PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

MANDADO DE SEGURANÇA. INSERÇÃO DAS TARIFAS DE USO DE SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E DE USO DE SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS. CABÍVEL. TEMA 986 DO STJ. TESE FIRMADA. APLICAÇÃO NA ESPÉCIE. SUSPENSÃO DA EFICÁCIA DO ART. 2.º DA LC N.º 194/2022. PRELIMINARES REJEITADAS. SEGURANÇA DENEGADA.

1. Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado contra ato omissivo consubstanciado em cobrança indevida de ICMS - Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre o serviço de transporte e distribuição de energia, de forma que pretendem a exclusão da base de cálculo do imposto o valor da Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia de Energia Elétrica (TUST), Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e encargos setoriais.

2. Com o julgamento do supracitado Tema 986, firmou-se a tese de que “a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançada na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1.º, inc. II, 'a', da LC n.º 87/1996, a base de cálculo do ICMS”.

3. A discussão acerca da constitucionalidade das alterações trazidas pela LC n.º 194/2022 não invalidam automaticamente nem prejudica o objeto do RESP 1.692.023 - Tema 986, posto que, a legalidade da inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS e os valores recolhidos antes da referida lei complementar constituem objetos do recurso repetitivo em questão.

Vistos, relatados e discutidos estes autos n.º 0022303-03.2017.8.05.0000, em que figuram como impetrante Primavia Comércio de Veículos Ltda e outros (3) e como impetrado  ESTADO DA BAHIA e outros (2).

ACORDAM os magistrados integrantes da Seção Cível de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, em REJEITAR AS PRELIMINARES e DENEGAR A SEGURANÇA, nos termos do voto da relatora. 

                                                                                   Sala de Sessões, 17 de  julho de 2025.

PRESIDENTE

Desª. Joanice Maria Guimarães de Jesus

RELATORA

                                                                                                                 PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

                                                                                      JG13

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEÇÃO CÍVEL DE DIREITO PÚBLICO

Denegado Por Unanimidade

Salvador, 17 de Julho de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por Primavia Comércio de Veículos Ltda contra ato omissivo imputado ao SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA. consubstanciado em cobrança indevida de ICMS - Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre o serviço de transporte e distribuição de energia, de forma que pretendem a exclusão da base de cálculo do imposto o valor da Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia de Energia Elétrica (TUST), Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e encargos setoriais.

O Estado da Bahia interveio no ID 12747611, suscitando as preliminares: (i) ilegitimidade ativa; (ii) ilegitimidade passiva da autoridade. No mérito, defendeu a constitucionalidade e legalidade das tarifas de transmissão (TUST) e distribuição de energia elétrica (TUSD) e dos demais encargos setoriais.

O MP não se pronunciou sobre a contenda, alegando ausência de interesse público primário a ser tutelado.

Pelo Presidente do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia foi determinada a suspensão da medida liminar.

O processo estava sobrestado desde setembro de 2023, em razão da afetação do Tema (986) pelo STJ, com ordem de suspensão nacional.

Com este sucinto relato, nos termos do art. 931 do CPC/2015, encaminhem-se os autos à Secretaria para inclusão em pauta de julgamento, observada a faculdade das partes de realizarem sustentação oral (art. 937, VI).

É o relatório.

Salvador/BA, 28 de maio de 2025.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus 

Relatora

JG13

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Seção Cível de Direito Público 

Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado contra ato omissivo consubstanciado em cobrança indevida de ICMS - Imposto Sobre Circulação de Mercadorias e Serviços sobre o serviço de transporte e distribuição de energia, de forma que pretendem a exclusão da base de cálculo do imposto o valor da Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia de Energia Elétrica (TUST), Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) e encargos setoriais.

1. DAS PRELIMINARES:

1.1 DA ILEGITIMIDADE ATIVA:

Não procede a alegação estatal de ilegitimidade ativa.

Sobre tal preliminar, pontua-se que é caso de se aplicar o mesmo entendimento firmado no julgamento do Resp n.º 1.299.303/SC, na sistemática prevista no art. 543-C do CPC, oportunidade em que foi pacificado o entendimento de que o consumidor do serviço de energia elétrica, na condição de contribuinte de fato, é parte legítima para discutir a incidência do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica ou para pleitear a repetição do indébito.

Sobre o assunto versado, vejam-se as ementas a seguir:

"RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. ICMS. ÁGUA TRATADA. NÃO- INCIDÊNCIA. AÇÃO ANULATÓRIA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR. CONTRIBUINTE DE FATO.

1. Recurso especial no qual se discute a incidência de ICMS sobre o serviço público de fornecimento de água tratada.

(...).

Aplicação analógica do entendimento do RESP 1.004.817/MG (art. 543-C do CPC).

3. Tratando-se de serviço público prestado mediante concessão do Poder Público (Lei n.º 8.987/95), decidiu a Primeira Seção que o usuário tem legitimidade para pleitear a repetição de indébito de ICMS. Aplicação, por analogia, do entendimento sufragado no RESP 1.299.303/SC (art. 543-C do CPC).

4. (...).

5. Recurso especial não provido."

(REsp 1349196/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 21/02/2013, DJe 11/03/2013).

"PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS SOBRE" TUST "E" TUSD ". NÃO INCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DA MERCADORIA. PRECEDENTES.

[...]

3. Esta Corte firmou orientação, sob o rito dos recursos repetitivos (REsp 1.299.303-SC, DJe 14/8/2012), de que o consumidor final de energia elétrica tem legitimidade ativa para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito que tenha por escopo afastar a incidência de ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada de energia elétrica [...]

Agravo regimental improvido".

(MINISTRO HUMBERTO MARTINS - Relator: Julgamento em 12/05/2015).

Desta forma, como é a Impetrante consumidora dos serviços de energia elétrica, é ela, sem dúvida, parte legítima para figurar no polo ativo desta demanda, que questiona a alíquota e base de cálculo do ICMS-energia, com o que alija-se a preliminar.

1.2 DA ILEGITIMIDADE PASSIVA:

Também, não há que se falar em ilegitimidade da Autoridade Coatora, porque de se aplicar, na espécie, a teoria da encampação, vez que o Ente Estatal, ao intervir no feito, defendeu a prática do ato impugnado.

Além disso, a apontada autoridade coatora é, de fato, a responsável pela execução do ato impugnado, pois o art. 11, inc. III, alínea a, do Decreto Estadual n.º 7.921/2001, que trata da competência da Superintendência de Administração Tributária, por intermédio das Gerências de Arrecadação do ICMS, tem a atribuição, justamente, de gerir todas as atividades relativas à arrecadação das receitas tributárias do ICMS. Veja-se:

"Art. 11. À Superintendência de Administração Tributária, que tem por finalidade a gestão e a execução da administração tributária, compete:

[...]

III - Através da Diretoria de Arrecadação, Crédito Tributário e Controle, que tem por finalidade normatizar o sistema de arrecadação, controlar a propriedade dos valores arrecadados, gerir os valores em cobrança administrativa e judicial e gerenciar e controlar o cadastro de contribuintes e as informações econômico-fiscais:

a) pela Gerência de Arrecadação do ICMS:

1. gerir todas as atividades relativas à arrecadação das receitas tributárias do Imposto sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e sobre Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação;

2. definir procedimentos a serem observados pela rede arrecadadora, procedendo controle de rotina e emitindo as notificações por infrações cometidas, quando necessárias;

3. efetuar o controle de arrecadação dos tributos estaduais procedida pelos agentes fazendários autorizados a arrecadar, bem como propor a adoção de medidas em caso de descumprimento das normas de arrecadação e recolhimento das receitas."

Por conseguinte, é o Superintendente de Administração parte legítima para figurar no polo passivo desta ação mandamental para defender eventual ato coator, porque, em havendo concessão da ordem mandamental, não resta dúvida de que tal afetará diretamente a arrecadação das receitas tributárias, com o que se rejeita a preliminar.

2. DO MÉRITO:

A controvérsia deste MS diz com incidência de ICMS sobre o Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e de Distribuição (TUSD), bem como sobre os demais encargos setoriais, nas faturas de energia elétrica.

Tal matéria se encontra consubstanciada no Tema 986 do STJ, julgado na data de 13/03/2024, sob o rito dos recursos especiais repetitivos, no qual a Primeira Seção do STJ estabeleceu, por unanimidade, que devem ser incluídas na base de cálculo do ICMS de energia elétrica a Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST), nas situações em que são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final - seja ele livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Para o relator, Min. Herman Benjamin, só seria possível afastar os encargos incidentes nas etapas intermediárias do sistema de fornecimento de energia elétrica se o consumidor final pudesse comprar o recurso diretamente das usinas produtoras, sem a utilização das redes interconectadas de transmissão e distribuição de energia.

Após a definição do Tema repetitivo, o colegiado decidiu modular os efeitos da decisão, estabelecendo, como marco, o julgamento, pela Primeira Turma do STJ, do REsp 1.163.020, fixando que, até o dia 27 de março de 2017 (data de publicação do aludido acórdão), estão mantidos os efeitos de decisões liminares que tenham beneficiado os consumidores de energia, para que, independentemente de depósito judicial, eles recolham o ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo. Mesmo nesses casos, esses contribuintes deverão passar a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS a partir da data da publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986.

Vale dizer, com a modulação, não será beneficiado quem não entrou com ação na Justiça ou ingressou, mas não conseguiu liminar favorável (ou conseguiu, mas a tutela não está mais vigente). Também não será beneficiado quem conseguiu a liminar após o recorte temporal, e as decisões transitadas em julgado, favoráveis ao contribuinte, serão analisadas caso a caso.

Portanto, consumidores que até 27/03/2017 tenham sido beneficiados por liminares poderão recolher o ICMS sem a inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo, desde que a antecipação de tutela esteja vigente até agora. Porém, tal benefício da tributação menor vigerá até a publicação do acórdão da decisão do Tema 986, com o que se conclui que, depois disso, todos deverão se submeter ao pagamento integral do imposto, com a inclusão das duas tarifas na base de cálculo.

Pois bem.

Em outros termos, o STJ julgou o mérito da questão constitucional suscitada no referido Leading Case (EREsp 1163020/RS - Tema 986) decidindo pela incidência do ICMS sobre as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão e de Distribuição (TUST e TUSD), quando são lançadas na fatura de energia como um encargo a ser pago diretamente pelo consumidor final livre (aquele que pode escolher seu próprio fornecedor de energia) ou cativo (os contribuintes que não possuem tal escolha).

Assim, como o objeto desta ação mandamental diz com o reconhecimento do direito da Impetrante de não incidir ICMS sobre tais encargos, a denegação da segurança, com base no precedente vinculante do STJ, acima referido, é medida impositiva.

No que concerne à modulação de efeitos, certo que esta demanda não é por ela abarcada, tendo em vista que a própria impetração ocorreu após o marco definido pelo STJ, 17/03/2017.

Ressalta-se que a discussão acerca da constitucionalidade das alterações trazidas pela LC n.º 194/2022 não invalidam automaticamente nem prejudica o objeto do RESP 1.692.023 - Tema 986, posto que, a legalidade da inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS e os valores recolhidos antes da referida lei complementar constituem objetos do recurso repetitivo em questão. 

Diante do exposto, voto no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES e DENEGAR A SEGURANÇA.

Salvador/BA, 17 de  julho de 2025.

 Desa. Joanice Maria Guimarães de Jesus 

Relatora

JG13