLIC 18-04-2008 EMENT VOL-02315-04 PP-00991)”
Esta Corte de Justiça vem, inclusive, reiteradamente julgando nessa linha intelectiva:
“APELAÇÃO CRIMINAL – ART. 14 DA LEI 10826/2003 – PRETENSÃO DE AFASTAMENTO DA SÚMULA 231 DO STJ – NÃO ACOLHIMENTO – IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA A PATAMAR AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL – RECURSO CONHECIDO E, NO MÉRITO, IMPROVIDO. 01 – O princípio constitucional da individualização da pena é, de fato, consectário lógico da dignidade da pessoa humana, porque cada indivíduo, tendo em vista a prática de conduta típica, deve ser punido não só de acordo com a gravidade e circunstâncias objetivas do fato delitivo, mas, também, com suas características pessoais. 02 – No entanto, referido princípio não pode ser invocado para justificar a redução da reprimenda penal a valores aquém do mínimo, sem que haja expressa disposição legal nesse sentido, sob pena de se banalizar as funções da pena, seja a de reparação pelo fato criminoso, seja a de prevenção geral, a teor do entendimento sumulado pelo STJ em enunciado de nº 231. 03 – Isso porque o Legislador, diferentemente do que ocorre com as causas especiais de aumento e diminuição da pena, não fixou parâmetros máximos ou mínimos para a aplicação das circunstâncias agravantes e atenuantes. Há de se entender, assim, que tais limites são os mesmos estabelecidos no próprio tipo penal, em abstrato, para a fixação da pena-base. As chamadas circunstâncias legais, assim, devem ser sempre aplicadas, consoante preceituam os arts. 61 e 65, ambos do CP, desde que sejam respeitados os limites máximo e mínimo abstratamente cominados no tipo. 04 – Impende considerar que uma das funções do STJ, consoante disposto no art. 105, inciso III, alínea 'c', da Carta Magna, é uniformizar a interpretação da Lei Federal, através do julgamento de recurso especial, inclusive com a edição, pela Corte Especial, de súmulas, consoante disposto nos arts. 122 e seguintes do RISTJ. 05 – Verifica-se, destarte, que a edição de uma súmula é resultado de intenso debate sobre questão recorrente e relevante, em sede de incidente de uniformização de jurisprudência, e vinculada à deliberação de maioria absoluta da Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça. 06 – Parecer Ministerial pelo improvimento do apelo. RECURSO CONHECIDO E, NO MÉRITO, IMPROVIDO. (Apelação n.º 0119769-09.2008.8.05.0001. Órgão: Primeira Câmara Criminal - Segunda Turma. Relator: Desembargador Nilson Soares Castelo Branco. Julgado em: 04/02/2014)”
“[...] IV – DA ATENUANTE DA CONFISSÃO. Na sentença, o Juiz reconheceu a atenuante da confissão, deixando, contudo, de reduzir a pena. A atenuante da confissão foi conhecida pelo Magistrado sentenciante, porém não valorada, uma vez que a pena já estava em seu mínimo legal, respeitando a Súmula 231 do STJ (A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal), mesmo porque a diminuição da pena privativa de liberdade aquém do mínimo legal, por força da incidência de atenuantes, fere os institutos normativos vigentes. Preceitua a Lei os parâmetros mínimo e máximo à fixação da reprimenda penal, que devem ser estritamente observados pelo julgador, sob pena de violar frontalmente o princípio da reserva legal, insculpido no art. 5°, XXXIX da CF. Dessa forma, não pode ser valorada a confissão. [...] (Apelação nº 0011964-45.2009.8.05.0103. Órgão: Segunda Turma da Segunda Câmara Criminal. Relatora: Desembargadora Nágila Maria Sales Brito. Julgado em: 20/02/2014)”
“[...] PLEITO DE APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE RELATIVA À CONFISSÃO, INSERTA NO ARTIGO 65, INCISO II, ALÍNEA “D”, DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. PENA FIXADA NO MÍNIMO LEGAL - 04 (QUATRO) ANOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 231 DO STJ (“A INCIDÊNCIA DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE NÃO PODE CONDUZIR À REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL”). [...] (Apelação n.º 0013051-37.2011.8.05.0080. Órgão: Primeira Câmara Criminal - Primeira Turma. Relator: Desembargador Aliomar Silva Britto)”
“[...] 7. A incidência de circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo estabelecido em lei, conforme disposto na Súmula n.º 231 do Superior Tribunal de Justiça. [...] (Apelação n.º 0000044-20.2013.8.05.0011. Órgão: Segunda Câmara Criminal - Primeira Turma. Relator: Desembargador Carlos Roberto Santos Araújo. Julgado em: 13/02/2014)”
E foi precisamente essa a orientação observada pelo Juízo a quo que, embora reconhecendo presente a atenuante da menoridade relativa, deixou de promover a respectiva redução em estrita obediência ao referido enunciado sumular, porquanto já fixada a pena-base no mínimo legal. Nenhum reparo, pois, comporta a dosimetria nesse particular.
De resto, anota-se que a Sentença, longe de prejudicar o Apelante, reconheceu-lhe a causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006) na fração máxima de 2/3 (dois terços), fixou o regime inicial aberto, substituiu a pena privativa de liberdade por 02 (duas) restritivas de direitos e lhe assegurou o direito de recorrer em liberdade – providências que, à falta de recurso da Acusação, restam integralmente preservadas em favor do Réu. A dosimetria aplicada pela MM.ª Magistrada a quo, destarte, mostra-se irrepreensível, não merecendo qualquer reforma.
IV. Dispositivo
Ante todo o exposto, na esteira do Parecer Ministerial, CONHECE-SE da presente Apelação e, rejeitada a preliminar de nulidade, NEGA-SE-LHE PROVIMENTO, mantida a Sentença condenatória em sua integralidade.
IVONE BESSA RAMOS
Desembargadora
Relatora