PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

A2

AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO ORDINÁRIA. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DECISÃO QUE DEFERIU PEDIDO DE NOMEAÇÃO DE CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO COLETIVA DE EFEITOS INTER PARTES QUE EMBASA O ATO ADMINISTRATIVO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE DE NOMEAÇÕES AMPARADAS POR DECISÃO JUDICIAL. CONTRATAÇÃO DE SERVIDORES TEMPORÁRIOS PARA EXERCER MESMA FUNÇÃO. ÔNUS DA PROVA DO RECORRIDO. PROVA AINDA INCONSISTENTE DA PRETERIÇÃO. REFORMA. PROVIMENTO DO AGRAVO DE INSTRUMENTO. 

I. CASO EM EXAME: Trata-se de agravo de instrumento interposto contra decisão que deferiu tutela de urgência, determinando a nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas em concurso público, fundamentada em alegação de convocação de candidatos em ordem de classificação inferior à do agravado por força de decisão judicial.

II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: A questão em discussão consiste em verificar se estão presentes os requisitos da tutela de urgência, em especial a probabilidade do direito e o perigo de dano, considerando a necessidade de prova inequívoca da preterição do candidato agravado.

III. RAZÕES DE DECIDIR: A decisão agravada encontra-se fragilizada, pois não foram produzidas provas consistentes de preterição ilegal, uma vez que as convocações apontadas resultaram de decisão judicial em ação coletiva e se limitam a associados específicos. Além disso, conforme entendimento jurisprudencial consolidado pelo STF (RE 837.311/PI - Tema 784), o surgimento de novas vagas ou contratação de temporários não gera automaticamente o direito à nomeação de candidatos fora do número de vagas previstas no edital, salvo demonstração inequívoca de preterição arbitrária.

IV. DISPOSITIVO E TESE: Agravo provido para reformar a decisão que deferiu a tutela de urgência.

Tese de Julgamento: "O direito à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas exige prova inequívoca de preterição arbitrária e imotivada, o que não se verifica quando as nomeações derivam de cumprimento de decisão judicial. O surgimento de novas vagas ou contratação temporária não gera direito automático à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas do edital, salvo demonstração de preterição arbitrária e imotivada. "

Vistos, relatados e discutidos estes autos de agravo de instrumento nº 8006091-18.2024.8.05.0000, de Salvador, em que figuram, como agravante e agravado as partes acima nominadas.

Acordam os Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, por votação unânime, em CONHECER E DAR PROVIMENTO ao agravo, pelas razões adiante expostas.

Salvador/BA,  de de 2024. 

Presidente 

ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS 

Juiz de Direito Substituto de 2º Grau -Relator 

Procurador(a) de Justiça 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 26 de Novembro de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

A2

Cuida-se de Agravo de Instrumento nº 8006091-18.2024.8.05.0000, com pedido de efeito suspensivo ativo, interposto por MUNICÍPIO DE JUAZEIRO, contra decisão interlocutória proferida pelo MM. Juízo de Direito da 1ª VARA DE FAZENDA PÚBLICA DE JUAZEIRO que, nos autos da ação ordinária nº 8011541-23.2023.8.05.0146 ajuizada por JOSELITO WILLIAM DE LIMA LEITE, deferiu o pedido de antecipação da tutela, nos seguintes termos:

“Assim, diante das provas carreadas aos autos, bem assim da exposição sumária do direito ameaçado e o receio da lesão, presentes os requisitos autorizadores da concessão da medida liminar como o fumus boni iuris e o periculum in mora, e, sem entrar no meritum causae, DEFIRO O PEDIDO, PARA CONCEDER A TUTELA DE URGÊNCIA PRETENDIDA PARA DETERMINAR QUE O MUNICÍPIO DE JUAZEIRO PROCEDA COM A IMEDIATA NOMEAÇÃO DA PARTE AUTORA, JOSELITO WILLIAN DE LIMA LEITE,  PARA QUE ASSUMA O CARGO DE GUARDA MUNICIPAL, sob pena de multa diária no montante de um salário mínimo, limitando o seu valor a 30 (trinta) salários mínimos, no caso de descumprimento desta decisão.”

Inconformada com a referida decisão antecipatória da tutela, a Agravante em razões recursais (ID nº 57198048), sustentou, em síntese, que não houve preterição, tendo as nomeações apontadas ocorrido em face de decisão judicial homologatória de acordo proferida em sede de cumprimento de sentença em ação coletiva.

Aduz que, justamente por se tratar de ação coletiva por representação (e limitada aos associados), a Associação pôde dispor do direito reconhecido na sentença para, mediante acordo em cumprimento de sentença, limitar os efeitos aos integrantes da referida Associação.

Arrazoa que tal decisão está limitada às partes e que não há como anular o referido acordo por essa via, mas somente por ação anulatória.

Acrescenta que a decisão a quo obriga que o Gestor Público pratique um ato lesivo ao patrimônio público, ao determinar a nomeação de candidato sem a demonstração inequívoca da existência de vaga.

Concluiu, assim, rogando pela necessidade de concessão de efeito suspensivo ao presente instrumento, obstando os efeitos da decisão recorrida, consistente na nomeação do Agravado e, ao final, pelo provimento do recurso, com a reforma da decisão vergastada.

Através da decisão de ID 59319683 foi deferida a antecipação da tutela recursal para determinar a suspensão da decisão que determinou que a recorrente efetive a nomeação e posse imediata do agravado.

As contrarrazões foram apresentadas ao ID 60779198.

Instada a se manifestar, a Douta Procuradoria de Justiça entendeu pela desnecessidade de sua manifestação nos autos, ID 61400471.

É o relatório.

Inclua-se o feito em pauta. 

Salvador/BA,  de  de 2024. 

ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS 

Juiz de Direito Substituto de 2º Grau -Relator 

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

A2

Consoante evidenciado no relatório, cinge-se a controvérsia recursal a aferir se está caracterizada a probabilidade do direito e o perigo de dano de modo a legitimar a decisão que ordenou que o Município agravante proceda a imediata nomeação do agravado.

Das provas produzidas nos autos, verifica-se que o candidato participou da prova objetiva que lhe classificou na posição 138º (id.419152376 – pág. 103) no edital de homologação e classificação da Ampla Concorrência, permanecendo no cadastro de reserva em ordem classificatória, já que o edital previa apenas nove vagas imediatas.

Tal prova já é forte o bastante para descaracterizar a probabilidade do direito, já que a alegação de preterição careceria de aprofundada análise probatória a ponto de constatar-se a efetiva ilegalidade cometida pela administração pública.

Nada obstante, os argumentos do próprio agravado e a análise das demais provas constantes nos autos, robustecem ainda mais a tese do agravante.

Em sede de tutela de urgência não há como reconhecer a probabilidade do direito, quando a convocação dos candidatos em ordem de classificação inferior à do agravado ocorreu por força de sentença homologatória na ação coletiva tombada sob nº 8006828-73.2021.8.05.0146.

Questões afetas a validade de tal acordo e sua consequente anulabilidade deverão ser enfrentadas no mérito, não sendo base para a concessão de tutela de urgência.

Segundo o entendimento das Cortes Superiores, a convocação de candidatos por força de decisão judicial não pode ser configurada como convocação irregular.

A propósito:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. ORDEM DE CLASSIFICAÇÃO. CONVOCAÇÃO. CANDIDATO. CLASSIFICAÇÃO INFERIOR. PRETERIÇÃO DO CANDIDATO MELHOR COLOCADO. NÃO CONFIGURAÇÃO. ORIGEM DA NOMEAÇÃO. DECISÃO JUDICIAL. [...] 2. De acordo com o entendimento pacificado por esta Colenda Corte, não há falar em preterição de candidato aprovado em concurso público nos casos em que a Administração Pública, por força de decisão judicial, procede à nomeação de outros candidatos em classificação inferior, uma vez que, nessa hipótese, não há margem de discricionariedade à Administração, não havendo falar em ilegalidade do ato a ensejar a concessão da ordem. Precedentes. 3. Recurso ordinário a que se nega provimento. (STJ, RMS 43.292/DF, Rel. Ministra DIVA MALERBI, SEGUNDA TURMA, DJe 14/06/2016).

Destarte, não se vislumbra ilegalidade do ato da Administração em realocar na lista classificatória, em cumprimento a decisão judicial, candidatos de certame, visto que, nestas situações, não há margem de discricionariedade ao Poder Público.

Sobre a alegação de que indubitavelmente surgiram vagas no prazo do concurso, pois que foram realizados 92 contratados temporários para o cargo de vigilante entre novembro e dezembro de 2021, traduzindo a disponibilidade de vagas para o cargo de guarda municipal, também não pode prosperar.

Inclusive o STF segundo o julgamento do RE nº 837.311/PI (Tema 784), comungou com a interpretação de que o surgimento de novas vagas ou abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração.

“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA. TEMA 784 DO PLENÁRIO VIRTUAL. CONTROVÉRSIA SOBRE O DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO DE CANDIDATOS APROVADOS ALÉM DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTAS NO EDITAL DE CONCURSO PÚBLICO NO CASO DE SURGIMENTO DE NOVAS VAGAS DURANTE O PRAZO DE VALIDADE DO CERTAME. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO À NOMEAÇÃO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. SITUAÇÕES EXCEPCIONAIS. IN CASU, A ABERTURA DE NOVO CONCURSO PÚBLICO FOI ACOMPANHADA DA DEMONSTRAÇÃO INEQUÍVOCA DA NECESSIDADE PREMENTE E INADIÁVEL DE PROVIMENTO DOS CARGOS. INTERPRETAÇÃO DO ART. 37, IV, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. ARBÍTRIO. PRETERIÇÃO. CONVOLAÇÃO EXCEPCIONAL DA MERA EXPECTATIVA EM DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRINCÍPIOS DA EFICIÊNCIA, BOA-FÉ, MORALIDADE, IMPESSOALIDADE E DA PROTEÇÃO DA CONFIANÇA. FORÇA NORMATIVA DO CONCURSO PÚBLICO. INTERESSE DA SOCIEDADE. RESPEITO À ORDEM DE APROVAÇÃO. ACÓRDÃO RECORRIDO EM SINTONIA COM A TESE ORA DELIMITADA. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. [...]. 2. O edital do concurso com número específico de vagas, uma vez publicado, faz exsurgir um dever de nomeação para a própria Administração e um direito à nomeação titularizado pelo candidato aprovado dentro desse número de vagas. Precedente do Plenário: RE 598.099 - RG, Relator Min. Gilmar Mendes, Tribunal Pleno, DJe 03-10-2011. 3. [...]. 4. [...]. 5. Consectariamente, é cediço que a Administração Pública possui discricionariedade para, observadas as normas constitucionais, prover as vagas da maneira que melhor convier para o interesse da coletividade, como verbi gratia, ocorre quando, em função de razões orçamentárias, os cargos vagos só possam ser providos em um futuro distante, ou, até mesmo, que sejam extintos, na hipótese de restar caracterizado que não mais serão necessários. 6. A publicação de novo edital de concurso público ou o surgimento de novas vagas durante a validade de outro anteriormente realizado não caracteriza, por si só, a necessidade de provimento imediato dos cargos. É que, a despeito da vacância dos cargos e da publicação do novo edital durante a validade do concurso, podem surgir circunstâncias e legítimas razões de interesse público que justifiquem a inocorrência da nomeação no curto prazo, de modo a obstaculizar eventual pretensão de reconhecimento do direito subjetivo à nomeação dos aprovados em colocação além do número de vagas. Nesse contexto, a Administração Pública detém a prerrogativa de realizar a escolha entre a prorrogação de um concurso público que esteja na validade ou a realização de novo certame. 7. A tese objetiva assentada em sede desta repercussão geral é a de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizadas por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, a discricionariedade da Administração quanto à convocação de aprovados em concurso público fica reduzida ao patamar zero, fazendo exsurgir o direito subjetivo à nomeação, verbi gratia, nas seguintes hipóteses excepcionais: i) Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital (RE 598.099); ii) Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação (Súmula 15 do STF); iii) Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos aprovados fora das vagas de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima. 8. In casu, reconhece-se, excepcionalmente, o direito subjetivo à nomeação aos candidatos devidamente aprovados no concurso público, pois houve, dentro da validade do processo seletivo e, também, logo após expirado o referido prazo, manifestações inequívocas da Administração piauiense acerca da existência de vagas e, sobretudo, da necessidade de chamamento de novos Defensores Públicos para o Estado. 9. Recurso Extraordinário a que se nega provimento. (RE 837311, Rel. Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 09/12/2015, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-072 DIVULG 15-04-2016 PUBLIC 18-04-2016)”. Sem destaque no original.

A comprovação da preterição arbitrária e imotivada é ônus do recorrido e, em que pese a alegação de que o MUNICÍPIO DE JUAZEIRO mantém contratos com servidores temporários para suprir as atividades inerentes ao cargo no qual o Candidato fora aprovado em concurso público, não se verifica prova indene de dúvidas apta a fundamentar o deferimento liminar.

Desta discussão processual e do constante dos autos originários, não é possível constatar se os serviços, eventualmente prestados, correspondem às funções destinadas aos ocupantes do cargo almejado, o que recomenda cautela quando da análise do pedido antecipatório.

A partir da análise de todo o acervo probatório anexados aos autos, não é possível verificar por ora o surgimento de novas vagas. 

Além disso, outro aspecto que merece ser levado em conta é que, ainda que sobrevenha eventual comprovação da preterição, implicando na procedência da ação proposta, imprescindível que sejam delimitadas quantas vagas de cada cargo serão contabilizadas para que haja a efetiva nomeação, sendo, neste momento, temerário manter a tutela antecipada tal como deferida.

Não há ainda qualquer perigo na demora, sendo perfeitamente possível a nomeação posterior caso fique constatado o direito do autor em sentença.

Assim, não restaram evidenciados os requisitos previstos no art. 300 do CPC, para concessão da tutela de urgência quando da prolação daquela decisão debatida, o que não impede a revisão da matéria pelo juízo de origem em momento probatório mais oportuno.

Ante o exposto, voto por CONHECER E DAR PROVIMENTO ao agravo de instrumento para sustar, em definitivo, os efeitos da decisão combatida.

 Salvador/BA,  de de 2024. 

ALBERTO RAIMUNDO GOMES DOS SANTOS 

Juiz de Direito Substituto de 2º Grau -Relator