PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 0537900-15.2018.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: ANDREIA SANTOS DA CONCEICAO |
| Advogado(s): IVA MAGALI DA SILVA NETO |
| IMPETRADO: ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): BIANCA SENA PELLEGRINO HILARIAO |
Trata-se de Mandado de Segurança, com pedido de liminar, impetrado por ANDREIA SANTOS DA CONCEIÇÃO em face de suposto ato omissivo atribuído ao PRESIDENTE DA ASSEMBLEIA LEGISLATIVA DO ESTADO DA BAHIA, objetivando sua convocação, nomeação e posse no cargo de Técnico em Auxiliar de Odontologia, para o qual afirma ter sido aprovada no concurso público regido pelo Edital nº 01/2014, realizado pela Assembleia Legislativa do Estado da Bahia.
O cerne da presente demanda reside na verificação da presença dos requisitos indispensáveis ao manejo da via mandamental, notadamente a exigência de que o direito invocado seja líquido e certo, ou seja, passível de comprovação de plano por meio de prova documental pré-constituída, sem necessidade de dilação probatória.
O mandado de segurança, conforme disposto no artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, é concedido para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público. A Lei nº 12.016/2009, em seu artigo 1º, reproduz esse mandamento constitucional, e o artigo 6º da mesma lei estabelece que a petição inicial do mandado de segurança deverá ser instruída com a prova do direito líquido e certo alegado.
A expressão "direito líquido e certo", adotada pelo legislador constituinte e pelo legislador ordinário, refere-se, essencialmente, àquele direito que se apresenta com todos os seus requisitos e condições de aplicação já delineados e comprovados documentalmente no momento da impetração, de modo que sua existência e extensão possam ser aferidas sem a necessidade de instrução probatória complementar. A liquidez e a certeza do direito são qualidades que decorrem diretamente da prova documental que o acompanha: se a existência do direito depender de provas a serem produzidas posteriormente, de perícia, de testemunhas ou de qualquer outra diligência que transcenda a mera análise de documentos, o direito não é líquido e certo para fins de mandado de segurança.
Por essa razão fundamental, o rito do mandado de segurança é incompatível com a produção de prova oral, prova pericial ou qualquer outra prova que demande contraditório diferido ou instrução probatória complexa.
O processo mandamental se desenvolve exclusivamente com base na prova documental que instrui a petição inicial e nas informações prestadas pela autoridade coatora. Não há fase de especificação de provas, não há audiência de instrução e julgamento, não há perícia judicial. Todo o convencimento do julgador deve se formar a partir do conjunto documental que já se encontra nos autos quando do ajuizamento da ação.
Essa característica do writ constitucional não é mera opção legislativa: é traço essencial do instituto, que visa assegurar a celeridade e a efetividade da proteção aos direitos fundamentais que podem ser demonstrados de forma pronta e inequívoca. Se o direito invocado exige, para sua demonstração, a realização de dilação probatória, o veículo processual adequado não é o mandado de segurança, mas sim a ação ordinária, com seu rito comum, que admite todos os meios de prova.
No caso concreto, a impetrante deduz pretensão de ver reconhecido direito subjetivo à nomeação no cargo de Técnico em Auxiliar de Odontologia, sustentando que, embora inicialmente tenham sido convocados apenas os primeiros colocados, teriam ocorrido desistências de candidatos convocados, bem como nomeações com posteriores decretos que as tornaram sem efeito, e aposentadorias de servidores ocupantes do cargo. A partir dessas premissas, a impetrante defende que tais acontecimentos teriam transmudado sua posição de mera expectativa de direito em direito subjetivo à convocação e nomeação.
Ocorre que, a despeito das afirmações categóricas lançadas na petição inicial, a impetrante não trouxe aos autos um único documento que comprove, ainda que minimamente, as alegações que formula. A análise detida do conjunto documental que instrui a inicial revela uma lacuna probatória absoluta e intransponível quanto aos fatos que a impetrante considera centrais para a configuração do alegado direito subjetivo.
A impetrante juntou, basicamente, os seguintes documentos: edital de homologação do concurso público e relação de classificação final (ID 93431680 e seguintes), ato de prorrogação do prazo de validade do certame (ID 93431687), declaração de hipossuficiência financeira e documentos pessoais (ID 93431679, ID 93431681, ID 93431678).
Todos esses documentos, conquanto comprovem a participação e a aprovação da impetrante no concurso e a classificação alcançada, são incapazes, por si sós, de demonstrar a ocorrência dos fatos que a impetrante alega como geradores do suposto direito subjetivo.
Com efeito, a impetrante afirma que houve "nomeações e posteriores decretos que as tornaram sem efeito". Todavia, não consta dos autos qualquer ato de nomeação de candidato para o cargo pleiteado que pudesse, eventualmente, ter sido tornado sem efeito. Não consta qualquer decreto ou ato administrativo que evidencie a anulação ou revogação de nomeação. Não consta sequer indicação precisa de quais atos seriam esses, de quando teriam sido praticados ou de quais candidatos seriam os supostos beneficiados e posteriormente excluídos.
A impetrante aduz, igualmente, que teriam ocorrido aposentadorias de servidores ocupantes do cargo de auxiliar de odontologia durante a validade do certame. Entretanto, não há nos autos qualquer ato de aposentadoria de servidor que pudesse caracterizar o surgimento de novas vagas a serem providas. Não há certidão do órgão de pessoal, não há publicação em diário oficial, não há qualquer documento oficial que comprove a vacância do cargo por aposentadoria.
A impetrante afirma, ainda, que existem três pessoas exercendo o cargo de forma precária. Todavia, não há nos autos qualquer contrato temporário, qualquer termo de designação, qualquer documento que comprove a existência de terceiros ocupando o cargo de auxiliar de odontologia em caráter precário, nem indicação de quais seriam essas pessoas ou de quando teria ocorrido essa contratação.
A lacuna probatória não é de pequena monta: ela alcança exatamente os fatos que, no entender da impetrante, transformariam sua mera expectativa de direito em direito subjetivo à nomeação. A tese jurídica que a impetrante defende é a de que a ocorrência de vacâncias (por aposentadorias), a existência de contratações precárias e a ocorrência de atos de nomeação posteriormente desfeitos configurariam preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, apta a gerar direito subjetivo à nomeação. Contudo, para que essa tese possa ser acolhida, é indispensável que a impetrante comprove a ocorrência concreta desses fatos, o que ela não fez, a despeito de tratar-se de prova de fácil obtenção, consistente em documentos públicos, amplamente acessíveis.
Na petição de impugnação à preliminar, a impetrante sustenta que "comprovou a existência de desistências de candidatos anteriormente convocados, a ocorrência de vacâncias decorrentes de aposentadorias e a permanência da necessidade de provimento do cargo". Todavia, essa afirmação não encontra respaldo nos autos. A relação de servidores efetivos da ALBA, juntada às fls. 2 a 14 do documento de ID 93431685, arrola servidores de diversos cargos, mas dela não consta, como não poderia constar, qualquer ato de aposentadoria ou de vacância. A impetrante confunde a relação de servidores efetivos, que é mero cadastro funcional, com documentos comprobatórios de vacâncias, que são atos administrativos específicos de aposentadoria ou de exoneração.
A afirmação, constante da inicial, de que houve "desistência" de candidato convocado também não é acompanhada de qualquer documento comprobatório. Não há termo de desistência assinado pelo candidato, não há publicação oficial convocando novo candidato em virtude da desistência, não há qualquer documento que evidencie a recusa do candidato convocado.
A impetrante, em sua petição de juntada de documentos de 16 de julho de 2018, indicou que as provas dos fatos alegados estariam nas seguintes folhas dos autos: "Documentos pessoais e comprovante de residência - fls. 15; Edital de Homologação Concurso Assembleia Legislativa do Estado da Bahia - fls. 16/43; Classificação da Impetrante - fls. 44; Relação de servidores efetivos da ALBA - fls. 109/121; ATO nº 43.523/2014, divulgando o resultado final, por ordem de classificação, do Concurso Público - fls. 122; Prorrogação do prazo de validade do Concurso Público - fls. 123" (ID 93431690).
Essa indicação é eloqüentemente reveladora do déficit probatório da impetração: em nenhum dos documentos referidos pela própria impetrante constam os atos de nomeação, os decretos administrativos tornando sem efeito nomeações ou os atos de aposentadoria que ela afirma existirem.
A relação de servidores efetivos, por exemplo, é apenas uma lista de servidores em atividade, não guardando qualquer relação com vacâncias ocorridas. O edital de homologação do concurso e a classificação da impetrante são documentos que comprovam sua participação e classificação, mas não os fatos que ela alega como geradores do direito subjetivo.
Impende registrar que a ausência de comprovação documental das alegações da impetrante não é questão menor ou secundária, mas sim obstáculo intransponível ao conhecimento e ao prosseguimento do mandado de segurança. O ordenamento jurídico confere ao cidadão o direito de impetrar mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, mas impõe, como contrapartida necessária à celeridade do rito, a obrigação de instruir a petição inicial com a prova documental do direito alegado. Aquele que não se desincumbe desse ônus probatório mínimo não pode valer-se da via estreita do writ constitucional.
A gravidade da lacuna probatória é ressaltada nas próprias informações prestadas pela autoridade coatora, que destaca que "a impetrante afirma categoricamente, em sua petição inicial, que 'nomeações e posteriores decretos que as tornaram sem efeito, bem como as aposentadorias de servidores durante a validade do certame, gerariam direito subjetivo à convocação'. Todavia, não junta aos autos um único documento que comprove tais alegações. Não há qualquer ato de nomeação, não há qualquer decreto tornando sem efeito nomeações, tampouco há qualquer ato de aposentadoria que pudesse eventualmente caracterizar surgimento de novas vagas. Esta lacuna probatória é absolutamente fatal à pretensão mandamental" (ID 94971711).
Também o parecer do Ministério Público é incisivo ao apontar que "emerge a toda evidência que o direito invocado pela Impetrante não se reveste das características de certeza e liquidez que, se presentes, permitiriam o uso da via especial escolhida, posto a inexistência de provas cabais do alegado, tornando inadequada a via estreita do mandado de segurança. Cumpre destacar, nesse sentido, que a demonstração de nomeações e posteriores decretos que as tornaram sem efeito, bem como de aposentadorias de servidores ocorridas durante a validade do certame, que atribuiria veracidade à versão dos fatos articulados na exordial, não se configura prova impossível ou diabólica, mas prova de fato positivo de fácil obtenção, ônus de que não se desincumbiu a Impetrante do writ" (ID 100339876).
É preciso salientar que a impetrante poderia ter obtido, com relativa facilidade, os documentos comprobatórios dos fatos que alegou. Os atos de nomeação e de aposentadoria são atos administrativos públicos, publicados em diário oficial e de fácil acesso. A existência de contratações temporárias precárias igualmente pode ser demonstrada por meio de documentos oficiais.
Não se trata de prova diabólica ou impossível, mas de prova de fato positivo, plenamente acessível. Se a impetrante não os juntou, é porque, muito provavelmente, tais atos simplesmente não existem ou não se prestam a demonstrar a preterição que ela alega.
Nesse contexto, a via mandamental se mostra absolutamente inadequada para a pretensão deduzida. A impetrante não pode pretender que o Poder Judiciário, em sede de mandado de segurança, determine a realização de diligências para apurar a existência de fatos que ela própria deveria ter comprovado de plano. O mandado de segurança não se presta a investigações probatórias: o direito precisa estar demonstrado desde a inicial, sob pena de extinção do processo sem resolução de mérito.
Do exame dos autos à luz do direito aplicável.
A análise do conjunto documental dos autos confirma, de forma inequívoca, que a impetrante foi aprovada e classificada no concurso público, mas fora do número de vagas previstas no edital.
A situação da impetrante é, portanto, de mera expectativa de direito à nomeação, e não direito subjetivo. A jurisprudência dos tribunais superiores é firme no sentido de que a aprovação fora do número de vagas previsto no edital não gera direito subjetivo à nomeação, mas apenas expectativa de direito, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 837.311/PI, com repercussão geral reconhecida (Tema 784), firmou entendimento no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato.
O direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge, nos termos do entendimento consolidado, nas seguintes hipóteses: quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas previsto no edital; quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; ou quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração, ônus probatório que recai integralmente sobre o candidato.
No caso concreto, a impetrante não se desincumbiu desse ônus. As alegações de surgimento de novas vagas decorrentes de aposentadorias, de nomeações desfeitas ou de contratações precárias não foram acompanhadas de qualquer documento comprobatório, o que inviabiliza o reconhecimento da preterição arbitrária e, por consequência, do alegado direito subjetivo à nomeação.
Para que se configure a exceção que transmuda a expectativa em direito subjetivo, é necessário que o candidato demonstre, de forma cabal e mediante prova documental pré-constituída, que a Administração, durante o prazo de validade do concurso, agiu de forma a evidenciar a necessidade e a conveniência de prover o cargo, contratando temporariamente para funções correspondentes, nomeando candidatos em desrespeito à ordem de classificação, ou, ainda, deixando de nomear candidatos aprovados dentro do número de vagas enquanto promovia contratações precárias.
Nenhuma dessas hipóteses restou configurada nos autos. A impetrante não comprovou, porque não trouxe aos autos qualquer documento, a existência de contratações temporárias, a ocorrência de nomeações de candidatos em preterição à sua classificação, ou qualquer ato inequívoco da Administração que revelasse a necessidade de provimento do cargo. As afirmações da inicial, nesse particular, são genéricas e desacompanhadas de qualquer respaldo documental.
Vejamos jurisprudência desta Corte de Justiça:
"DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. NOMEAÇÃO. ALEGADA DESISTÊNCIA DE CANDIDATA MELHOR CLASSIFICADA. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. RECURSO CONHECIDO E IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME Recurso interposto contra decisão que indeferiu a petição inicial de mandado de segurança impetrado por candidato aprovado em concurso público para o cargo de Professor de Geografia da Educação Básica, vinculado ao NTE 16, no Município de Serrolândia/BA, sob o fundamento de ausência de prova pré-constituída de direito líquido e certo à nomeação em razão da suposta desistência da candidata classificada na 5ª colocação. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO A questão em discussão consiste em saber se a declaração unilateral de desistência, desacompanhada de prova de ciência pela Administração Pública, configura prova pré-constituída apta a demonstrar direito líquido e certo à nomeação no cargo público. III. RAZÕES DE DECIDIR O mandado de segurança exige prova documental pré-constituída, que demonstre de plano o direito líquido e certo alegado, sendo inadmissível a dilação probatória. A declaração de desistência apresentada pelo impetrante, por ter sido elaborada unilateralmente e não conter prova de protocolo ou recebimento pela Administração Pública, não comprova a ciência do ato pela autoridade coatora. Sem demonstração inequívoca da ciência da Administração quanto à suposta desistência, não se configura ilegalidade ou omissão administrativa apta a embasar a pretensão mandamental. A jurisprudência do STJ é pacífica no sentido de que, na ausência de prova pré-constituída, a pretensão deve ser deduzida pela via ordinária, que admite dilação probatória. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso conhecido e improvido. Tese de julgamento: A declaração de desistência de candidato melhor classificado em concurso público, desacompanhada de comprovação de ciência ou protocolo junto à Administração Pública, não constitui prova pré-constituída apta a demonstrar direito líquido e certo à nomeação. O mandado de segurança é ação que não comporta dilação probatória, devendo ser instruído com elementos documentais que, de plano, comprovem o alegado direito. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LXIX; CPC, art. 485, I; Lei 12.016/2009, art. 10. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no MS 24.840/DF, Rel. Min. Gurgel de Faria, Primeira Seção, j. 11.03.2020, DJe 27.03.2020; STJ, AgInt no RMS 57.352/AM, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, j. 21.02.2019, DJe 26.02.2019."
(Mandado de Segurança 8009966-59.2025.8.05.0000, Rel(a). Des(a). Claudio Cesare Braga Pereira, Seção Cível de Direito Público, Publicado em 25/07/2025)
Ante o exposto, em consonância com o parecer ministerial, voto no sentido de DENEGAR A SEGURANÇA pleiteada, julgando extinto o processo sem resolução de mérito, por inadequação da via processual eleita, em razão da ausência de prova pré-constituída do direito líquido e certo alegado, nos termos do art. artigo 6º, caput, da Lei nº 12.016/2009 c/c o artigo 485, inciso IV, do Código de Processo Civil.
Sem condenação em honorários advocatícios, nos termos do art. 25 da Lei nº 12.016/2009.
Salvador, 13 de julho de 2026.
DESª ANDREA PAULA MATOS RODRIGUES DE MIRANDA
RELATORA
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