PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8002856-23.2024.8.05.0039 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: FERNANDO GILBERTO DOS SANTOS |
| Advogado(s): |
ALB/03
I – DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE.
Conheço do recurso, visto que atendidos os pressupostos de admissibilidade.
II – DO MÉRITO.
O Ministério Público ofereceu denúncia em desfavor de Fernando Gilberto dos Santos, imputando-lhe a prática do crime previsto no art. 33, caput, e art. 40, VI, da Lei n° 11.343/2006, narrando os seguintes fatos:
“[...] Consta dos autos da investigação que, no dia 15 de julho de 2022, por volta das 18h, uma guarnição da Polícia Militar realizava rondas na localidade conhecida como Rua da Bosta, Camaçari, quando os policiais incursionaram em uma rua conhecida como ponto de tráfico de drogas e observaram quatro indivíduos sentados conversando que, ao notarem a presença policial, tentaram se evadir.
Os policiais notaram quando um destes sujeitos jogou uma bolsa que levava a tiracolo, de cor verde musgo, embaixo de um veículo, sendo recuperada.
O indivíduo foi identificado como FERNANDO GILBERTO DOS SANTOS e foi constatado que trazia consigo, dentro da bolsa que havia tentado dispensar, 26 porções de maconha (60,30g) em embalagem plástica transparente, e 26 porções de cocaína (16,75g), acondicionadas em microtubos plásticos.
A prática do crime de tráfico de drogas pelo investigado ainda envolvia o adolescente A.S.C.J., que foi apreendido juntamente com o investigado, quando também trazia consigo 111 porções de maconha (232,21g), 206 porções de cocaína (58,42g), em microtubos plásticos, e 159 porções de crack (55,66g). [...]
Extrai-se dos autos, portanto, que FERNANDO GILBERTO DOS SANTOS trazia drogas consigo, em quantidade e variedade incompatível com o uso pessoal, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, e ainda envolvia na prática do crime um adolescente, igualmente flagrado na posse de razoável quantidade e variedade de drogas [...].” (ID 87678062).
Após a regular instrução processual, o Juízo a quo absolveu o Acusado, forte no art. 386, VII, do CPP, salientando a “ausência de prova convincente quanto à autoria” (ID 87680509).
Da análise detida do feito, contudo, constata-se a existência de elementos robustos a autorizar a formação de um juízo de convicção em torno da responsabilidade criminal do Acusado quanto a prática do delito de tráfico ilícito de entorpecentes, não havendo que se falar em absolvição por insuficiência probatória.
A materialidade delitiva está devidamente demonstrada através do boletim de ocorrência (ID 87978063 – fls. 22/25), auto de exibição e apreensão (ID 87978063 – fl. 27), bem como pelos laudos de constatação e definitivo (ID 87678066 – fl. 1 e ID 87678064 – fls. 5/6, respectivamente), os quais atestam que as substâncias apreendidas tratavam-se de maconha e cocaína.
Quanto à autoria delitiva, verifica-se que os depoimentos dos agentes públicos responsáveis pela prisão em flagrante do Recorrido são coerentes, harmônicos e corroboram, integralmente, os fatos descritos na exordial acusatória.
O Policial Militar Leandro Pinto Simões, na condição de condutor, relatou na Delegacia de Polícia: “[...] Que realizavam ronda de rotina na Localidade conhecida como Rua da Bosta quando ao incursionarem em um local conhecido como ponto de tráfico de drogas avistaram pelo menos 04 indivíduos sentados e conversando, os quais ao perceberem a aproximação da guarnição evadiram carregando bolsas tipo a tira colo; Que fizeram uma acompanhamento a dois dos indivíduos, os quais percebendo que seriam alcançados tentaram se desfazer das referidas bolsas; Que conseguiram então prender o indivíduo identificado como FERNANDO GILBERTO SANTOS, tendo este jogado para baixo de um veículo uma tira colo de cor verde musgo contendo em seu interior 26 pinos de plástico contendo pó branco aparentando ser cocaína e 26 trouxinhas de erva aparentando ser droga conhecida vulgarmente por maconha, além da importância de R$ 70,00 (setenta reais) em espécie; Foi, apreendido também um adolescente identificado como sendo ALESON DOS SANTOS CAMPOS DE JESUS, o qual jogou uma tira colo de cor preta no chão, tendo no interior da mesma 159 pedras de cor amareladas aparentando ser droga conhecida como CRACK, 111 trouxinhas de erva envoltas em sacos plásticos transparentes aparentando ser droga conhecida vulgarmente por maconha e 209 pinos plásticos contendo pó branco aparentando ser droga conhecida por Cocaína; Que ao serem questionados sobre a procedência das substâncias entorpecentes FERNANDO alegou ser apenas usuário, enquanto o adolescente se manteve calado, apesar de terem sidos flagrados ainda na posse das tira colos contendo as drogas já relacionadas; Diante das evidencias deu voz de prisão a FERNANDO GILBERTO MSANTOS (sic) e apreenderam o adolescente ALESON DOS SANTOS CAMPOS DE JESUS enquanto os outros indivíduos conseguiram evadir sem serem identificados; Que no local também foram encontrados um aparelho celular de marca Samsung de cor preta e um pá de chaves de motocicleta que tanto FERNADO quando ALESON alegaram desconhecer a procedência [...].” (ID 87678063 – fls. 8/9).
Em juízo, ratificou os fatos relatados na fase investigatória, esclarecendo que: [...] se recorda dos fatos narrados na denúncia; que participou de duas situações muito parecidas com o mesmo réu; que foi ouvido há mais ou menos dois meses em outra audiência com o réu; que pode atrapalhar informações de uma ocorrência com a outra; que a “Rua da Bosta“ é, talvez, o local de Abrantes que tenha maior intensidade do tráfico de drogas; [...] que pararam a viatura e incursionaram no local; que surpreendeu as pessoas que tinha no local; que se recorda que foi conduzido o réu e outra pessoa para a Delegacia; que o réu não teve tempo de se evadir, porque foi surpreendido; que se passaram três anos e por isso não se recorda como e onde a droga estava acondicionada; [...] que chegaram por trás deles e eles não tinham como correr, mas “tentaram se desfazer das drogas que estavam na mão”; que se recorda que o réu jogou a droga embaixo de um carro que estava ao lado esquerdo dele; que o réu se desfez da sacola, salvo engano de cor verde, e como viu ele tentar se desfazer do objeto, determinou que ele pegasse; que tinha entorpecentes na bolsa, mas não recorda o tipo, por conta do decurso do tempo; [...] que o depoimento prestado na Delegacia, onde detalhou os itens apreendidos, corresponde à verdade; que a droga estava fracionada; que não recorda se a outra pessoa conduzida era menor de idade e se estava na posse de drogas; que o réu já era conhecido, mas não sabe dizer se essa era a primeira ou segunda vez que o prendia; [...] que lembra que era uma boa quantidade, não era para uso, eram mais de 200 porções; [...] que nesse local, de intenso de tráfico de drogas, alguns conseguiram correr e os dois conduzidos ficaram; [...] que não se recorda se foram apreendidos apetrechos nessa diligência; [...]. (Íntegra do depoimento disponível na plataforma PJe Mídias).
No mesmo sentido, narrou Danilton Santos Silva em juízo: [...] que não se recorda muito dos fatos; que lembra do réu, porque já prendeu ele em duas ocasiões nesta “Rua da Bosta”; que nessa rua sempre há prisões relacionadas ao tráfico; [...] que no local efetuaram a abordagem, eles não se evadiram; que prendeu eles com a quantidade de drogas na mão; [...] que normalmente a droga fica em sacola, mas nessa ocasião não se recorda; que se recorda que em uma das oportunidades que efetuou a prisão do réu ele dispensou uma bolsa; que não se recorda a cor da bolsa e o tipo de entorpecente; que a droga estava facionada e acredita que era uma quantidade relevante; que não conhecia o réu no momento da prisão; que o seu depoimento prestado na Delegacia sempre corresponde à verdade, porque foi logo após o ocorrido; que hoje, em razão do decurso do tempo, acaba esquecendo um detalhe ou outro; [...]. (Íntegra do depoimento disponível na plataforma PJe Mídias).
De igual modo, afirmou Raphael Nunes Santos, em juízo: [...] que se lembra da situação; que se recorda que se trata de uma rua onde acontecem diversas denúncias de tráfico e nesse dia, chegaram ao local e se depararam com dois indivíduos portando droga; [...] que não se recorda se eles tentaram se evadir; que, salvo engano, as drogas estavam numa bolsa a tira a colo; que se lembrou agora que o réu tentou se desvencilhar jogando a bolsa para baixo do carro; que o réu já foi preso mais de uma vez por sua guarnição; que na bolsa tinha material ilícito; que não se recorda o tipo de droga por conta do decurso do tempo e nesse lapso já tiveram outras situações; que se recorda da fisionomia do réu; que não conhecia o réu pela prática do tráfico, tendo ele sido preso por acaso mesmo, pois fizeram a abordagem e ele estava com a droga; que, salvo engano, era uma quantidade boa de pinos de cocaína; [...] que, salvo engano, foram conduzidas duas pessoas; [...]. (Íntegra do depoimento disponível na plataforma PJe Mídias).
Vê-se, pois, que malgrado o decurso temporal entre a data da prisão em flagrante (15.07.2022) e a realização da audiência de instrução e julgamento (09.06.2025), os agentes públicos mantiveram a essência dos fatos narrados na fase extrajudicial, confirmando que o Recorrido foi flagrado na posse de substâncias entorpecentes fracionadas, em quantidade incompatível com o uso pessoal, em localidade conhecida como ponto de tráfico de drogas, tendo tentado se desfazer da bolsa que continha os entorpecentes ao avistar a guarnição policial.
É cediço, na jurisprudência pátria, que os depoimentos dos policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, revestem-se de inquestionável eficácia probatória, salvo prova em contrário, que não foi produzida neste caso.
Sobre o tema, confira-se aresto do Tribunal da Cidadania:
AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. [...] 3. É pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes [...] e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. (AgRg no AREsp n. 1.997.048/ES, Relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe de 21/2/2022). 4. Agravo regimental improvido. (AgRg no HC n. 716.902/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 4/8/2022 – grifos nossos).
O Réu, por sua vez, negou a prática delitiva na fase extrajudicial, afirmando que apenas caminhava no local, com a intenção de se dirigir a um bar situado na localidade, quando foi abordado pela guarnição policial e acusado injustamente de estar na posse das substâncias ilícitas (ID 87678063 – fls. 17/18).
Sucede que tal versão não encontra respaldo em nenhum elemento probatório constante nos autos, mostrando-se frágil e insuficiente para desconstituir as provas produzidas pela acusação. Demais disso, o Recorrido, apesar de regularmente intimado, não compareceu à audiência de instrução e julgamento, razão pela qual foi declarada a sua revelia, deixando de prestar esclarecimentos em juízo que pudessem corroborar a tese defensiva (ID 876890507).
Ademais, as circunstâncias em que se deu a apreensão das substâncias entorpecentes - localidade conhecida como ponto de tráfico, tendo o Réu tentado se desfazer da bolsa ao avistar a guarnição policial, e ser flagranteado na posse de 26 porções de maconha (60,30g) e 26 porções de cocaína (16,75g) -, demonstram, de forma inequívoca, a prática da mercancia ilícita de drogas.
Por outro lado, sabe-se que para a caracterização do crime de tráfico não é necessário que o agente seja flagrado comercializando a substância ilícita, basta tão somente que ele realize uma das 18 (dezoito) condutas, previstas no art. 33, da Lei nº 11.343/2006, sendo que a conduta do Recorrido em "trazer consigo” drogas, com vontade livre e consciente, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, se amolda ao tipo penal em debate.
Por fim, no tocante à causa de aumento de pena prevista no art. 40, VI, da Lei n° 11.343/2006 (sua prática envolver ou visar a atingir criança ou adolescente ou a quem tenha, por qualquer motivo, diminuída ou suprimida a capacidade de entendimento e determinação), nota-se que não fora devidamente demonstrado no feito o vínculo do Acusado com o adolescente apreendido, tanto que o Ministério Público, nas razões recursais, requereu expressamente a condenação do Recorrido apenas nas sanções do art. 33, §4º, da Lei n° 11.343/2006, ou seja, na figura privilegiada do tráfico de drogas.
Nessas circunstâncias, e em observância a regra do tantum devolutum quantum appelatum e o princípio do non reformatio in pejus, também não seria possível o reconhecimento da respectiva majorante por esta Corte.
Para melhor compreensão da matéria, confira-se recente aresto do Tribunal da Cidadania:
HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. INSURGÊNCIA CONTRA ACÓRDÃO TRANSITADO EM JULGADO. MANEJO DO WRIT COMO REVISÃO CRIMINAL. DESCABIMENTO. ILEGALIDADE FLAGRANTE EVIDENCIADA. AGRAVANTE RECONHECIDA EM SEGUNDO GRAU DE JURISDIÇÃO. AUSÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO NO RECURSO DO PARQUET. LIMITAÇÃO DO EFEITO DEVOLUTIVO DA APELAÇÃO MINISTERIAL. JULGAMENTO ULTRA PETITA. IMPOSSIBILDADE. PRECEDENTES. PEDIDO NÃO CONHECIDO. ORDEM DE HABEAS CORPUS CONCEDIDA, DE OFÍCIO. [...] 2. Hipótese em que visualizada a presença de manifesta ilegalidade, a reclamar a concessão da ordem ex officio. 3. É incontroverso que, no apelo ministerial, não houve expresso requerimento para a incidência da agravante do art. 62, inciso I, do Código Penal, pois a própria Corte local assim atestou no julgamento dos embargos declaratórios lá opostos pela Defesa. O Parquet estadual teceu considerações específicas sobre cada uma das fases da dosimetria, declinando, expressamente, os fundamentos pelos quais as penas deveriam ser elevadas, mas nada argumentou quanto à referida agravante. 4. Ainda que se considere que o Ministério Público não tenha delimitado as controvérsias recursais na petição de interposição da via de impugnação, a fixação da extensão horizontal do efeito devolutivo é dada pelas razões recursais, tendo em vista a necessidade de observância do princípio tantum devolutum quantum appellatum. Precedentes. 5. "Se o termo de interposição da apelação é omisso quanto à parte do julgado contra a qual se insurge, a definição dos limites da impugnação é estabelecida nas razões do apelo, às quais devem ater-se o Tribunal, sob pena de inobservância ao princípio tantum devolutum quantum appellatum" (STJ, EDcl no HC n. 109.096/RS, relatora Ministra LAURITA VAZ, Quinta Turma, julgado em 20/03/2012, DJe 29/03/2012). 6. Prevalece neste Sodalício a compreensão de que o "efeito devolutivo da apelação encontra limites nas razões expostas pelo recorrente (tantum devolutum quantum appellatum), em respeito ao princípio da dialeticidade que rege os recursos previstos no âmbito do processo penal pátrio, por meio do qual se permite o exercício do contraditório pela parte detentora dos interesses adversos, garantindo-se, assim, o respeito à clausula constitucional do devido processo legal" (AgRg no AREsp n. 2.175.207/DF, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 14/02/2023, DJe 22/02/2023). 7. "Extensão do efeito devolutivo visando agravar a situação jurídica do réu condenado: o recurso da acusação, seja do Ministério Público, do assistente de acusação ou do querelante, possui efeito devolutivo bastante limitado quando se trata de agravar a condição do réu condenado ou absolvido com imposição de medida de segurança. Por conseguinte, não pode o Segundo Grau, no julgamento desta espécie de insurgência, reconhecer contra o réu mais do que estiver expresso no recurso acusatório. Tanto é que a Súmula 160 do STF é explícita no sentido de que é nulo o acórdão que reconhece contra o réu nulidade não arguida no recurso da acusação, excetuados os casos de reexame necessário (nas hipóteses de reexame necessário, a devolução é sempre integral). Desimporta, inclusive, se a nulidade é absoluta ou relativa. Implicando o reconhecimento da nulidade em decisão contrária aos interesses do acusado (v.g., pelo fato de ter sido ele absolvido) e não tendo sido a mácula invocada em recurso da acusação, veda-se à Segunda Instância declará-la de ofício." (AVENA, Norberto. Processo Penal. 13. ed. Rio de Janeiro: Método, 2021, p. 1266). 8. O princípio da dialeticidade impõe, àquele que impugna uma decisão judicial, o ônus de demonstrar, satisfatoriamente, o equívoco dos fundamentos nela consignados. Ao deduzir a questão na instância superior, não basta que a Parte apenas reitere as alegações declinadas na origem, mas, sobretudo, que enfrente, primeiramente, as próprias razões de decidir consignadas no ato impugnado. Se o Parquet Apelante nada fundamentou, ainda que minimamente, sobre a agravante do art. 62, inciso I, do Código Penal, no ponto, a matéria seria manifestamente incognoscível, até porque consoante entendimento jurisprudencial desta Corte "[n]ão se conhece de pedido formulado pela parte de forma solta, sem a correspondente fundamentação jurídica" (STJ, HC n. 607.602/PE, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 21/09/2021, DJe 27/09/2021). 9. Ao acolher a agravante não requerida, expressamente, no recurso acusatório, a Corte local incorreu em julgamento ultra petita, violando, ainda, o princípio do contraditório, na medida em que a Defesa foi colhida de surpresa, pois, se tal matéria não constou nas razões do apelo ministerial, evidentemente, não pôde ofertar as devidas contrarrazões nesse ponto. 10. O procedimento adotado pelo Tribunal de origem, nesse caso, não decorre de consequência natural de eventual acolhimento de pedido pretérito formulado pela Acusação, hipótese em que, por coerência, seria obrigado a adentrar em tema não tratado, expressamente, no recurso ministerial. A agravante do art. 62, inciso I, do Código Penal não guarda nenhuma relação lógica e indissociável com nenhum dos pedidos expressos formulados pelo Ministério Público em sua apelação, razão pela qual não poderia ter sido reconhecida. 11. Pedido não conhecido. Ordem de habeas corpus concedida, de ofício, para excluir a agravante do art. 62, inciso I, do Código Penal e redimensionar as penas aplicadas ao Paciente. (HC n. 733.751/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/9/2023, DJe de 20/9/2023 – grifos nossos).
Por tais razões, dou provimento ao recurso do Ministério Público, para condenar o Réu Fernando Gilberto dos Santos pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n° 11.343/2006), e, seguindo as diretrizes do artigo 59 e 68 do Código Penal, passo à dosimetria da pena.
DOSIMETRIA DA PENA
Analisando as circunstâncias judiciais descritas no art. 59, do CP, verifica-se que a conduta do Réu é reprovável, contudo, não transborda, a culpabilidade, dos elementos relativos ao tipo penal em apreço. Não registra antecedentes criminais; inexistem elementos nos autos para sopesar a conduta social; a personalidade do imputado não restou delimitada, não havendo estudo técnico a esse respeito ou mesmo elemento capaz de subsidiar tal valoração; os motivos são inerentes ao delito; as circunstâncias do crime não fogem à espécie delitiva; consequências do crime foram normais à espécie, não há o que se valorar quanto ao comportamento da vítima, já que se trata de crime cuja vítima é a própria coletividade.
Outrossim, a quantidade e natureza dos entorpecentes apreendidos não reclamam valoração negativa (art. 42, da Lei n° 11.343/2006).
Diante das circunstâncias analisadas, fixo a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão.
Na segunda fase, não incidem agravantes ou atenuantes, mantida a pena no patamar acima referido.
Na terceira etapa, ausentes causas de aumento.
Na esteira do art. 33, §4°, da Lei n° 11.343/06, a pena, nos delitos de tráfico de drogas, pode ser reduzida de 1/6 (um sexto) a 2/3 (dois terços), quando o agente é primário, tem bons antecedentes, não se dedica a atividades criminosas e não integra organização criminosa, devendo o acusado preencher todos os requisitos de forma cumulativa, sendo a razão de ser dessa minorante justamente punir com menor rigor o traficante ocasional, aquele que não faz do tráfico de drogas o seu meio de vida.
Na hipótese, em conformidade com o quanto requerido pelo Parquet, entendo que se aplica a minorante em comento, uma vez que o Réu é primário, não possui antecedentes criminais e não há nos autos elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas ou vínculo com organização criminosa.
Ressalte-se que, embora o Apelado tenha respondido à ação penal nº 8000691-37.2023.8.05.0039, o processo resultou em sentença absolutória com trânsito em julgado em 29.04.2025, circunstância que impede a utilização desse registro para afastar o privilégio. Ademais, a quantidade de substâncias apreendidas – 60,30g de maconha e 16,75g de cocaína - não pode ser considerada significativa a ponto de afastar o benefício legal.
Desta forma, preenchidos os requisitos legais, impõe-se o reconhecimento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n° 11.343/2006, de modo que reduzo a reprimenda na fração de 2/3 (dois terços), resultando definitivamente em 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, a ser cumprida em regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, alínea “c”, do Código Penal.
A teor do quanto previsto no art. 44, do CP, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos, a serem fixadas pelo Juízo da Execução competente.
Em observância aos critérios utilizados para aplicação da pena privativa de liberdade, fixo a sanção pecuniária em 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, cada uma no valor equivalente a um trigésimo do salário mínimo vigente ao tempo do fato delituoso, em observância ao disposto no art. 60, do Código Penal.
Por derradeiro, considerando a pena e o regime impostos ao Réu e que não estão presentes os requisitos previstos no art. 312, do CPP, concedo ao mesmo o direito de recorrer em liberdade.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, voto no sentido de conhecer e dar provimento ao Apelo do Ministério Público, para condenar Fernando Gilberto dos Santos pela prática do crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n° 11.343/2006), à pena de 1 (um) ano e 8 (oito) meses de reclusão, em regime inicial aberto, e 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, na razão de 1/30 do salário mínimo nacional vigente à época dos fatos, além de substituir a pena privativa de liberdade por sanções alternativas.
Devem ser adotadas, na origem, as providências legais e administrativas decorrentes da condenação, após seu trânsito em julgado.
Sala das Sessões, de de 2025.
PRESIDENTE
Desa. ARACY LIMA BORGES
Relatora
PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA