PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

PROCESSO CIVIL E DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. CLÁUSULA PENAL. ACUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES IMPOSSIBILIDADE.  (TEMA 970 DO STJ). ENTENDIMENTO STJ NO JULGAMENTO DO REsp 1614721/DF. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR ARBITRADO DENTRO DA RAZOABILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. APELO PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA.

I. CASO EM EXAME

Trata-se de Apelação interposta por JHSF SALVADOR EMPREENDIMENTOS E INCORPORAÇÕES LTDA em face da sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 18ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo da Comarca de Salvador/BA, nos autos da AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS, tombado sob nº 0525498-67.2016.8.05.0001, julgou procedente em parte o pleito autoral, declarando válida a cláusula de tolerância de 180 dias e condenando a apelante ao pagamento de lucros cessantes, indenização por danos morais e multa contratual.




Apelação interposta pela construtora, alegando ausência de culpa pelo atraso, justificando-se com eventos imprevistos e fortuitos, além de afirmar a ausência de dano moral configurado.
Requer a reforma da sentença para afastar a condenação por lucros cessantes e danos morais, bem como a apreciação da matéria constitucional para fins de prequestionamento.

II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO

A questão em discussão consiste em verificar (i) se houve culpa exclusiva da construtora pelo atraso na entrega do imóvel, ensejando a condenação por lucros cessantes e danos morais; e (ii) a possibilidade de cumulação de lucros cessantes com a multa contratual prevista no contrato.

III. RAZÕES DE DECIDIR

A relação entre as partes é de consumo, aplicando-se o Código de Defesa do Consumidor, tendo em vista que os compradores são destinatários finais do imóvel.
Restou comprovado o atraso na entrega do imóvel, sendo imputável à construtora, que não demonstrou a ocorrência de fortuito externo que justificasse a prorrogação do prazo de entrega.
O Superior Tribunal de Justiça (STJ) já firmou entendimento na Tese 970 (REsp n. 1.614.721/DF e 1.631.485/DF), no sentido de que a cláusula penal moratória tem por finalidade compensar o adimplemento tardio, sendo vedada sua cumulação com lucros cessantes.
No que se refere ao dano moral, a jurisprudência reconhece que o atraso significativo na entrega de imóvel, gerando angústia e frustração nos adquirentes, configura dano moral in re ipsa, sendo desnecessária a comprovação de sofrimento específico (TJSP; Apelação Cível 1022685-90.2014.8.26.0002).
Desta forma, impõe-se a manutenção da condenação por danos morais e lucros cessantes, afastando-se, porém, a cumulação com a multa contratual.

IV. DISPOSITIVO E TESE

Apelação conhecida e parcialmente provida.
Tese de julgamento: "O atraso na entrega de imóvel, imputável à construtora, enseja a condenação por lucros cessantes e danos morais, sendo vedada a cumulação de lucros cessantes com cláusula penal moratória, conforme entendimento consolidado na Tese 970 do STJ."

                                                                             ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Cível nº 0525498-67.2016.8.05.0001, da Comarca de Salvador (BA), apelante JHSF SALVADOR EMPREENDIMENTOS E INCORPORAÇÕES LTDA e apelados TIAGO OLIVEIRA DA FRANCA e ROSANA RAMOS DE SOUSA.

Acordam os desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça da Bahia, em CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO, pelas razões alinhadas no voto desta Relatora.

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 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 13 de Dezembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

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  Segunda Câmara Cível 

Trata-se de Apelação interposta por JHSF SALVADOR EMPREENDIMENTOS E INCORPORAÇÕES LTDA em face da sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 18ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo da Comarca de Salvador/BA, nos autos da AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS, tombado sob nº 0525498-67.2016.8.05.0001, julgou procedente em parte o pleito autoral, nos seguintes termos:

“(…) Do exposto, com fundamento nos arts. 5º da CF, 186 do Código Civil, e demais dispositivos legais aplicáveis à espécie, JULGO PROCEDENTE EM PARTE O PEDIDO, extinguindo o processo com resolução do mérito nos termos do art. 487, inciso I do CPC, para declarar válida a cláusula de tolerância de cento e oitenta dias quanto ao prazo da entrega da obra e condenar o réu nos seguintes termos: a) Pagamento aos autores, a título de lucros cessantes, a partir de 30/10/2013 até a data da averbação do habite-se, no percentual de 0,5% ao mês sobre o valor efetivamente desembolsado pelos compradores, acrescido de correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês, devidos desde a citação; b) Pagamento de indenização por dano moral no valor de R$ 5.000,00 (cinco mil reais) para cada autor, acrescida de correção monetária pelo INPC a partir do arbitramento (Súmula 362 do STJ) e juros de mora de 1% ao mês na forma do artigo 397 do CC; c) Pagamento aos autores, a título de multa contratual de 2% e os juros de 1%, por mês de atraso e até a data da averbação do habite-se, aplicada reversamente, prevista na cláusula 10.1, alíneas a e b do contrato, computada sobre o valor pago pelos compradores. Com base nos artigos 84, 85 e 86, § único do NCPC, condeno a parte ré ao pagamento das despesas e de honorários advocatícios sucumbenciais, estes em 15% (quinze por cento) sobre o valor total da condenação. P. R. I. Transitada em julgado, superada a fase de cumprimento, arquivem-se com baixa. Salvador(BA), 03 de agosto de 2017. Daniela Guimarães Andrade Gonzaga. Juíza de Direito” (SAJ 1º GRAU – fls. 256/265).

Alega: “Em que pesem os argumentos esposados pela parte apelada em sua exordial e os fundamentos contidos na r. sentença combatida, os mesmos não merecem prosperar (…) a construtora tanto se programou para as obras e imprevistos, que se considerado qualquer atraso, esse foi de apenas 06 (seis) meses! Pois, o imóvel deveria ter ficado pronto em Outubro de 2013, o que ocorreu em 09.04.2014, conforme habite-se anexado com a defesa (fls. 174/1991). Se os apelados só receberam as chaves em momento posterior foi por culpa exclusiva, que não quitaram suas obrigações contratuais no momento certo. Ademais, sabemos que um empreendimento como o Horto Belo Vista, requer além de tempo, trabalho, condições climáticas e materiais, o que pode ser programado, porém corre riscos de sofrer alterações.”

Sustenta: “(…) a escassez de materiais, ou grupos de trabalhadores que adoeceram, outros trabalhadores que ingressaram em greve, condições climáticas entre outros. A questão é que a construtora apelante fez tudo que estava ao seu alcance para minimizar o atraso na entrega da obra, ocorre que se considerado um lapso temporal para efeito de atraso, este deve ser de apenas 06 (seis) meses. É inconteste que o imóvel dos apelados não foi entregue dentro do prazo acordado. Todavia, também é inconteste que o imóvel não foi entregue em tempo hábil por situações que infelizmente a apelante não tinha como evitar ou sanar de forma ágil.”

Afirma: “(…) o apelado não possui direito a qualquer pleito realizado em sua peça vestibular, primeiro porque o atraso na entrega da unidade foi culpa sua e, em segundo plano, em razão da chamada Teoria da Imprevisão, devendo a r. sentença ser reformada. Consiste a Teoria da Imprevisão em manter certo equilíbrio contratual, em situações nas quais não é possível a identificação prévia de um acontecimento no momento de celebração do contrato de compra e venda.”

Assevera: “A condenação da apelante em indenização a título de lucro cessante aos apelados no período compreendido entre 10/2013 até 11/2014, em tese e apenas por zelo ao debate, só teria algum sentido se houvesse configurado algum atraso na entrega do respectivo imóvel por culpa exclusiva da apelante, o que comprovadamente não houve! UMA VEZ QUE A NÃO ENTREGA DAS CHAVES DENTRO DO PRAZO ESTABELECIDO OCORREU POR FATORES EXTERNOS E CULPA DE TERCEIROS, NÃO COMPETE RESPONSABILIZAÇÃO DA APELANTE. ADEMAIS, APÓS 04.2014 A PARTE APELADA AINDA ESTAVA EM DÉBITO COM A EMPRESA APELANTE.”

Informa: “O mero inadimplemento contratual não gera danos morais, salvo quando resultar em dor, aflição, angústia, ou existir fato extraordinário, que ultrapasse a esfera contratual, causando transtorno que ultrapasse o mero aborrecimento. Não relataram os apelados, circunstância capaz de fazer incidir à exceção, não provaram qual o sofrimento causado pela mora involuntária da apelante. Depreende-se que os apelados buscam a compensação pelos danos morais pelo fato do atraso na entrega do imóvel. No caso, os danos morais não são presumidos, pois se cuida de inadimplemento de contrato, que, em regra, não causa danos morais.”

Pugna: “(…) se dignem Vossas Excelências em RECEBER E DAR PROVIMENTO AO PRESENTE RECURSO DE APELAÇÃO, PARA QUE, INICIALMENTE, SEJA SOBRESTADA A PRESENTE AÇÃO, E, NO MÉRITO, SEJA REFORMADA A R. SENTENÇA VERGASTADA, NOS TERMOS ACIMA REQUERIDOS, INDEFERINDO O PLEITO DE LUCROS CESSANTES E DANO MORAL. Requer ainda, a condenação dos apelados em custas e honorários advocatícios. Na remota hipótese de ser mantida a sentença, requer seja enfrentada a matéria constitucional levantada (art. 5º inciso II, XXXVI da CF, e arts. 186, 187, 389, 393, 402, 927, do CC), com a finalidade de preencher os requisitos das Súmulas 282 e 356 do STF que tratam do PRÉ-QUESTIONAMENTO, no caso de Recurso Extraordinário e Recurso Especial.(…).” (SAJ 1º GRAU – fls.293/309).

A parte apelada apresentou apresentou contrarrazões refutando os argumentos expendidos. Pugna pelo desprovimento do recurso. (SAJ 1º GRAU – fls.314/323).

O presente feito encontra-se em condições de proferir voto, por isso solicito sua inclusão em pauta. Ressalta-se a possibilidade de sustentação oral, conforme dispõem os artigos 937 do CPC e 187 do RITJ/BA.

É o que importa relatar.

Salvador/BA, data certificada eletronicamente no Sistema.

Desa. Maria de Fátima Silva Carvalho

Relatora

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TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

Encontram-se presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, razão pela qual o conheço.

Trata-se de Apelação interposta por JHSF SALVADOR EMPREENDIMENTOS E INCORPORAÇÕES LTDA em face da sentença proferida pela MM. Juíza de Direito da 18ª Vara dos Feitos de Relações de Consumo da Comarca de Salvador/BA, nos autos da AÇÃO DE INDENIZAÇÃO POR PERDAS E DANOS, tombado sob nº 0525498-67.2016.8.05.0001, julgou procedente em parte o pleito autoral.

Inicialmente cabe ressaltar que sendo as partes apeladas a destinatária final do bem adquirido, resta caracterizada a relação de consumo havida entre os litigantes, motivo pelo qual devem ser aplicadas as regras do Código de Defesa do Consumidor.

Com efeito, restou incontroverso nos autos o atraso injustificado na entrega do imóvel objeto do contrato de promessa de compra e venda, cuja previsão de entrega era 30/04/20213, com prazo de tolerância de 180 (cento e oitenta) dias ensejando como termo final para a entrega 30/10/2013, conforme SAJ 1º GRAU – fls.219.

Destaca-se que é a promitente vendedora quem informa o prazo de duração da obra, sendo que o seu atraso configura manifesto inadimplemento que, inclusive, pode justificar a resolução do negócio jurídico (REsp n. 1.294.101/RJ).

Destarte, as circunstâncias elencadas pela apelante relacionam-se com o risco do empreendimento, sendo defeso dividi-lo com os consumidores, notadamente por ser inerente ao ramo de atividade profissional exercido. A postergação na conclusão do imóvel só seria admissível se ficasse demonstrada a ocorrência de fatos estranhos à atividade econômica desenvolvida pela construtora, ou seja, fortuito externo, o que não foi o caso.

A recorrente ainda se insurgem em relação à condenação por indenização em dano moral.

In casu, o dano moral se caracteriza in re ipsa, porquanto inerente à situação, bastando a comprovação dos fatos alegados. Na espécie, a aquisição de um imóvel envolve planejamento e sacrifícios, tratando-se de negócio permeado por forte carga emocional.

Destarte, a angústia, a apreensão e a ansiedade decorrentes do inadimplemento da apelante, que não cumpriu os prazos fixados no contrato e atrasou por meses a conclusão da obra, configurando verdadeiro dano moral indenizável.

Quantos aos lucros cessantes, ressalta-se que os mesmos objetivam recompor aquilo que os promitentes compradores do imóvel deixaram de ganhar em decorrência do inadimplemento contratual praticado pela construtora

O Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos Recursos Especiais Repetitivos n.º 1.614.721/DF e 1.631.485/DF firmou a Tese 970, vetando a possibilidade de cumulação dos lucros cessantes com a cláusula penal, consoante se observa: "Tema 970: A cláusula penal moratória tem a finalidade de indenizar pelo adimplemento tardio da obrigação, e, em regra, estabelecida em valor equivalente ao locativo, afasta-se sua cumulação com lucros cessantes”.

Outrossim, o STJ já pacificou entendimento no sentido de que o dano material, na modalidade lucros cessantes deve ser presumido quando incontroverso o atraso na entrega de unidades imobiliárias.

Com efeito, não paira dúvidas que os consumidores deixarem de lucrar com o atraso na entrega do imóvel, vez que se tivesse recebido o imóvel na data aprazada poderia dispor da forma que lhe aprouvesse, sendo-lhe, pois, devida a indenização por lucros cessantes.

Quanto ao percentual, a jurisprudência Pátria tem se posicionado no sentido de que os referidos lucros cessantes devem ser fixados no importe de 0,5% sobre o valor do imóvel, conforme se observa no seguinte precedente:

“COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. Atraso na entrega. Indenização por danos materiais. Sentença de parcial procedência. Apelo dos autores. 1. Atraso na entrega. Prazo contratual excedido, mesmo com a previsão de cláusula de tolerância. Termo final da mora. Entrega das chaves. Irrelevância da expedição do habite-se. Súmula nº 160 do E. TJSP. Alegação de que o imóvel não foi entregue em data anterior porque o comprador não quitou o preço. Demora na liberação do financiamento que decorreu de culpa da vendedora, e não do comprador. Mora da vendedora desde o esgotamento do prazo de tolerância até a entrega das chaves. 2. Lucros cessantes. Presunção pela não utilização do imóvel. Súmula nº 162 do TJSP. Percentual de 0,5% sobre o valor do contrato, atualizado, por mês de atraso. Condenação devida. 3. Despesas condominiais. Responsabilidade do comprador somente a partir da plena posse do bem imóvel. Reembolso devido. 4. Reembolso de aluguel e condomínio do imóvel em que os autores residiam. Impossibilidade de cumulação com o recebimento de verbas de igual natureza relativas ao imóvel adquirido, sob pena de bis in idem. Prejuízo suportado em razão do atraso que já foi devidamente reparado. 5. Recurso parcialmente provido.
(TJSP; Apelação Cível 1022685-90.2014.8.26.0002; Relator (a): Mary Grün; Órgão Julgador: 7ª Câmara de Direito Privado; Foro Regional II - Santo Amaro - 3ª Vara Cível; Data do Julgamento: 09/06/2021; Data de Registro: 10/06/2021).”

De outro modo, verifica-se que a sentença determinou a condenação dos recorrentes à título de lucros cessantes com cumulação da cláusula penal, totalmente em desacordo ao posicionamento consolidado na Tese 970 do STJ.

Desta forma, a v. sentença merece reparos para afastar a condenação a título de multa contratual.

Corrobora com o quanto exposto, a jurisprudência deste Egrégio Tribunal de Justiça, in verbis:

“PROCESSO CIVIL. APELAÇÕES SIMULTÂNEAS. AÇÃO INDENIZATÓRIA JULGADA PARCIALMENTE PROCEDENTE. CONTRATO DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL POR CULPA DA CONSTRUTORA. RESPONSABILIDADE CIVIL CONFIGURADA. VALIDADE DA CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. LUCROS CESSANTES . CABIMENTO. VALOR MINORADO PARA 0,5%. MULTA E JUROS MORATÓRIOS INVERSÃO DA CLAUSULA PENAL. ACUMULAÇÃO COM LUCROS CESSANTES IMPOSSIBILIDADE ENTENDIMENTO STJ NO JULGAMENTO DO REsp 1614721/DF. DANO MORAL CONFIGURADO. VALOR ARBITRADO DENTRO DA RAZOABILIDADE. CUSTAS E HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS NOS TERMOS DA SENTENÇA. PRECEDENTES DO STJ. APELO DA AUTORA CONHECIDO E DESPROVIDO. APELO DA CONSTRUTORA ACIONADA CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA PARCIALMENTE.(...)12. No que tange a condenação de indenização por danos morais. Constata-se que de um lado a parte autora alega que a condenação em pagamento à título de indenização por danos morais no valor de R$8.000,00 (oito mil reais) é ínfima e pleiteia majoração para R$ 30.000,00 (trinta mil reais) e de outro, a construtora demandada afirma inexistir dano por ausência de ilicitude, requerendo minoração se for entendido de outra forma. 13. In casu, o dano moral se caracteriza in re ipsa, porquanto inerente à situação, bastando a comprovação dos fatos apreciados. Na espécie, a aquisição de um imóvel de alto valor envolve planejamento e sacrifícios, tratando-se de negócio permeado por forte carga emocional. 14. É sabido que inexiste parâmetros legais para se arbitrar o valor da indenização dos danos morais. Como não tem base financeira ou econômica própria e objetiva, o quantum da reparação dos danos morais é aleatório. 15. Nesta condições, mantenho o valor arbitrado na sentença por observar os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. Apelo autoral conhecido e desprovido. Apelo da Construtora acionada conhecido e parcialmente provido. Sentença parcialmente reformada. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0554579-61.2016.8.05.0001,Relator(a): MARIA DE FATIMA SILVA CARVALHO, Publicado em: 28/04/2020)”.

“APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. AÇÃO INDENIZATÓRIA. ATRASO DE ENTREGA DE UNIDADE IMOBILIÁRIA. TERMO FINAL DA MORA. DESCABIMENTO DE UTILIZAÇÃO DA DATA DO HABITE-SE COMO CRITÉRIO DELIMITADOR. CONCLUSÃO VERIFICADA NA DATA DA EFETIVA ENTREGA DAS CHAVES. LUCROS CESSANTES. CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DO CLÁUSULA PENAL. BIS IN IDEM. INTELIGÊNCIA DA TESE Nº 710 DO STJ. DANO MORAL VERIFICADO. JUROS DE MORA INCIDENTES DESDE A CITAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA DEVIDA DESDE O EVENTO DANOSO QUANTO AO DANO MATERIAL E DESDE O ARBITRAMENTO QUANTO AO DANO MORAL. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. (Classe: Apelação, Número do Processo: 0509189-68.2016.8.05.0001,Relator(a): REGINA HELENA RAMOS REIS, Publicado em: 11/03/2020)”.

Por fim, majoro o valor condenação dos honorários advocatícios de sucumbência para 20% (vinte por cento), por entender que compensa adequadamente o grau de zelo profissional e o trabalho realizado pelo procurador dos apelados, considerando a natureza da causa e o tempo despendido para o processo, a teor do art. 85, § 1º e § 11, do CPC.

Ante o exposto, voto no sentido de CONHECER e DAR PROVIMENTO PARCIAL ao recurso de Apelação apenas para afastar a condenação a título de multa contratual, mantendo a sentença recorrida nos demais termos.

Sala de Sessões, Salvador/BA, de de 2024.

DESª MARIA DE FÁTIMA SILVA CARVALHO

RELATORA

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