PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0000130-98.2014.8.05.0158 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: SILVANETE SANTOS CERQUEIRA |
| Advogado(s): MATHEUS MONTEIRO QUEIROZ DA ROCHA |
| APELADO: MUNICIPIO DE MAIRI |
| Advogado(s): ARTHUR BORGES DA SILVA |
Conheço do apelo, pois presentes os seus pressupostos de admissibilidade.
Passo a analisar os autos do período 2009 a março/2010.
Sobre a questão, o STF, no julgamento do RE 1066677, em sede de repercussão geral, ao analisar o tema de nº 551, que versa sobre “Extensão de direitos dos servidores públicos efetivos aos servidores e empregados públicos contratados para atender necessidade temporária e excepcional do setor público”, firmou tese no sentido de que servidores temporários não tem direito a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo expressa previsão legal ou desvirtuamento do contrato temporário caracterizado por sucessivas renovações ou prorrogações:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. DIREITO A DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO E FÉRIAS REMUNERADAS, ACRESCIDAS DO TERÇO CONSTITUCIONAL. 1. A contratação de servidores públicos por tempo determinado, para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, prevista no art. 37, IX, da Constituição, submete-se ao regime jurídico-administrativo, e não à Consolidação das Leis do Trabalho. 2. O direito a décimo terceiro salário e a férias remuneradas, acrescidas do terço constitucional, não decorre automaticamente da contratação temporária, demandando previsão legal ou contratual expressa a respeito. 3. No caso concreto, o vínculo do servidor temporário perdurou de 10 de dezembro de 2003 a 23 de março de 2009. 4. Trata-se de notório desvirtuamento da finalidade da contratação temporária, que tem por consequência o reconhecimento do direito ao 13º salário e às férias remuneradas, acrescidas do terço. 5. Recurso extraordinário a que se nega provimento. Tese de repercussão geral: "Servidores temporários não fazem jus a décimo terceiro salário e férias remuneradas acrescidas do terço constitucional, salvo (I) expressa previsão legal e/ou contratual em sentido contrário, ou (II) comprovado desvirtuamento da contratação temporária pela Administração Pública, em razão de sucessivas e reiteradas renovações e/ou prorrogações”.
(RE 1066677, Relator(a): MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: ALEXANDRE DE MORAES, Tribunal Pleno, julgado em 22/05/2020, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-165 DIVULG 30-06-2020 PUBLIC 01-07-2020)
No caso dos autos, a apelante foi contratada sob o referido regime especial de direito administrativo e busca, agora, auferir verbas atinentes aos servidores públicos efetivos.
Da leitura da exordial, verifica-se que os pedidos são excludentes, vez que o primeiro pedido relativo às férias e 13º salário depende de expressa previsão legal ou contratual para os servidores temporários, o que implica também na necessidade de validade do referido contrato.
O segundo pedido relativo ao depósito do FGTS, na via contrária, depende da nulidade do contrato temporário, já que, por si só, afasta a pretensão do primeiro:
EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Direito Administrativo. Contratação temporária. Nulidade do contrato. Direito ao recebimento do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço. Repercussão geral reconhecida. Precedentes. 1. O Plenário da Corte, no exame do RE nº 596.478/RR-RG, Relator para o acórdão o Ministro Dias Toffoli, concluiu que, “mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados”. 2. Essa orientação se aplica também aos contratos temporários declarados nulos, consoante entendimento de ambas as Turmas. 3. Agravo regimental não provido.
(ARE 867655 AgR, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 04/08/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-174 DIVULG 03-09-2015 PUBLIC 04-09-2015)
Feita tal consideração, verifica-se que a primeira pretensão resta afastada pela própria defesa da apelante de que o contrato seja nulo.
Em sua exordial, a agente administrativa é contraditória ao afirmar que foi contratada por meio de contrato “verbal” e “escrito” e depois acrescenta que não houve concurso público ou seleção, delimitando o período de labor entre 02/03/2009 e 07/03/2010:
O(A) Requerente, mediante contrato verbal e escrito e sem prévia aprovação em concurso público ou seleção, trabalhou para o Requerido no período compreendido entre 02/03/2009 e 07/03/2010, exercendo a função de agente administrativo, recebendo o equivalente ao salário mínimo legal, desde o início do pacto até o final.
Na sua peça recursal, verifica-se que pretende a ampliação da lide, ao afirmar que “(...) ingressou nos quadros do Recorrido, na função de agente administrativo, no ano de 2009, trabalhando nesta função até 07/10/2010 (...)”, o que não se pode admitir em sede recursal, já que os limites foram postos na exordial.
Não se verifica, portanto, qualquer error in judicando, nem ofensa aos princípios do contraditório, da ampla defesa ou da vedação à decisão surpresa, a referência do magistrado a Lei Complementar Municipal de nº 002/2009 como fundamento para a improcedência do pedido, que de forma expressa estabeleceu como necessidade temporária de excepcional interesse público as contratações com o objetivo de substituir professor e vedou a gratificação natalina para tais servidores, além de não fazer previsão de férias:
Neste contexto, a parte ré editou a Lei Complementar Municipal n° 002/2009, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Civis dos Poderes Executivo e Legislativo do Município de Mairi, no Título VI que diz respeito “da contratação temporária de excepcional interesse público”, dispõe que:
Art. 252. Para atender a necessidades temporárias de excepcional interesse público poderá haver contratação de pessoal, por tempo determinado e sob regime de direito administrativo, mediante processo seletivo simplificado.
Art. 253. Consideram-se como de necessidade temporária de excepcional interesse público as contratações que visem a:
(...)
IV - substituir professor ou admitir professor visitante, inclusive estrangeiro;
VI - atender às necessidades do regular funcionamento das unidades escolares municipais ou dos hospitais e postos médicos, enquanto não houver candidatos aprovados em concurso, em número suficiente para atender à demanda mínima e nos casos de substituição decorrentes de licença para capacitação, licença maternidade ou licença médica dos ocupantes de cargos de magistério e da saúde;
§ 1º. As contratações de que trata este artigo terão dotação orçamentária específica e não poderão ultrapassar o prazo de 24 (vinte e quatro) meses, admitida uma única prorrogação, por igual período, e serão firmados:
(...)
II - nos casos dos incisos IV a VII, por até 12 (doze) meses, prorrogáveis por igual período.
Art. 254. É nulo de pleno direito o desvio de função da pessoa contratada, na forma deste título, sem prejuízo das sanções civil, administrativa e penal da autoridade responsável.
Art. 255. Nas contratações por tempo determinado, serão observados os padrões de vencimento dos planos de carreira dos respectivos Poderes.
§ 1º. Para os efeitos deste artigo, será observado o disposto no artigo 55 desta Lei.
§ 2º. As contratações de pessoal por tempo determinado e sob Regime de Direito Administrativo, não terão direito às gratificações constantes do artigo 78 desta Lei.
O artigo 78, que trata sobre as gratificações afirma que:
Art. 78. Além do vencimento e das vantagens previstas nesta Lei, serão deferidas ao servidor permanente as seguintes gratificações: I - pelo exercício de cargo de provimento temporário; II - natalina; III - adicional por tempo de serviço; IV - adicional pelo exercício de atividades insalubres, perigosas ou penosas; V - adicional pela prestação de serviço extraordinário; VI - adicional noturno; VII - sexta parte.
É que o contrato de 02/03/2009 a 07/03/2010, do id. 52699674, de forma expressa, além de fazerem menção a sua sujeição ao art. 37, inciso IX da CF/88, que versa sobre a reserva de lei para estabelecer os casos de contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, faz referência também à referida legislação de regência na esfera do Município, pelo que resta afastada a tese de inovação na sentença:
CONTRATADO(a) O(A) Sr(a). SILVANETE SANTOS CERQUEIRA, portadora) do CPF 033.753.295-80 RG.13991732-27 SSP/BA, residente, neste Município doravante denominado (a) simplesmente CONTRATADO(A), tem entre si justo e pactuado, e celebram, por força deste instrumento, o presente Contrato, sujeitando-se às normas preconizadas na Lei n° 8.666, de 21 de junho de 1993 e alterações posteriores, com amparo no inciso IX do artigo 37 da Constituição Federal, combinado com as disposições da Lei Complementar Municipal n° 002/2009, que dispõe sobre o Estatuto dos Servidores Públicos Civis dos Poderes Executivo e Legislativo do Município de Mairi, em especial os seus artigos 252 e 253, inciso IV e VII e Decreto nº 016/2012, de 01 de março de 2012, que trata da homologação do resultado final do Processo Seletivo Simplificado nº 001/2012, resolvem contratar o seguinte:
Constitui objeto do presente contrato administrativo a admissão do(a) CONTRATADO(A), em caráter temporário, com o fim de atender a necessidade temporária de excepcional interesse público da CONTRATANTE, para prestar serviços profissionais inerentes à fonção de agente administrativo, deste Município, com carga horária de 40 (QUARENTA) horas semanais, realizando todo instrumento de rotina utilizado no atendimento do serviço contratado, no período de 02 de março a 30 de dezembro de2009.
Este contrato vigorará por prazo determinado, a contar da data de sua assinatura pelo período de 12 meses no Município de Mairi.
Sendo assim, não há dúvidas de que o caso em tela, no que se refere aos contratos celebrados entre 2009 e 2010 e assinados pela apelante, de que se tratam de contratos temporários de excepcional interesse público, afastando-se tanto o pleito de pagamento de férias e décimo terceiro, quanto de depósito de valores de FGTS, em razão da sua natureza eminentemente trabalhista.
Reconhecida a validade do contrato, afastado os pleitos de indenização por gratificação natalina, férias ou de depósito de FGTS.
Quanto ao período que exerceu o Cargo Comissionado de Assistente de Direção Escolar no período de 08/03//2010, quando houve a mudança de gestão em 2012/2013, a requerente foi dispensada, sem receber qualquer valor.
Pois bem. Aos agentes públicos ocupantes de cargos em comissão, cujo vínculo com a Edilidade é de natureza administrativa, é assegurado o direito ao gozo de férias anuais remuneradas, acrescidas do terço constitucional, e ao recebimento do décimo terceiro salário, conforme art. 39, §3º, da Constituição Federal, entretanto, não lhes são garantidos os benefícios previstos na Consolidação das Leis do Trabalho, como o recebimento dos valores devidos ao FGTS, do aviso-prévio indenizatório e da multa por demissão sem justa causa, segundo entendimento dos Tribunais Pátrios, como bem fundamentado na sentença.
Diante do exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DE APELAÇÃO, mantendo a sentença por seus próprios fundamentos.
Conforme o art. 85, § 11, do CPC/2045, deixando de majorar o percentual dos honorários de sucumbenciais, por se tratar de sentença ilíquida, cabendo esta etapa à fase de liquidação, por força do art. 85, § 4º, inciso II, do Código de Processo Civil.
É o meu voto.
Publique-se.
Sala das Sessões, data constante do sistema
PRESIDENTE
ADRIANO AUGUSTO GOMES BORGES
JUIZ SUBSTITUTO DE 2º GRAU - RELATOR