PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0514588-10.2018.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: MARANATA COMERCIO DE GAS LTDA - ME e outros |
| Advogado(s): JAFETH EUSTAQUIO DA SILVA JUNIOR, JOAO FRANCISCO ALVES ROSA |
| APELADO: LUCIARA CONCEICAO PINHEIRO DOS SANTOS 94586438568 e outros (2) |
| Advogado(s): MARIA IVONETE FORTALEZA CERQUEIRA, JAFETH EUSTAQUIO DA SILVA JUNIOR, JOAO FRANCISCO ALVES ROSA |
Quanto aos pressupostos recursais, verifico que as apelações preenchem os pressupostos recursais intrínsecos, quais sejam: cabimento, legitimidade, interesse recursal e inexistência de fato impeditivo ou extintivo ao direito de recorrer.
De igual maneira, os recursos possuem os pressupostos extrínsecos: regularidade formal, preparo e tempestividade, dispensado o preparo para o autor por ser beneficiário da gratuidade de justiça, merecendo ser conhecidos.
No tocante a preliminar de ilegitimidade passiva da ré Maranata, deve-se ressaltar que foi um funcionário da empresa quem fez a instalação do botijão de gás que veio a ocasionar o incêndio. Nos termos do art. 932, do Código Civil:
São também responsáveis pela reparação civil:
(…)
III - o empregador ou comitente, por seus empregados, serviçais e prepostos, no exercício do trabalho que lhes competir, ou em razão dele;
Nesse sentido, a ré é parte legítima a figurar no polo passivo da demanda, por ser responsável pelos atos de seus prepostos.
Quanto à alegação de ilegitimidade da ré Liquigás, veja-se que se trata da fabricante do botijão de gás que gerou o incêndio. Assim, sua responsabilidade, caso verificado defeito no produto, está prevista no art. 12 do CDC:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
Assim, a ré é legítima a figurar no polo passivo da demanda.
Nesse sentido, rejeitam-se as preliminares de ilegitimidade passiva e passa-se à análise do mérito de demanda.
Pois bem, o legislador instituiu o Código de Proteção e Defesa do Consumidor, nos termos do art. 5°, inciso XXXII e do art. 170, inciso V, ambos da CF/88 e no art. 48 das Disposições Transitórias da Carta Magna, com a finalidade de regular as relações de consumo no mercado nacional.
Diante disto, o CDC restringiu a sua área de atuação às questões que envolvessem uma relação entre consumidor (art. 2° do CDC) e fornecedor (art. 3° do CDC), conceituando-os da seguinte maneira:
Art. 2° Consumidor é toda pessoa física ou jurídica que adquire ou utiliza produto ou serviço como destinatário final.
Parágrafo único. Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda que indetermináveis, que haja intervindo nas relações de consumo.
Art. 3° Fornecedor é toda pessoa física ou jurídica, pública ou privada, nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem atividade de produção, montagem, criação, construção, transformação, importação, exportação, distribuição ou comercialização de produtos ou prestação de serviços.
§ 1° Produto é qualquer bem, móvel ou imóvel, material ou imaterial.
§ 2° Serviço é qualquer atividade fornecida no mercado de consumo, mediante remuneração, inclusive as de natureza bancária, financeira, de crédito e securitária, salvo as decorrentes das relações de caráter trabalhista.
O apelante afirma que o CDC não se aplica ao caso em análise porque a autora não utiliza o botijão de gás como consumidora final, mas sim em sua atividade comercial.
Observo, no entanto, que a autora é Microempreendedora Individual e possui um restaurante, sendo clara sua hipossuficiência.
Segundo o didático voto da Min. Nancy Andrighi no Resp 1.195.642 RJ, os fundamentos e a definição da mitigação do finalismo que orienta a regra do art. 2º do CDC são os seguintes:
CONSUMIDOR. DEFINIÇÃO. ALCANCE. TEORIA FINALISTA. REGRA. MITIGAÇÃO. FINALISMO APROFUNDADO. CONSUMIDOR POR EQUIPARAÇÃO. VULNERABILIDADE.
1. A jurisprudência do STJ se encontra consolidada no sentido de que a
determinação da qualidade de consumidor deve, em regra, ser feita mediante aplicação da teoria finalista, que, numa exegese restritiva do art. 2º do CDC, considera destinatário final tão somente o destinatário fático e econômico do bem ou serviço, seja ele pessoa física ou jurídica.
2. Pela teoria finalista, fica excluído da proteção do CDC o consumo intermediário, assim entendido como aquele cujo produto retorna para as cadeias de produção e distribuição, compondo o custo (e, portanto, o preço final) de um novo bem ou serviço. Vale dizer, só pode ser considerado consumidor, para fins de tutela pela Lei nº 8.078/90, aquele que exaure a função econômica do bem ou serviço, excluindo-o de forma definitiva do mercado de consumo.
3. A jurisprudência do STJ, tomando por base o conceito de consumidor por equiparação previsto no art. 29 do CDC, tem evoluído para uma aplicação temperada da teoria finalista frente às pessoas jurídicas, num processo que a doutrina vem denominando finalismo aprofundado, consistente em se admitir que, em determinadas hipóteses, a pessoa jurídica adquirente de um produto ou serviço pode ser equiparada à condição de consumidora, por apresentar frente ao fornecedor alguma vulnerabilidade, que constitui o princípio-motor da política nacional das relações de consumo, premissa expressamente fixada no art. 4º, I, do CDC, que legitima toda a proteção conferida ao consumidor.
4. A doutrina tradicionalmente aponta a existência de três modalidades de vulnerabilidade: técnica (ausência de conhecimento específico acerca do produto ou serviço objeto de consumo), jurídica (falta de conhecimento jurídico, contábil ou econômico e de seus reflexos na relação de consumo) e fática (situações em que a insuficiência econômica, física ou até mesmo psicológica do consumidor o coloca em pé de desigualdade frente ao fornecedor). Mais recentemente, tem se incluído também a vulnerabilidade informacional (dados insuficientes sobre o produto ou serviço capazes de influenciar no processo decisório de compra).
5. A despeito da identificação in abstracto dessas espécies de vulnerabilidade, a casuística poderá apresentar novas formas de vulnerabilidade aptas a atrair a incidência do CDC à relação de consumo. Numa relação interempresarial, para além das hipóteses de vulnerabilidade já consagradas pela doutrina e pela jurisprudência, a relação de dependência de uma das partes frente à outra pode, conforme o caso, caracterizar uma vulnerabilidade legitimadora da aplicação da Lei nº 8.078/90, mitigando os rigores da teoria finalista e autorizando a equiparação da pessoa jurídica compradora à condição de consumidora.
6. Hipótese em que revendedora de veículos reclama indenização por danos materiais derivados de defeito em suas linhas telefônicas, tornando inócuo o investimento em anúncios publicitários, dada a impossibilidade de atender ligações de potenciais clientes. A contratação do serviço de telefonia não caracteriza relação de consumo tutelável pelo CDC, pois o referido serviço compõe a cadeia produtiva da empresa, sendo essencial à consecução do seu negócio. Também não se verifica nenhuma vulnerabilidade apta a equipar a empresa à condição de consumidora frente à prestadora do serviço de telefonia. Ainda assim, mediante aplicação do direito à espécie, nos termos do art. 257 do RISTJ, fica mantida a condenação imposta a título de danos materiais, à luz dos arts. 186 e 927 do CC/02 e tendo em vista a conclusão das instâncias ordinárias quanto à existência de culpa da fornecedora pelo defeito apresentado nas linhas telefônicas e a relação direta deste defeito com os prejuízos suportados pela revendedora de veículos.
7. Recurso especial a que se nega provimento.
Assim, verifica-se a vulnerabilidade técnica e fática da autora, a atrair a aplicação da teoria finalista mitigada.
Fixada a aplicação do Código de Defesa do Consumidor, aplicam-se os arts. 12 e 14, que preveem a responsabilidade objetiva do fabricante diante do fato do produto e do fornecedor de serviços em razão da falha na prestação do serviço. In verbis:
Art. 12. O fabricante, o produtor, o construtor, nacional ou estrangeiro, e o importador respondem, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos decorrentes de projeto, fabricação, construção, montagem, fórmulas, manipulação, apresentação ou acondicionamento de seus produtos, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua utilização e riscos.
Art. 14. O fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação dos serviços, bem como por informações insuficientes ou inadequadas sobre sua fruição e riscos.
Trata-se, pois, de cristalização da teoria do risco do empreendimento. Acerca da citada teoria, Sergio Cavalieri Filho, ensina que:
"[...] pela teoria do risco do empreendimento, todo aquele que se disponha a exercer alguma atividade no mercado de consumo tem o dever de responder pelos eventuais vícios ou defeitos dos bens e serviços fornecidos, independentemente de culpa. Este dever é imanente ao dever de obediência às normas técnicas de segurança, bem como aos critérios de lealdade, quer perante os bens e serviços ofertados, quer perante os destinatários dessas ofertas. A responsabilidade decorre do simples fato de dispor-se alguém a realizar atividade de produzir, estocar, distribuir e comercializar produtos ou executar determinados serviços. O fornecedor passa a ser o garante dos produtos e serviços que oferece no mercado de consumo, respondendo pela qualidade e segurança dos mesmos."
(Programa de Responsabilidade Civil. 4ª edição. São Paulo: Malheiros Editores, 2003, p.473.)
Assim, o simples fato da Liquigás fabricar o botijão de gás e da Maranata fornecer o serviço de instalação do botijão, por si só, já anuncia a responsabilidade em sua execução, e eventual fato do produto ou defeito do serviço poderá ensejar danos na relação de consumo, especialmente o dano moral.
Em casos tais, destarte, para a configuração da responsabilidade, é imperioso o cumprimento de três requisitos, quais sejam, o defeito do serviço; o evento danoso; e o liame, ou seja, a relação de causalidade entre o defeito do serviço e o dano.
Compulsando-se os autos, verifico que a autora ajuizou demanda com pedido de reparação por danos morais e materiais, relatando que o incêndio ocorrido na cozinha de seu restaurante foi ocasionado por botijão de gás instalado sem válvula de segurança. Salienta que, ao ligar o fogão, começou a sair fogo do botijão, o que ocasionou o incêndio. Assevera que as rés, produtora e fornecedora do gás, devem ser responsabilizadas pelos danos causados.
Pelas provas constantes dos autos, verifica-se que no dia 29 de novembro de 2017 houve um incêndio de grandes proporções no restaurante da autora. As fotos demonstram que as chamas atingiram quase todo o ambiente e que diversos materiais ficaram estragados (IDs 36482042, 36482034, 36482039, 36482036, 36482037, dentre outros).
Os réus aduzem, dentre outros argumentos, que a instalação do botijão ocorreu com a válvula de segurança, pois, caso contrário, o botijão teria explodido. Além disso, afirmam que o uso do botijão P13 não é adequado para fins comerciais e que o local não possuía ventilação, o que ensejaria a culpa exclusiva da autora nos danos que sofreu, por não ter respeitado as recomendações da SUCOM e a Instrução Técnica nº 28/2017 do Corpo de Bombeiros do Estado da Bahia.
Quanto à instalação ou não da válvula de segurança, os elementos dos autos apontam que ela estava instalada e que impediu a explosão do botijão de gás. Vejamos depoimento da testemunha Waldeck Marques dos Santos Filho:
que o depoente foi acionado pelo seu patrão para ir recolher o botijão de gás no local do acidente e lá chegando verificou que a válvula de segurança tinha sido acionada para evitar explosão; que não houve explosão do botijão; que existia ainda um pouco de gás dentro do botijão;
No mesmo sentido, o depoimento da testemunha Robson Santos Barbosa confirma que a válvula é que permite o armazenamento do gás dentro do botijão:
Que foi vendido um botijão inadequado por solicitação do cliente; que a válvula de segurança do botijão é que permite o armazenamento do gás, que o derretimento da válvula é decorrente do super aquecimento; que esse superaquecimento é decorrente da quentura do local.
Deve-se ressaltar que é incontroverso o fato de que o botijão de gás foi utilizado em ambiente fechado, ao lado do fogão de gás, em desrespeito a normas de segurança. No entanto, não ficou provado que os réus tenham alertado formalmente à autora sobre essa inadequação. Isso porque não é possível exigir do consumidor, hipossuficiente tecnicamente, que conheça todas as normas para utilização segura do botijão de gás.
Da mesma forma, a utilização do botijão P13 ao invés do P45, que é o adequado para estabelecimentos comerciais, não pode ensejar a culpa da autora no acidente, pois também não há evidencias que as rés cientificaram a autora sobre o botijão correto a ser utilizado.
Pelo contrário, mesmo diante das inadequações, continuaram a lhe prestar serviço e a efetuar a instalação do botijão de gás, conforme demonstram as diversas notas apresentadas pela autora no ID 36481916.
As rés não apresentaram laudo técnico que apontasse para a existência de culpa exclusiva da autora no acidente, fato que as isentaria da responsabilidade pelo incêndio.
Por último, deve-se ressaltar que não há prova nos autos sobre a utilização inadequada do fogão que pudesse justificar a ocorrência de um acidente, do que se extrai que o acidente foi ocasionado pelo botijão de gás produzido pela ré Liquigás e entregue e instalado pela ré Maranata.
O fato da autora ter desrespeitado as normas de segurança, utilizando botijão de gás inadequado à atividade comercial e em ambiente fechado, próximo ao fogão, diante de sua vulnerabilidade técnica e o direito básico que possui à informação tornam o dano moral arbitrado devido e não representa a exoneração da responsabilidade objetiva das rés, que devem responder pelos danos causados.
Quanto ao dano material, uma vez que o produto fabricado e vendido pelas rés ocasionou danos à autora, as perdas materiais deverão ser indenizadas. As fotos do local após o incêndio e o laudo com relação dos objetos que foram queimados demonstram que a autora teve perdas materiais em seu estabelecimento comercial.
Em decorrência do acidente, a atividade comercial da autora ficou impossibilitada e ele teve gastos com a reforma do local, gastos esses que deverão ser indenizados também pelas rés.
Outrossim, em decorrência da impossibilidade de exercício da atividade comercial, a autora deixou de obter rendimentos necessários ao seu sustento e que devem ser indenizados.
Deve-se ressaltar que a indenização deve abarcar o lucro que deixou de ser recebido pela autora somado às despesas que ela manteve durante esse período, tal como o aluguel do imóvel.
Assim, mantenho a condenação imposta na sentença, para que a autora seja indenizada pelos danos emergentes e lucros cessantes, a serem apurados na fase de liquidação de sentença.
No que diz respeito ao dano moral decorrente da falha que levou aos transtornos pelos quais passou a autora, entendo que a sentença acertou ao reconhecer sua existência. Discorrendo sobre o tema, o Professor Arnaldo Rizzardo traz a seguinte conceituação sobre dano moral:
Em suma, o dano moral é aquele que atinge valores eminentemente espirituais e morais, como a honra, a paz, a liberdade física, a tranquilidade de espírito, a reputação etc. É o puro dano moral, sem qualquer repercussão no patrimônio, atingindo aqueles valores que têm um valor precípuo na vida, e que são a paz, a tranquilidade de espírito, a liberdade individual, a integridade física, a honra e os demais sagrados afetos.
(Arnaldo Rizzardo - in Responsabilidade Civil - Editora Forense - 2ª Edição - 2006 - pág. 246).
Ainda, seguindo essa linha de raciocínio, a inteligência do artigo 927 do CC:
Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem".
Trata-se de caso em que a verificação do dano é possível simplesmente a partir da constatação da existência do ato ilícito. Isso porque o incêndio, além do abalo emocional à autora, que viu ser consumido pelas chamas o seu sustento, gerou abalo de credibilidade perante o mercado, afetando a honra objetiva do estabelecimento comercial.
Caracterizada a existência do dano moral indenizável, passa-se à análise da fixação do respectivo quantum.
Impõe-se observar que a reparação à ofensa por dano moral não tem por escopo garantir enriquecimento ilícito. Do contrário, serve para dar à pessoa lesada uma compensação pelo injusto mal suportado.
É possível também verificar que a reparação pecuniária pelo ilícito extrapatrimonial tem função que transcende a simples compensação, servindo também como fator de estímulo a que o causador do dano reflita sobre sua atuação no mercado e evite futuros danos decorrentes de condutas semelhantes. Nessa perspectiva a reparação tem função pedagógica.
Não obstante, o fator primordial de definição do quantum da indenização é a extensão e a intensidade do dano, tudo à luz da proporcionalidade. Significa que ainda que se cogite função pedagógica, a indenização não pode ser desproporcional ao dano efetivamente verificado sob pena de consagrar-se o enriquecimento indevido.
A pertinência da indenização, portanto, é verificada quando não há estipulação de quantia irrisória ou exagerada, ambas consequências de um mesmo vício: desproporção à luz do prejuízo efetivamente verificado.
Em relação à matéria, disserta Maria Helena Diniz:
(…) na reparação do dano moral, o juiz determina, por equidade, levando em conta as circunstâncias de cada caso, o quantum da indenização devida, que deverá corresponder à lesão e não ser equivalente, por ser impossível tal equivalência. A reparação pecuniária do dano moral é um misto de pena e satisfação compensatória. Não se pode negar sua função: penal, constituindo uma sanção imposta ao ofensor; e compensatória, sendo uma satisfação que atenue a ofensa causada, proporcionando uma vantagem ao ofendido, que poderá, com a soma de dinheiro recebida, procurar atender a necessidades materiais ou ideais que repute convenientes, diminuindo, assim, seu sofrimento. (A Responsabilidade Civil por Dano Moral", in Revista Literária de Direito, ano II, n. 9, jan./fev/ de 1996, p. 09).
Nesse mesmo sentido os Tribunais têm se manifestado, consoante se observa do seguinte julgado:
A estipulação do valor da reparação pelo dano moral cabe ao juiz, que o fixará consoante seu prudente arbítrio, observando as peculiaridades do caso concreto, bem como as condições financeiras do agente e a situação da vítima, de modo que não se torne fonte de enriquecimento ilícito, tampouco que seja inexpressiva a ponto de não atender aos fins a que se propõe. (TJSC – AC 01.004706-3 – 2ª C.Cív. – Rel. Des. Mazoni Ferreira – J. 25.06.2001).
No presente caso, o juízo prolator da decisão condenou a demandada ao pagamento de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) a título de reparação por dano moral. O quantum arbitrado encontra-se adequado, considerando, inclusive, que a parte Autora não detinha conhecimentos técnicos e se virá obrigada a aguardar a liquidação dos danos materiais
No caso, o fato do produto ocasionou o incêndio e gerou danos à autora, prejudicando sua atividade comercial. Deve-se ressaltar, inclusive, que a Autora não tinha conhecimento técnico e não foi informada a respeito das condições de armazenamento do botijão de gás.
Dessa forma, diante das particularidades do caso, entendo que o valor de R$ 30.000,00 (quinze mil reais) é suficiente a reprimir a conduta das rés e a reparar os danos morais causados à parte autora, sendo valor razoável e proporcional e, ainda, compatível com a jurisprudência desta corte.
Quanto aos honorários de sucumbência, foram fixados em patamar adequado, pois dentro dos parâmetros do art. 85, §2º, CPC, não sendo devida alteração.
Ante o exposto, o voto é no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos recursos, majorando os honorários advocatícios arbitrados para 20% sobre o valor da condenação (§11, do art. 85, do CPC).
Sala das Sessões, em de 2023.
PRESIDENTE
DES. MÁRIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JÚNIOR
RELATOR
(assinado digitalmente)
PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA