PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8048240-92.2025.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: ZELANDIA LOPES DA SILVA |
| Advogado(s): JOAO DANIEL PASSOS, FREDERICO GENTIL BOMFIM |
| IMPETRADO: ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
Presentes os pressupostos processuais, conheço do presente Mandado de Segurança.
Inicialmente, quanto à impugnação acerca da eventual suposta concessão de gratuidade da justiça à Impetrante, vê-se, de logo, que não assiste razão ao Impetrado, uma vez que não houve tal deferimento nestes autos, tendo a Impetrante recolhido regularmente os valores referentes às despesas processuais (id nº 35182106).
Com relação à preliminar de decadência também sem razão o Impetrado, uma vez que o presente mandamus ataca suposto ato omissivo perpetrado mês a mês, certo que os efeitos deste Mandado de Segurança incidirão apenas a partir da data da sua impetração, não havendo que se falar em decadência, e tão pouco em prescrição, portanto.
No mérito, é preciso evidenciar que a GAP teve seu nascedouro na Lei 7.145/97, que assim estipulou:
Art. 6°- Fica instituída a Gratificação de Atividade Policial Militar, nas referências e valores constantes do Anexo II, que será concedida aos servidores policiais militares com o objetivo de compensar o exercício de suas atividades e os riscos delas decorrentes, levando-se em conta:
I – o local e a natureza do exercício funcional;
II – o grau de risco inerente às atribuições normais do posto ou graduação;
III – o conceito e o nível de desempenho do policial militar.
De uma simples leitura dos dispositivos transcritos, observa-se que, em sua natureza jurídica, a GAP não decorre da existência de condições anormais durante a prestação do serviço, uma vez que o risco é inerente da atividade policial.
Verifica-se, assim, que a GAP, por sua própria natureza, consiste em gratificação genérica, concedida a todos os policiais, indistintamente, como uma progressão na carreira pelo exercício efetivo do serviço.
Logo, quando sobreveio a Lei Estadual 12.566/2012, que regulamentou os "processos revisionais" para acesso à GAP I a V, esta limitou-se a alterar a estrutura remuneratória dos postos e graduações da Polícia Militar do Estado, de acordo com o cronograma definido a partir da sua vigência, estabelecendo o seguinte:
Art. 3º Em novembro de 2012, será concedida antecipação relativa ao processo revisional para acesso à referência IV da GAP, aplicando-se aos valores constantes da tabela do Anexo II o redutor de R$100, 00 (cem reais).
Art. 4°- Os valores da referência IV da GAP, constantes da tabela do Anexo II desta Lei, serão devidos em 1° de abril de 2013, com a conclusão do respectivo processo revisional.
Art. 5° Em novembro de 2014, será concedida antecipação relativa ao processo revisional para a referência V da GAP, segundo valores escalonados de acordo com oposto ou graduação ocupados, conforme tabela constante do anexo III desta Lei.
Art. 6° Os valores da referência V da GAP, constantes da tabela do Anexo II, serão devidos em 1º de abril de 2015, com a conclusão do respectivo processo revisional
Art. 7° O pagamento das antecipações de que tratam os artigos 3º e 5° desta Lei não é acumulável com a percepção da GAP em quaisquer das suas referências.
Art. 8º Para os processos revisionais excepcionalmente previstos nesta Lei deverá o Policial Militar estar em efetivo exercício da atividade policial militar ou em função de natureza policial militar, sendo exigido os seguintes requisitos:
I – permanência mínima de 12 (doze) meses na referência atual;
II – cumprimento de carga horária de 40 (quarenta) horas semanais;
III – a observância dos deveres policiais militares, da hierarquia e da disciplina, nos termos dos arts. 3° e 41 da Lei n° 7.990, de 27 de dezembro de 2001.
Dito de outra forma, a Lei Estadual nº 12.566/2012 não alterou a natureza jurídica da Gratificação de Atividade de Policial Militar, que permaneceu genérica e sendo aplicável, indistintamente, a todos os policiais militares, mas apenas estabeleceu os critérios para o recebimento da GAP IV e da GAP V.
Frise-se, por oportuno, que as regras de transição previdenciárias, previstas nas Emendas Constitucionais nº 41/2003 e 47/2005, não se aplicam aos policiais militares, que possuem regras próprias, regidas pela legislação estadual, em razão de expressa determinação constitucional:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 8º, 9º E 10 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 125/2012, DE MINAS GERAIS. LEGITIMIDADE ATIVA DAS ENTIDADES DE CLASSE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 42, §§ 1º E 2º, E 142, § 3º, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXIGÊNCIA DE LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA O ESTABELECIMENTO DE NORMAS GERAIS. ARTIGO 22, XXI E XXIII. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estabelece os seguintes requisitos a serem atendidos pelas entidades de classe no ajuizamento de ação de controle concentrado: a) abrangência nacional; b) delimitação subjetiva da associação; c) pertinência temática; e d) compatibilidade entre a abrangência da representação da associação e o ato questionado. Requisitos atendidos pelas associações postulantes. Legitimidade ativa reconhecida. 2. A Lei Complementar Estadual 125/2012, do Estado de Minas Gerais, por tratar exclusivamente sobre o regime jurídico dos militares daquele Estado e sobre regras de previdência do regime próprio dos militares e praças, tem a especificidade exigida pela Constituição Federal, atendendo ao comando dos arts. 42, §§ 1º e 2º e 142, § 3º, X, da Constituição Federal. 3. O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência dominante no sentido de reconhecer que cabe à lei estadual, nos termos do art. 42, § 1º, da Constituição Federal, regulamentar as disposições do art. 142, § 3º, inciso X, dentre as quais as relativas ao regime de aposentadoria dos militares estaduais. A atribuição da competência legislativa federal para edição de normas gerais das polícias militares e corpos de bombeiros militares, necessárias para regular a competência, estrutura, organização, efetivos, instrução, armamento, justiça e disciplina que lhes importem um controle geral, de âmbito nacional, não exclui a competência legislativa dos Estados para tratar das especificidades atinentes aos temas previstos pela própria Constituição como objeto de disciplina em lei específica de cada ente estatal em relação aos militares que lhes preste serviço. 4. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e, no mérito, julgada improcedente.
(ADI 4912, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 11/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 23-05-2016 PUBLIC 24-05-2016)
Com relação à matéria, disciplinou a Constituição Estadual, em seu art. 48, que as normas e condições de transferência para a inatividade fossem estabelecidas em estatuto próprio, que, por sua vez, no Estado da Bahia, optou por garantir aos policiais militares inativos estaduais, a paridade remuneratória com os militares em atividade, nos termos do art. 121, do referido estatuto, como visto.
Desta forma, resta inequívoco que os militares inativos têm direito à paridade vencimental.
Insta consignar, por oportuno, que este Tribunal de Justiça já se posicionou no sentido de reconhecer o caráter genérico com que vem sendo paga, pelo Estado da Bahia, a GAPM, também em suas referências IV e V, aos policiais da inatividade, com base na paridade prevista no art. 40, §8º, antes da redação dada pela EC 41/03, na Constituição Estadual da Bahia, em seu art. 42, §2°, e, especificamente para os policiais militares, no art. 121 do seu Estatuto, Lei Estadual n°7.990/01, assim disposto:
Art. 121-Os proventos da inatividade serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos policiais militares em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos policiais militares em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da Lei.
Vale trazer à baila os precedentes da Corte:
MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR INATIVO. GAP III, IV e V. PARIDADE. CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 8º DA LEI 12.556/12 DECRETADA PELO PLENO DESTA EGRÉGIA CORTE. VANTAGEM COM NATUREZA JURÍDICA DE CARÁTER GERAL. AUSÊNCIA DE ANÁLISE INDIVIDUAL PARA DEFERIMENTO. CONCESSÃO AOS INATIVOS CONFORME ART. 42 § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL CUMULADO COM O ARTIGO 121, DA LEI 7.990/2001. SEGURANÇA CONCEDIDA PARA RECONHECER O DIREITO DO IMPETRANTE À PERCEPÇÃO DA GAP III, IV e V, OBSERVANDO O LAPSO TEMPORAL NECESSÁRIO EM CADA UM DOS NÍVEIS. PAGAMENTO DOS VALORES RETROATIVOS DESDE A IMPETRAÇÃO. ABATIDOS OS VALORES JÁ PERCEBIDOS A TÍTULO DE GAP. CORREÇÃO MONETÁRIA. IPCA-E. JUROS. CADERNETA DE POUPANÇA. SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE. I - In casu, o impetrante, policial militar aposentado, através do presente mandado de segurança, pugna pela concessão da segurança para que seja determinada à autoridade coatora a implantação em suas folhas de pagamento da GAP nas referências III, IV e, doravante, no nível V. II – O Pleno deste Egrégio Tribunal de Justiça, através da Arguição Incidental de Inconstitucionalidade nº 0309259-14.2012.8.05.0000, reconheceu a constitucionalidade da Lei n° 12.566/2012, saliente-se que isto não importa no afastamento do caráter geral da GAP - Gratificação de Atividade Policial. Utilizando-se deste fundamento, o impetrante requer o reconhecimento do direito à percepção dos proventos de gratificação GAP nas referências superiores. III - Analisando o texto, depreende-se que o recebimento da GAP não decorre da existência de condições anormais durante a prestação do serviço, eis inclusive que o risco é inerente à atividade policial, logo todos os policiais militares fazem jus ao benefício. É sabido, inclusive, que a gratificação requerida tem sido paga a todos os policiais em atividade, sem distinção, o que afasta as alegações do Estado da Bahia de seu caráter pro labore. IV - Consigne-se, inclusive, que o impetrante comprova o efetivo recebimento da Gratificação, no nível I, que possui similar exigência aos níveis III, IV e V, o que torna forçoso concluir pela obrigação do Estado da Bahia de incluir na folha de pagamento do impetrante as referidas gratificações. V - Não se olvida da necessária observação da exigência temporal contida no art. 8º, inciso I da Lei n° 12.556/2012, ou seja, a permanência em 12 (doze) meses em cada referência da GAPM. VI - Deve-se restituir os valores retroativos devidos desde a data da impetração. Sobre tais montantes deve incidir correção monetária pelo IPCA-E (RE nº 870.947/SE e RESP 1.495.146/MG) e juros no percentual da caderneta de poupança, ficando ressalvado que devem ser abatidos os valores já percebidos a título de GAP, durante o período porventura compreendido pela ação mandamental, desde a impetração. VII – Segurança concedida em parte. (Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 8011363-95.2021.8.05.0000,Relator(a): PAULO ALBERTO NUNES CHENAUD,Publicado em: 11/11/2021 ). Grifamos.
Mandado de Segurança. Gratificação de Atividade Policial Militar - GAPM. Extensão a Policial Militar Aposentado em sua referência IV e V. Lei 12.566/12. Inaplicabilidade do Tema 1.017 do STJ, pois a presente demanda não visa ao incremento de direito que lhe fora negado em seu ato de aposentação, mas apenas à progressão da GAPM III (já percebida) para os níveis IV e V em seus proventos de aposentadoria nas mesmas condições e prazos em que esta gratificação passou a ser majorada para os militares em atividade. Impugnação à gratuidade da justiça rejeitada, pois o ente público não se desincumbiu do seu ônus probatório de elidir a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência apresentada nestes autos. Preliminar de inadequação da via eleita sob a alegação de não ser cabível ação mandamental contra lei em tese afastada, vez que o impetrante não atacou em abstrato a constitucionalidade da Lei Estadual 12.566/2012, mas sim o ato de efeitos concretos do ESTADO DA BAHIA, praticados pela administração pública com base na referida lei, consistente no não pagamento da mencionada gratificação. Inaplicável, na hipótese, a Súmula 266 do STF. Preliminar de decadência suplantada, pois a pretensão delineada nos autos não visa atacar a Lei Estadual 12566/2012, mas sim o ato de efeitos concretos do Estado, que embasado naquela lei, não concedeu ao impetrante o pagamento pretendido. Neste sentido, o termo a quo do prazo decadencial do art. 23 da Lei n.º 12.016/2009 não corresponde à data de edição da Lei Estadual 12566/2012. Preliminar de prescrição afastada, pois, conforme o STJ, “Incide a Súmula 85/STJ em demanda por meio da qual servidores públicos aposentados perseguem a equiparação de seus proventos com os vencimentos dos servidores da ativa, de sorte que a prescrição não atinge o fundo de direito, mas apenas as parcelas vencidas além dos 5 (cinco) anos que antecederam o ajuizamento da ação (AgR no REsp. 1374492/CE). Mérito. Por possuir a Gratificação de Atividade Policial caráter genérico (art. 17 da Lei Estadual n.º 7.145/97), vez que não se funda em suporte fático específico e é concedida indistintamente aos policiais militares em atividade, esta constitui-se como verdadeiro aumento de remuneração disfarçado de vantagem pecuniária. Em face do princípio da paridade entre ativos e inativos, deve ser assegurado aos aposentados os benefícios concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria. Além disso, o impetrante comprovou que laborava em carga horária de 180 horas mensais, ou seja, superior a 40 horas semanais, requisito imposto pelas Leis 7.146/97 e 12.566/12 para a percepção da vantagem nas referências III, IV e V. Então, considerando que a implantação da GAP na referência V se deu a partir de 1º de abril de 2015 para os militares em atividade, consoante artigo 6º, da Lei Estadual nº 12.566/12, faz jus ao impetrante a ter implantado em seus proventos de inatividade, desde a propositura da presente ação a GAP na referência V. Douta Procuradoria de Justiça opinou pela concessão da segurança. Segurança concedida para reconhecer o direito do impetrante, à percepção da Gratificação de Atividade Policial Militar – GAPM – nas referências IV e V, determinando, assim, ao ESTADO DA BAHIA que (i) promova a implantação imediata da GAP V mencionada gratificação nos proventos do impetrante, já que o prazo para implementação deste nível para os militares em atividade ocorreu em abril de 2015 (artigo 6º da Lei Estadual nº 12.566/2012); e (ii) pague as parcelas que se venceram a partir da presente impetração com incidência de correção monetária pelo IPCA-E e juros mora no percentual da caderneta de poupança, deduzindo-se os valores já pagos a título de GAPM III. A presente ordem judicial não alcança pagamentos referentes a parcelas anteriores ao ajuizamento da ação, “os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial própria.” Segurança Concedida( Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 8003779-74.2021.8.05.0000,Relator(a): JOSE CICERO LANDIN NETO,Publicado em: 28/10/2021). Grifamos.
Importa ressaltar que, muito embora o art. 8°, da Lei Estadual nº 12.566/2012, tenha previsto que, para o policial militar alcançar os níveis IV e V da GAP, seria necessário submetê-lo a um processo revisional para aferição do preenchimento dos requisitos legais, constatou-se que tais referências vêm sendo indistintamente deferidas aos policiais militares da ativa, nas datas aludidas no mencionado diploma, independentemente da submissão aos procedimentos revisionais, razão porque se firma o caráter genérico do pagamento da GAPM, inclusive nos níveis IV e V, garantindo-se aos inativos e pensionistas um direito já previsto na Carta Magna e no Estatuto da PMBA.
Fica claro, desse modo, que a Impetrante possui direito à implementação, em sua pensão, da GAP nos níveis IV e V, nos mesmos moldes e datas em que conferidos aos servidores da ativa.
Vale ainda consignar, que não procede a argumentação do Estado da Bahia de ser incabível a aplicação do quanto determinado pelo art. 40, § 8°, da CF (atual art.7° da EC n° 41/2003) ao caso, pois se uma lei posterior à aposentadoria ou a instituição do benefício da pensão concedeu uma vantagem, melhorando as condições dos servidores que vierem a se aposentar a partir da promulgação desta lei, este benefício deve ser estendido àqueles, sob pena de se violar a paridade de tratamento pretendido pela Carta Magna.
Com efeito, as regras de regência vigentes na época do fato, aqui, época da pensão, não são absolutas, porquanto a nova norma, quando mais benéfica e de caráter geral, pode alcançar o servidor aposentado e pensionista sem que isso implique em desrespeito ao direito adquirido.
Este é o entendimento pacificado na doutrina e jurisprudência, vejamos:
“A norma nova só pode alcançar o servidor no caso da denominada retroatividade benigna, ou seja, se instituir situação a ele mais favorável. Não é o caso da alterabilidade prejudicial: havendo o direito adquirido, não incide sobre a situação funcional benéfica do servidor.” (José dos Santos Carvalho Filho, in Manual de Direito Administrativo, 1? ed. Rev. e atual. ed. Lúnen Juris).
"A jurisprudência desta colenda Corte é no sentido de que a vantagem de caráter genérico deve ser estendida ao servidor inativo e ao pensionista... Agravo Regimental desprovido." (STF RE 325203, AgR/CE. Ceará, Ag. Reg. no Recurso Extraordinário; Julgado pela Primeira Turma, em 26/10/2004; Rel. Min. Carlos Britto).
Também nesse sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA - PEDIDO DE EVOLUÇÃO DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL NAS REFERÊNCIAS IV E V - ATO OMISSIVO – RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO – ALEGAÇÃO DE DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO AFASTADAS – SOBRESTAMENTO PELO TEMA 1017 DO STJ – INADEQUAÇÃO – MATÉRIA DIVERSA DA QUESTÃO DISCUTIDA NOS AUTOS – LEI Nº 12.566/2012 - POLICIAL MILITAR DA RESERVA REMUNERADA - CONSTITUCIONALIDADE DO ART. 8º DA LEI 12.556/12 DECRETADA PELO PLENO DESTA CORTE - VANTAGEM COM NATUREZA JURÍDICA DE CARÁTER GERAL – AUSÊNCIA DE ANÁLISE INDIVIDUAL PARA DEFERIMENTO - VANTAGEM QUE IMPORTA NA IMPLANTAÇÃO TAMBÉM AOS INATIVOS E PENSIONISTAS NA FORMA DO ART. 42, § 2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL CUMULADO COM O ARTIGO 121, DA LEI 7.990/2001 - INAPLICABILIDADE DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS N.º 41/03 E 47/05 - ALEGAÇÕES DE USURPAÇÃO DE COMPETÊNCIA LEGISLATIVA PELO PODER JUDICIÁRIO E DE OFENSA AOS DITAMES DA LEI DE RESPONSABILIDADE FISCAL RECHAÇADAS – CASO DOS AUTOS – NECESSIDADE DE ATENDIMENTO À NECESSÁRIA COERÊNCIA DOS JULGADOS E AO PRINCÍPIO DA ISONOMIA - SEGURANÇA CONCEDIDA EM PARTE PARA RECONHECER O DIREITO A IMPLANTAÇÃO DA GAP IV NOS PROVENTOS DO IMPETRANTE DESDE A IMPETRAÇÃO, COM EVOLUÇÃO PARA A GAP V DECORRIDOS 12 (DOZE) MESES DA PERCEPÇÃO DA REFERÊNCIA ANTERIOR COM PAGAMENTO DOS VALORES RETROATIVOS DESDE A IMPETRAÇÃO ABATIDOS OS VALORES JÁ PERCEBIDOS. 1. A relação discutida no caso em comento possui natureza omissiva, de caráter alimentar e trato sucessivo, sendo renovada mensalmente. Dessa forma, também renova-se continuamente o prazo previsto em lei para a impetração do mandado de segurança não incidindo no caso em tela a decadência e prescrição alegadas. 2. Nesta ação mandamental, não busca o impetrante “direito não concedido enquanto o servidor estava em atividade”, mas sim a percepção de parcelas recebidas pelos policiais da ativa, com fundamento na paridade remuneratória, o que afasta a incidência do TEMA 1017 do STJ. 3. A parte impetrante pretende ver reconhecido direito decorrente da interpretação da norma contida nas Leis Estaduais nº 7.145/97 e 12.566/12, cujos efeitos concretos servem de suporte jurídico ao pleito, tendo apresentado as provas que entendeu suficientes à comprovação do direito cujo reconhecimento ora pleiteia. 4. Assente o entendimento nesta corte de que a GAP – Gratificação de Atividade Policial tem natureza jurídica de vantagem com caráter geral comprovada pela ausência de análise individual para deferimento. 5. Inexistência de afronta à separação dos Poderes, cabendo ao Judiciário corrigir ilegalidades praticadas pela administração pública, quando devidamente provocado. 6. Segurança concedida em parte em filiação desta Relatoria ao entendimento majoritário desta Seção Cível de Direito Público, em atenção ao princípio do colegiado, para reconhecer o direito líquido e certo da parte impetrante a percepção da GAP, na referência IV, desde a impetração, com consequente evolução para a GAP V, após a percepção por 12 (doze) meses da referência IV, em vista de previsão legal do artigo 121, do Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia, lei estadual 7.990/2001, atendendo-se à forma e tempo estabelecidos na Lei Estadual n.º 12.566/12. 7. Efeitos patrimoniais que devem incidir com pagamento de possíveis valores retroativos referentes a diferenças desde a impetração, com correção monetária pelo IPCA-E ( RE nº 870.947/SE e RESP 1.495.146/MG) e juros no percentual da caderneta de poupança, ressalvados e descontados os valores percebidos a título de GAP em outras referências. (TJ-BA - MS: 80112366020218050000, Relator: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 09/07/2021)
MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINARES. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DECADÊNCIA. REJEITADAS. PRELIMINARES DE ILEGITIMIDADE PASSIVA E INCOMPETÊNCIA DO TJBA REJEITADAS. LITISPENDÊNCIA REJEITADA. IMPUGNAÇÃO À ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. REJEITADAS. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA CONCEDIDA. POLICIAL MILITAR. GAP. IMPLEMENTAÇÃO. REFERÊNCIAS III, IV E V. NATUREZA GENÉRICA DA GAP. DIREITO À PARIDADE REMUNERATÓRIA ASSEGURADO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. LEI ESTADUAL ESPECÍFICA DOS MILITARES. ESTATUTO DOS POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DA BAHIA. CUMULAÇÃO. GFPM. IMPOSSIBILIDADE. FATO GERADOR IDÊNTICO. SUBSTITUIÇÃO. BENEFÍCIO AO SERVIDOR. GHPM MANTIDA. JUROS MORATÓRIOS NA FORMA DO ART. 1-F DA LEI 9.494/1997. CORREÇÃO MONETÁRIA PELO IPCA-E. PRECEDENTES STF. EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 113/21. TAXA SELIC. EFEITOS EX NUNC. SEGURANÇA CONCEDIDA. 1. No mérito, o postulante requereu, nos termos do art. 40, § 8º, da CF/1988, o reconhecimento do seu direito à percepção da Gratificação de Atividade Policial - GAP, conferida aos policiais militares em atividade, com a incorporação dos respectivos valores em seus proventos de aposentadoria. 2. O caráter genérico da GAP em conjugação com as normas extraíveis dos §§ 1º e 2º, do art. 42 e do § 3º, inciso X, do art. 142, ambos da CF/88, cumulados com as do art. 48, da Constituição Estadual da Bahia e do art. 121, do Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia, têm como conclusão óbvia sua extensão aos inativos e pensionistas. 3. O Estado da Bahia ao instituir a GAP apenas para os servidores da polícia em atividade violou a paridade entre ativos e inativos, prevista constitucionalmente, já que, de acordo com a norma antes mencionada, uma vez criada a vantagem, o pagamento deveria também ser estendido aos policiais inativos. 4. Dessa sorte, imperioso se faz reconhecer o direito líquido e certo do Impetrante à percepção da GAP – III, e posteriormente IV e V, na forma da lei. 5. Segurança Concedida. (TJ-BA - MS: 80141206220218050000, Relator: MARIELZA MAUES PINHEIRO LIMA, SECAO CÍVEL DE DIREITO PUBLICO, Data de Publicação: 15/07/2022)
Para finalizar, impõe-se ressaltar que o entendimento pacífico dos nossos tribunais é no sentido de que o servidor não possui direito adquirido a regime jurídico remuneratório, sendo possível a sua modificação desde que preservada a irredutibilidade dos proventos.
Desta forma, alterado o regime remuneratório, ou mantém-se o cálculo dos proventos do servidor de acordo com o regramento vigente à época da reserva ou procede-se ao recálculo em observância às novas regras, assegurando-se, por óbvio, a irredutibilidade do valor total, sendo vedado, no entanto, somar-se dois benefícios de regimes distintos.
Por sua vez, ao instituir a Gratificação de Atividade Policial Militar, a Lei nº 7.145/97 estabeleceu, em seu art. 12, que ficavam extintas, por conseguinte, a Gratificação de Função Policial, Gratificação de Comando, Gratificação de Habilitação e a FEASPOL - Fundo Especial de Aperfeiçoamento dos Serviços Policiais, cessando os respectivos pagamentos. Confira-se:
Art. 12. Ficam extintas, a partir da vigência desta Lei, as Gratificações de Função Policial, de Habilitação, de Comando e de Encargos Especiais do Fundo Especial de Aperfeiçoamento dos Serviços Policiais - FEASPOL, previstas, respectivamente, nas Leis nº 4.454, de 15 de maio de 1985, 6.403, de 20 de maio de 1992, 6.896, de 28 de julho de 1995, e cancelados, consequentemente, os respectivos pagamentos.
Com isto, tenho que o legislador estadual deixou clara a impossibilidade de cumulação das Gratificações de Função Policial, de Habilitação, de Comando e FEASPOL com a GAPM, então instituída, uma vez que ordenou a extinção daquelas em função da criação desta.
No entanto, em sessão de julgamento realizada em 23/07/2020, este Órgão Julgador adotou, por maioria, o entendimento de que é possível a cumulação da GAP com a Gratificação de Habilitação Policial Militar - GHPM, ao fundamento de que as referidas gratificações possuem fatos geradores distintos. Nesse sentido:
MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. DECADÊNCIA. PRESCRIÇÃO. REJEIÇÃO. SOBRESTAMENTO DETERMINADO NO TEMA 1017 DO STJ. INAPLICABILIDADE AO CASO CONCRETO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR – GAPM. REFERÊNCIA V. VANTAGEM DE CARÁTER GENÉRICO. EXTENSÃO AOS INATIVOS. INTERPRETAÇÃO DOS ARTIGOS 7º, 13 E 14 DA LEI 7.145/97. ART. 40, § 8º DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ISONOMIA. ART. 42, §2º DA CONSTITUIÇÃO DO ESTADO DA BAHIA. PARIDADE COM OS ATIVOS. EFEITOS PATRIMONIAIS A PARTIR DO AJUIZAMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA SEGUNDO O JULGADO DO RE 870.947 (TEMA 810 DA REPERCUSSÃO GERAL) E EMENDA CONSTITUCIONAL N.º 113/2021. CUMULAÇÃO DA GAP COM A GFPM. INVIABILIDADE. CIÊNCIA DO IRDR N.º 0006411-88.2016.8.05.0000 E OUTROS PRECEDENTES DESTA CORTE. VIÁVEL, TODAVIA, A CUMULAÇÃO DA GAP COM A GHPM. RESSALVA AOS VALORES PERCEBIDOS RELATIVOS A GAP EM NÍVEIS INFERIORES. DESNECESSIDADE. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.
(...)
15. Com relação à impossibilidade de cumulação da GAP com a GFPM, encontra-se o Estado da Bahia amparado não apenas pelo teor do art. 12 da Lei 7.145/1997, mas também pelos entendimentos jurisprudenciais oriundos desta Corte, notadamente no IRDR n.º 0006411-88.2016.8.05.0000, sempre construídos no sentido de que as referidas gratificações não são cumuláveis. 16. Decorre o entendimento do fato de que não possui o servidor público direito adquirido a regime remuneratório e também porque a implementação da GAPM, ainda que com a remoção da GFPM, não acarretará redução dos proventos. 17. São cumuláveis, todavia, a GAPM e a GHPM, desde que atendidos os requisitos de ambas, por se tratarem de gratificações com fatos geradores distintos. 18. Rejeita-se ainda o pedido de ressalva com relação aos valores já percebidos a título de GAP em níveis inferiores, pois, tendo o provimento mandamental, de natureza declaratória, efeitos patrimoniais prospectivos, o abatimento de eventuais parcelas já recebidas pela Impetrante deverá ser realizado por ocasião do cumprimento do julgado, oportunidade em que deverá ser apurado o valor que realmente lhe é devido. 19. Acolhe-se parcialmente o pleito Autoral para o fim de determinar a implementação da Gratificação por Atividade Policial Militar aos proventos do Impetrante, em sua referência V, com efeitos patrimoniais a partir da impetração, salientando, todavia, que deverá ser suprimida dos seus proventos a GFPM, caso percebida. 20. O valor que vier a ser apurado deverá ser corrigido monetariamente segundo o IPCA-E e, em caso de incidência de juros de mora, esta deverá ser calculada segundo os índices oficiais da caderneta de poupança. 21. Eventuais parcelas posteriores a 09/12/2021, porém, deverão ser corrigidas monetariamente e acrescidas de juros legais segundo as regras do art. 3º, da Emenda Constitucional n.º 113/2021. 22. Segurança concedida parcialmente. (Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 8000714-37.2022.8.05.0000,Relator(a): RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO,Publicado em: 10/02/2023 ). Grifou-se.
Assim, embora juridicamente viável a cumulação da GAP com a GHPM, a vedação à cumulação da GAP com a GFPM deve ser rigorosamente observada, inclusive na fase de elaboração dos cálculos, impondo-se, quando for o caso, a opção do servidor por uma das vantagens, de modo a afastar pagamento indevido.
Ante o exposto, voto no sentido de rejeitar as preliminares e, no mérito, CONCEDER A SEGURANÇA, para determinar o realinhamento da pensão da Impetrante, com a majoração da GAP na referência IV e posteriormente V, condenando o Estado da Bahia, a pagar todas as diferenças devidas desde a data da impetração até a data do efetiva realinhamento/implantação, com a compensação dos valores recebidos a este título, aplicando-se, para efeito de incidência de juros e correção monetária, a tese reconhecida pelo STF, no RE 870.947 (Tema 810), até 08/12/2021. A partir de 09/12/2021, data da publicação de EC nº 113/2021, para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária, incidirá, uma única vez, até o efetivo pagamento, o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente, consoante art. 3º, da referida emenda constitucional.
É o voto.