PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8000928-06.2025.8.05.0135 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: LUIS EDUARDO CONCEICAO DO AMPARO |
| Advogado(s): ROGERIO OLIVEIRA ANDRADE JUNIOR, ROGERIO OLIVEIRA ANDRADE |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
O
I. Do juízo de admissibilidade
Inicialmente, cabe registrar que o presente Apelo é próprio e tempestivo, tendo sido manejado, ademais, por quem detém legítimo interesse na modificação da Sentença de piso. Destarte, é medida de rigor o CONHECIMENTO do inconformismo defensivo, passando-se, pois, ao exame de suas questões de fundo.
II. Preliminar de nulidade por cerceamento de defesa
Conforme relatado, bate-se a Defesa, de início, pela nulidade absoluta do feito por cerceamento ao amplo direito de defesa, decorrente do indeferimento do pedido de realização de perícia grafotécnica no caderno de anotações apreendido no momento do flagrante.
Sustenta a Defesa que, ao término da audiência de instrução realizada em 16.10.2025, a Magistrada de origem, em apenas 29 (vinte e nove) segundos, indeferiu verbalmente o pedido de realização de exame grafotécnico em um caderno de anotações supostamente apreendido em poder do Acusado, sem apresentar qualquer fundamentação jurídica para tanto, em violação ao disposto no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal e nos artigos 155 e 156, § 1.º, do Código de Processo Penal. Aduz a defesa que a fundamentação posteriormente lançada no termo de audiência não supre o vício, pois foi exarada após o encerramento da gravação, sem que as partes pudessem sobre ela se manifestar imediatamente. Argumenta que o exame era essencial, pois tanto o Ministério Público quanto a própria Sentença condenatória valeram-se do referido caderno como elemento incriminatório de relevo, sendo a prova, portanto, não apenas pertinente, mas determinante para o deslinde da causa, na medida em que sua realização poderia demonstrar que a grafia ali contida não pertencia ao Réu, comprometendo por completo a narrativa acusatória.
A preliminar, no entanto, não merece prosperar.
Pois bem, o sistema processual penal brasileiro adota o princípio do livre convencimento motivado, conferindo ao Magistrado, como destinatário final da prova, a discricionariedade regrada para indeferir, de forma fundamentada, as diligências que considerar irrelevantes, impertinentes ou meramente protelatórias para o esclarecimento dos fatos, nos termos do art. 400, § 1.º, do Código de Processo Penal - CPP. No caso em apreço, o requerimento de perícia grafotécnica foi formulado pela Defesa técnica somente ao término da audiência de instrução e julgamento realizada em 16.10.2025 (ID 99535546).
Conforme acertadamente consignado pelo Juízo de origem na Ata de Audiência e reiterado na Sentença condenatória, a manifestação defensiva revelou-se tardia e postergadora. A Defesa teve diversas oportunidades anteriores para postular a realização da prova pericial, notadamente por ocasião da apresentação da resposta à acusação, mas optou por silenciar durante todo o trâmite da instrução, formulando o pedido apenas no encerramento da colheita da prova oral, o que ensejaria tumulto processual e retardamento injustificado da marcha procedimental de Réu preso.
Tal cenário ainda se mostra suficiente para caracterizar a chamada nulidade de algibeira, ou seja, aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. Nesse sentido:
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA EM SEDE DE REVISÃO CRIMINAL. ILEGALIDADE DA BUSCA PESSOAL . NULIDADE DE ALGIBEIRA. FUNDADA SUSPEITA DEMONSTRADA. LEGALIDADE DA MEDIDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A INFRAÇÃO PENAL DO ART . 28 DA LEI DE DROGAS. INVIABILIDADE DO REEXAME DE FATOS E PROVAS NA VIA ELEITA. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO . 1. Em relação à suposta nulidade da busca pessoal, verifica-se que a Corte de origem, ao analisar o pleito revisional, aduziu que a defesa manteve-se silente durante todo o curso da instrução, bem como durante a interposição do recurso de apelação, levantando o vício apenas em revisão criminal, o que caracteriza a chamada nulidade de algibeira - aquela que, podendo ser sanada pela insurgência imediata da defesa após ciência do vício, não é alegada, como estratégia, numa perspectiva de melhor conveniência futura. 2. Ainda que assim não fosse, sabe-se que para a realização de busca pessoal, nos termos do art . 244 do Código de Processo Penal, exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 3. Nesse panorama, Devidamente demonstrada a justa causa, não se vislumbra qualquer ilegalidade na atuação dos policiais, amparados que estão pelo Código de Processo Penal para abordar quem quer que esteja atuando de modo suspeito ou furtivo, não havendo razão para manietar a atividade policial sem indícios de que a abordagem ocorreu por perseguição pessoal ou por qualquer outro elemento subjetivo (AgRg no REsp n. 2 .053.392/SP, Relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 22/5/2023, DJe de 26/5/2023). 4. Na hipótese, conforme destacado pela Corte local, soberana na análise dos fatos e provas, está bem delimitada, pelo acervo probatório produzido na origem, e que não pode ser revisto no mandamus, notadamente no bojo de condenação transitada em julgado e mantida pela Corte local em sede de revisão criminal, a justa causa para a ação dos policiais, posto que o réu encontrava-se no interior de uma casa abandonada, supostamente utilizada para o tráfico de drogas pelo acusado, momento em que, já no interior do imóvel, os agentes públicos depararam-se com o paciente, que foi abordado . Em revista pessoal, foi apreendida a quantia de R$ 115,00 (cento e quinze reais) em seu poder, além de 12 (doze) porções de crack. 5. Ademais, Verificada justa causa para a realização da abordagem policial, tomando-se como base o quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus (HC 230232 AgR, Relator (a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 02-10-2023, PROCESSOELETRÔNICO DJe-s/n, DIVULG 06-10-2023, PUBLIC 09-10-2023). 6 . Por fim, para se concluir de maneira diversa da Corte de origem e acolher a pretensão desclassificatória, nos moldes da pretensão defensiva, seria necessário proceder ao revolvimento das provas produzidas nos autos, o que não se mostra cabível na estreita via do habeas corpus, notadamente nos autos de condenação transitada em julgado e mantida em sede de Revisão Criminal. 7. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no HC: 874205 SP 2023/0438543-8, Relator.: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 06/02/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2024)
A jurisprudência dos Tribunais Superiores é firme no sentido de que mesmo as nulidades consideradas absolutas estão sujeitas à preclusão se não arguidas em momento oportuno, em respeito à segurança jurídica e à lealdade processual. A inércia da parte em apontar o vício quando dele toma conhecimento, ou deveria tomar, sana a irregularidade, impedindo sua posterior discussão.
Ademais, a jurisprudência dos Tribunais Superiores é uníssona no sentido de que o indeferimento de diligência probatória considerada desnecessária pelo Magistrado não configura cerceamento de defesa quando a convicção do Julgador encontra-se amparada em outros elementos de prova robustos e idôneos constantes dos autos. No caso concreto, a condenação do Apelante pelo crime de tráfico de entorpecentes não se amparou de forma isolada ou preponderante nas anotações contidas no caderno apreendido, mas sim no vasto acervo probatório composto pelos laudos periciais definitivos das drogas, pela apreensão de balanças de precisão, de farto material de embalagem e, principalmente, pelos depoimentos judiciais coerentes dos policiais militares que efetuaram a prisão em flagrante.
A ausência da perícia grafotécnica não gerou prejuízo concreto à defesa do apelante, atraindo a incidência do princípio pas de nullité sans grief, positivado no art. 563 do Código de Processo Penal, que impede a declaração de nulidade de ato processual quando não demonstrado o efetivo prejuízo para a busca da verdade real. Confira-se, nesse exato sentido, precedente da Corte Superior:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. ESTUPRO. CERCEAMENTO DE DEFESA . PRODUÇÃO DE PROVAS. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. INDEFERIMENTO DE DILIGÊNCIAS REQUERIDAS. AUSÊNCIA DE NECESSIDADE . AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. A prova, para que possa ser produzida, deve atender a quatro requisitos. O primeiro é que ela deve ser admissível, isto é, permitida pela lei, Constituição, princípios gerais de direito, moral e bons costumes . O segundo é que ela seja pertinente ou fundada, ou seja, relacionada com o processo, servindo à decisão da causa - o que se contrapõe à prova inútil. Deve a prova, ainda, ser concludente, isto é, merecedora de fé, categórica, decisiva, para provar o fato desejado. E, finalmente, o último requisito para a produção de uma prova é que ela seja possível, isto é, capaz de ser realizada segundo as leis naturais e o desenvolvimento da ciência e da tecnologia (RHC 30.253/SP, Rel . Ministra LAURITA VAZ, QUINTA TURMA, julgado em 01/10/2013, DJe 10/10/2013). 2. Não se vislumbra a pertinência e adequação da reprodução simulada dos fatos, pois "diante da investigação de um crime de estupro, não há razoabilidade em exigir-se da vítima, ou de qualquer pessoa, que participe, ainda que simulando, um fato tão invasivo e vexatório". 3 . A produção do meio de prova pericial pressupõe a demonstração de que para a formação do convencimento do Juiz é necessário conhecimento técnico ou científico inerente a outros ramos do conhecimento que o Magistrado não dispõe. No caso, o Juízo de origem pontua que para o deslinde da causa e para comprovar o que a Defesa pretende, no momento, basta a prova documental. Portanto, para o Julgador, não houve a demonstração da necessidade de produção da prova técnica. 4 . Não ocorre cerceamento de defesa se reconhecido pelo Magistrado que conduz a ação penal, além da ausência de necessidade da diligência, a possibilidade de comprovação do alegado por meios que estão disponíveis à Defesa. 5. A orientação converge com o modo de compreensão do Supremo Tribunal Federal, segundo o qual, "o deferimento de provas submete-se ao prudente arbítrio do magistrado, cuja decisão, sempre fundamentada, há de levar em conta o conjunto probatório. É lícito ao juiz indeferir diligências que reputar impertinentes, desnecessárias ou protelatórias . Indeferimento de pedido de acareação de testemunhas, no caso, devidamente fundamentado. Inocorrência de afronta aos princípios da ampla defesa e do contraditório ou às regras do sistema acusatório" (STF, RHC n. 90.399/RJ, , Rel . Ministro RICARDO LEWANDOWSKI, PRIMEIRA TURMA, DJe 24/04/2007). 6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no RHC: 144653 BA 2021/0087707-3, Data de Julgamento: 03/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/05/2022)
Não prospera, outrossim, a alegação de que o indeferimento verbal da perícia em audiência careceu de fundamentação jurídica. A Decisão da Magistrada a quo que indeferiu o pedido de realização de perícia grafotécnica, ao apontar a desnecessidade da diligência para o deslinde da causa, ainda que concisa quando proferida de forma oral em audiência, atendeu de forma satisfatória ao dever constitucional de motivação das Decisões judiciais previsto no art. 93, inciso IX, da Constituição Federal, tendo sido devidamente detalhada no Termo de audiência e na Sentença recorrida. Confira-se:
“[…] Passada a palavra para defesa, essa requereu o exame grafotécnico no caderno supostamente encontrado com réu, subsidiariamente também requereu a liberdade provisória alegando excesso de prazo de enclausuramento do suposto autor do fato.
Conforme proferida de forma oral pela magistrada foi INDEFERIDO ambos os pedidos, não há que se falar em excesso de prazo uma vez que a própria defesa fez um requerimento apenas na fase instrutória, requerimento esse que costuma não ser tão célere.
De mais a mais, o artigo 565 do Código de Processo Penal estabelece que: 'Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse'.
Tal dispositivo tem por escopo impedir que a parte que age com o fim premeditado de gerar a nulidade venha, no futuro, querer dela se beneficiar. […] (Termo de Audiência em ID 99535546)
“[…] No caso concreto, o pleito defensivo para a realização do exame pericial foi apresentado em momento processual já avançado, ao final da fase de instrução. A defesa teve múltiplas oportunidades para requerer tal diligência, seja na resposta à acusação, seja em petição avulsa ao longo do trâmite processual, mas optou por fazê-lo apenas ao término da colheita da prova oral. A realização da perícia, a essa altura, representaria um retrocesso procedimental e uma dilação temporal considerável e injustificada, em flagrante prejuízo à celeridade que se impõe aos feitos com réu preso.
Nessa senda, o indeferimento do pedido, conforme consignado em ata de audiência, não se revestiu de arbitrariedade. A uma, porque a condenação, como se verá adiante, não se fundamenta isolada ou preponderantemente nas anotações contidas no aludido caderno, mas sim em um conjunto probatório vasto e coeso, que inclui a expressiva quantidade e variedade de entorpecentes, a apreensão de duas balanças de precisão e a prova oral robusta. Desse modo, a perícia grafotécnica não se revelava indispensável ou essencial ao deslinde da controvérsia, mas apenas um elemento a mais em um universo probatório já suficientemente denso.
A duas, porque a lei processual veda que a parte se beneficie de nulidade para a qual tenha concorrido, conforme dicção do artigo 565 do Código de Processo Penal: "Nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido, ou referente a formalidade cuja observância só à parte contrária interesse". Ao postergar o requerimento para o final da instrução, a defesa contribuiu para o cenário de potencial retardamento do feito, não podendo agora invocar o indeferimento como mácula processual.
STJ - HABEAS CORPUS: HC 152342 SP 2009/0214862-6
Jurisprudência Acórdão publicado em 02/08/2010
Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO.ASSOCIAÇÃO E TRÁFICO ILÍCITO DE
ENTORPECENTES. INDEFERIMENTO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. PRISÃO EM FLAGRANTE. CUSTÓDIA CAUTELAR. LIBERDADE PROVISÓRIA. VEDAÇÃO LEGAL. LEI 11.343 /06. ORDEM DENEGADA. 1. O magistrado, como destinatário direto da instrução probatória,pode, mediante fundamentação (princípio do livre convencimento motivado), indeferir a produção daquelas que entender impertinentes,desnecessárias ou protelatórias. 2. O inciso XLIII do art. 5º da Constituição Federal estabelece que o tráfico ilícito de entorpecentes constitui crime inafiançável. 3. Não sendo possível a concessão de liberdade provisória com fiança, com maior razão será a não concessão de liberdade provisória sem fiança. 4. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a vedação imposta pelo art. 2º, II, da Lei 8.072/90 é fundamento suficiente para o indeferimento da liberdade provisória ( HC 76.779/MT , Rel. Min. FELIX FISCHER, DJ 4/4/08). 5. A Lei 11.343 /06, expressamente, fez constar que o delito de tráfico de drogas é insuscetível de liberdade provisória, cuja disposição não foi revogada pela Lei 11.464 /07. 6. Ordem denegada.
Jurisprudência Acórdão publicado em 06/08/2024
Ementa: HABEAS CORPUS. PACIENTES DENUNCIADAS PELA PRÁTICA, EM TESE, DE ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO E TRÁFICO DE DROGAS. ARTIGOS 33 E 35 DA LEI 11.343 /2006 C/C ARTIGO 69 DO CÓDIGO PENAL . PEDIDO PELA PRODUÇÃO DE PERÍCIA GRAFOTÉCNICA EM RESPOSTA Á ACUSAÇÃO. INDEFERIMENTO PELO JUÍZO A QUO. ALEGAÇÃO DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL DECORRENTE DA NEGATIVA DO PLEITO DA PERÍCIA GRAFOTÉCNICA – NÃO CONHECIMENTO - REMÉDIO CONSTITUCIONAL UTILIZADO COMO SUBSTITUTO DO RECURSO CABÍVEL - VIA INADEQUADA - WRIT UTILIZADO COMO SUBSTITUTIVO DE CORREIÇÃO PARCIAL - ART. 353, DO RITJPR. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE MANIFESTA A SER DECLARADA DE OFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO WRIT COMO SUCEDÂNEO RECURSAL. ORDEM NÃO CONHECIDA.
Portanto, por não vislumbrar o caráter imprescindível da prova requerida para a formação do convencimento deste julgador e por considerar o pleito serôdio e com potencial protelatório, rejeito a preliminar de nulidade por cerceamento de defesa. […]” (Trecho de Sentença em ID 99535555)
Destarte, a Decisão da Magistrada sentenciante que indeferiu o pedido de realização de perícia grafotécnica, por considerá-lo desnecessário e protelatório para o para o deslinde da causa, foi devidamente fundamentada, em consonância com o princípio do livre convencimento motivado do julgador, e não representa cerceamento de defesa.
Por tais razões, rejeita-se, pois, a preliminar.
III. Do mérito recursal
III.A. Da materialidade e autoria delitiva do crime de tráfico de drogas
Superada a preliminar, o Apelante requer a sua absolvição, alegando insuficiência probatória para respaldar a condenação e apontando contradições e padronização nos depoimentos das testemunhas, policiais militares.
Ocorre que o reconhecimento da tipicidade, bem assim da materialidade e da autoria criminosa encontra-se devidamente embasado nas provas constantes dos autos.
A materialidade delitiva encontra-se sobejamente comprovada mediante o Auto de Prisão em Flagrante (ID 101531002, p. 14), o Auto de Exibição e Apreensão (ID 101531002, p. 17/18), o Laudos de Constatação Preliminares (ID 101531821, p.79/83 e p. 106/112) e os Laudos Periciais Definitivos n.º 2025 00 LC 035023-01; n.º 2025 05 PC 001393-02 e n.º 2025 05 PC 001394-02 (IDs 99535549, 99535550 e 99535551).
Note-se que os laudos periciais atestaram que as substâncias apreendidas totalizavam:
- 169,5g (cento e sessenta e nove gramas e cinco decigramas) de maconha, acondicionadas em 112 (cento e doze) sacos plásticos transparentes;
- 602,5g (seiscentos e dois gramas e cinco decigramas) de cocaína, em 01 (um) saco plástico preto fechado por nó, contendo 04 (quatro) pedras e alguns fragmentos de pedra;
- 94,5g (noventa e quatro gramas e cinco decigramas) de cocaína, acondicionadas em 445 (quatrocentos e quarenta e cinco) embalagens em papel alumínio contento em seu interior pedras amareladas;
- 50 (cinquenta) fragmentos de comprimidos de ecstasy, em 49 (quarenta e nove) sacos plásticos transparentes, totalizando 38,8g (trinta e oito gramas e oito decigramas) de substância;
- 54 (cinquenta e quatro) fragmentos ecstasy, em 45 (quarenta e cinco) sacos plásticos transparentes, totalizando 40,7g (quarenta gramas e sete decigramas) de substância;
- 7,4g (sete gramas e quatro decigramas) de ecstasy, em forma de pó (fragmentos) em 01 (um) saco plástico amarelo e 01 (um) saco plástico preto;
Além do quanto descrito, foram apreendidos 01 (um) caderno de anotações com indicativo de supostos clientes do tráfico de drogas; 01 (um) pacote de embalagens plásticas, pró´rias para embalar drogas; 02 (duas) balanças de precisão; 01 (uma) tesoura lilás; 01 (um) relógio danificado e 01 (um) aparelho celular da marca Samsung.
Frise-se que a prova técnica pericial constitui elemento de alta confiabilidade probatória, sendo reconhecida pela jurisprudência como meio idôneo para demonstração da materialidade delitiva. Assim, os laudos periciais que confirmaram inequivocamente a natureza ilícita das substâncias apreendidas constituem prova científica de natureza objetiva, dotada de alto grau de certeza técnica.
A autoria delitiva também se encontra demonstrada por meio dos elementos de convicção colacionados aos autos, em especial a prova oral colhida em Juízo. Há especial relevância dos depoimentos prestados pelas testemunhas Policiais, que foram uníssonas ao afirmar que, durante patrulhamento ostensivo em região de conhecida conflagração pela atuação de facções criminosas ligadas ao tráfico de drogas no Bairro Prainha II, em Ituberá/BA, avistaram um grupo de aproximadamente cinco indivíduos reunidos. Ao perceberem a aproximação da guarnição, os suspeitos empreenderam fuga imediata e efetuaram disparos de arma de fogo contra os policiais, que revidaram a injusta agressão.
Os agentes públicos foram categóricos ao afirmar que visualizaram o acusado Luis Eduardo Conceição do Amparo correndo em direção a uma área de maré e mangue carregando uma mochila preta nas costas. Durante a tentativa de fuga, o apelante dispensou a referida mochila na água e, logo em seguida, caiu e lesionou o pé esquerdo ao pisar em um buraco de construção, o que frustrou a sua evasão e permitiu a sua imediata captura pela guarnição. Os policiais recuperaram prontamente a mochila dispensada, constatando que em seu interior estava armazenada a expressiva quantidade e variedade de entorpecentes descrita nos laudos periciais, além de duas balanças de precisão, embalagens plásticas e um caderno de anotações.
Confiram-se os seguintes excertos das declarações prestadas em juízo:
Depoimento do Policial Militar Marcos Seixas: "[…] Que participou da abordagem do acusado. Que estavam em patrulhamento pelo bairro da Prainha, que é uma área dominada por uma certa facção. Que nessa ronda que estávamos fazendo, a gente percebeu um grupo de indivíduos. Na verdade o grupo percebeu a gente de forma prévia, antes da gente percebê-lo. Que quando a gente se aproximou eles empreenderam fuga, efetuando disparos de arma de fogo e correram em variados sentidos. Que correram em sentidos opostos e deu para perceber claramente a dinâmica que eles utilizaram, alguns correram para o lado direito, outros para o lado esquerdo. Que para o lado esquerdo dá em um mangue. Que avistamos esse indivíduo correndo com uma mochila nas costas e dava para ver claramente que ele também portava arma de fogo. Que quando ele vai para o sentido do mangue, ele (e ao menos mais dois indivíduos) se joga dentro da água. Que em seguida ele se desfaz da mochila que estava em suas costas e volta para se entregar porque o outro indivíduo logrou êxito na fuga. Que nessa fuga ele pisa em um buraco de construção e machuca o pé, então ele não consegue ter firmeza mais e sente muita dor. Que nesse momento a gente consegue lograr êxito na busca da mochila, que ele dispensou próximo, porém não conseguimos pegar a arma dispensada. Que na mochila foi encontrada uma farta quantidade de drogas. Que o local da abordagem é conhecido pela prática do tráfico de drogas. Que sem sombra de dúvidas a mochila dispensada é a mochila do acusado presente em audiência. Que a arma de fogo foi dispensada na água, mas não foi possível realizar a busca porque a maré estava cheia. Que até tentaram localizar a arma no dia subsequente, mas não lograram êxito na localização desse armamento […]” (conforme Mídia anexa ao sistema PJE Mídias)
Depoimento do Policial Militar Edinildo Lima dos Santos: “[…] Que estava na mesma diligência que realizou a abordagem do Réu. Que estavam em ronda no Bairro da Prainha II, quando alguns elementos ao avistarem a guarnição, cerca de cinco elementos, fizeram disparos de arma de fogo. Que alguns evadiram no sentido adentrando no bairro e o Réu adentrou para o lado da maré. Que como a maré no momento estava alta, ele não conseguiu êxito em se livrar da abordagem da guarnição. Que quanto à arma de fogo, a gente pode perceber no momento que ele portava algo, só que ele se jogou na maré. Que como a maré estava alta, ele não conseguiu êxito na fuga e retornou. Que ele tentou se livrar da mochila, mas como ele deixou perto da margem amochila, a gente conseguiu pegar e ver a quantidade de entorpecente que estava em seu interior. Que tudo que estava na mochila foi apresentado na delegacia. Que o caderno estava dentro da mochila com os entorpecentes. Que o interior da mochila não chegou a molhar porque foi uma ação rápida. Que não conhecia nem tinha ouvido falar do acusado. […]” (conforme Mídia anexa ao sistema PJE Mídias)
Vale destacar, a propósito, que inexiste qualquer contradição substancial nos depoimentos judiciais dos supracitados Policiais. Pequenas divergências periféricas nos relatos, como a lembrança específica sobre a presença do caderno ou a direção exata de cada indivíduo na fuga, são perfeitamente naturais diante do transcurso do tempo e da dinâmica de uma ocorrência de alta tensão envolvendo confronto armado, servindo para afastar qualquer suspeita de combinação prévia de versões e confirmando a espontaneidade dos relatos.
Tais depoimentos são merecedores de credibilidade, conquanto tenham sido prestados pelos Policiais que prenderam o ora Apelante em flagrante delito, principalmente porquanto as aludidas testemunhas prestaram o juramento previsto no art. 203 do Código de Processo Penal, estando os depoimentos harmoniosos com os outros elementos acostados aos fólios.
Segundo entendimento amplamente firmado pela jurisprudência, não há óbice para que Policiais que efetuaram a prisão prestem o seu testemunho acerca dos fatos, em conformidade com o art. 202 da Lei Adjetiva Penal. Ademais disso, não se extrai dos autos que os Policiais que funcionaram como testemunhas tivessem particular interesse na condenação do Apelante, não tendo a Defesa indicado qualquer indício de parcialidade.
Nesse sentido, é pacífica a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
"PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO COM BASE NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. (...) 2. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso. (...) (STJ, 6.ª Turma, HC 165.561/AM, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 02.02.2016, DJe 15.02.2016)"
"HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. (...) 2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem denegada. (STJ, 5.ª Turma, HC 115.516/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 03.02.2009, DJe 09.03.2009)"
De outro lado, a versão de autodefesa apresentada pelo Acusado em seu interrogatório judicial — na qual alegou ser mero usuário de drogas e que estava no local apenas para adquirir uma "bucha de maconha" para consumo próprio, sustentando que a mochila preta com os entorpecentes pertencia a um terceiro que fugiu — encontra-se totalmente isolada e inverossímil diante do contexto probatório.
Com efeito, como bem consignado pela Magistrada sentenciante, o depoimento da testemunha de defesa Jilcimara Pereira Dias deve ser recebido com as devidas reservas. A afirmação de que o Réu não portava mochila no momento da abordagem e de que os policiais teriam trazido o objeto molhado do mangue não se sustenta diante da cena descrita, marcada por disparos de arma de fogo e fuga de múltiplos suspeitos. É perfeitamente compreensível que a testemunha, sob a forte tensão do momento e de seu ponto de vista limitado, não tenha presenciado o exato instante em que o acusado corria portando e dispensando a mochila preta na maré antes de ser capturado.
Deste modo, indubitável é a subsunção da conduta praticada pelo Apelante ao art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, não merecendo qualquer acolhimento o seu pleito recursal absolutório.
III.B. Da dosimetria das penas
O Apelante foi condenado pela prática do delito de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006), sendo-lhe imposta a pena definitiva de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 665 (seiscentos e sessenta e cinco) dias-multa, fixados no valor unitário mínimo. Em seu Apelo, sustenta a existência de erro na valoração negativa da culpabilidade, circunstâncias e consequências do delito, com a consequente redução das reprimendas e modificação de regime para um mais brando. Além disso, postula pela aplicação da fração relativa à menoridade relativa, já reconhecida na Sentença, em maior proporção, pelo reconhecimento do tráfico privilegiado (art. 33, § 4.º, da Lei nº 11.343/2006), bem como pela fixação de regime inicial mais brando.
Segundo o sistema trifásico estabelecido no art. 68 do CP, após aferição da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade da conduta atribuída ao agente, passa-se à fase da dosimetria, ocasião em que a pena-base correspondente será fixada atendendo-se ao critério do art. 59 do mesmo Diploma Legal, sendo, em seguida, consideradas as circunstâncias atenuantes e agravantes, e, por último, as causas de diminuição e de aumento de pena, quando o Magistrado firmará a pena definitiva do condenado.
Quanto às circunstâncias legais estabelecidas no art. 59 do CP, o Magistrado deverá valorar, positiva ou negativamente, a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social, a personalidade do agente, os motivos, as circunstâncias e consequências do crime, bem como o comportamento da vítima, quando estabelecerá, conforme seja necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, dentre outras, as penas aplicáveis dentre as cominadas (inciso I) e a quantidade de pena aplicável, dentro dos limites previstos (inciso II).
A primeira fase de fixação da pena caracteriza-se pela discricionariedade judicial regrada, na qual o magistrado não está obrigado ao exame exaustivo de todas as circunstâncias previstas no artigo 59 do CP, devendo, contudo, analisar aquelas que se mostrem relevantes para a dosagem da pena-base e fundamentar adequadamente suas conclusões. O objetivo é individualizar a sanção penal de acordo com as particularidades do caso concreto e as características pessoais do agente.
In casu, a Magistrada primeva fixou a pena-base do crime de tráfico de drogas em 08 (oito) anos de reclusão, além de 800 (oitocentos) dias-multa, negativando as vetoriais da culpabilidade, das circunstâncias do crime, das consequências do delito e da natureza e quantidade das drogas apreendidas. Na segunda fase, não reconheceu circunstâncias agravantes, entretanto reconheceu e aplicou a atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do CP), reduzindo a pena-base em 1/6 (um sexto) e fixando a pena-intermediária em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, além de 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa. Na terceira fase, não reconheceu causas de aumento e não aplicou a causa de diminuição do tráfico privilegiado (art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006), resultando na pena definitiva de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 665 (seiscentos e sessenta e cinco) dias-multa. Leia-se a fundamentação da Sentença (ID 99535555):
"[…] III - DA DOSIMETRIA DA PENA
Atento aos ditames dos artigos 59 e 68 do Código Penal, e ao artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, passo à dosimetria da pena referente ao crime de tráfico de drogas, tipificado no artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006.
Primeira Fase
Na primeira fase da dosimetria, analiso as circunstâncias judiciais do artigo 59 do Código Penal, com preponderância para a natureza e a quantidade da droga, conforme determina o artigo 42 da Lei de Drogas. A pena para o delito em tela varia de 05 (cinco) a 15 (quinze) anos de reclusão e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
A culpabilidade do agente é exacerbada. A conduta foi praticada com extrema audácia e menoscabo pela autoridade estatal, em concurso com outros indivíduos que não hesitaram em efetuar disparos de arma de fogo para garantir a impunidade, evidenciando elevado grau de reprovabilidade social. O réu, inserido nesse contexto, demonstrou periculosidade e total desrespeito à ordem pública.
O réu é tecnicamente primário e não ostenta maus antecedentes, conforme certidões juntadas aos autos, que não registram condenações penais transitadas em julgado. Esta circunstância lhe é favorável.
Não há nos autos elementos suficientes para aferir sua conduta social e sua personalidade, razão pela qual deixo de valorá-las negativamente.
Os motivos do crime são os inerentes ao tipo penal de tráfico: a busca pelo lucro fácil, não havendo particularidades que justifiquem a exasperação da pena-base para além do ordinário.
As circunstâncias do crime são gravíssimas. A prática delitiva ocorreu em via pública, em plena luz do dia, e envolveu uma ação coordenada de um grupo que promoveu violento confronto com a força policial, gerando pânico e risco à vida de terceiros, o que desborda em muito a normalidade do tipo penal.
As consequências do delito são nefastas para a coletividade. A disseminação de quase 700 gramas de crack, droga de altíssimo poder destrutivo, somada a mais de uma centena de comprimidos de ecstasy e uma quantidade relevante de maconha, no seio da comunidade de Ituberá, representa um dano incomensurável à saúde pública, fomentando o vício, a desestruturação familiar e a prática de outros crimes correlatos.
Por fim, e com especial preponderância, a natureza e a quantidade das drogas apreendidas (art. 42 da Lei 11.343/06) são extremamente desfavoráveis. Trata-se de três substâncias distintas, incluindo cocaína em sua forma mais devastadora (crack) e uma droga sintética (MDMA), em quantidades massivas, capazes de atingir um número alarmante de usuários e gerar lucro vultoso para o crime.
Sopesadas as circunstâncias judiciais, com especial ênfase na natureza e na quantidade das drogas, bem como na culpabilidade acentuada e nas graves circunstâncias do delito, fixo a pena-base em 08 (oito) anos de reclusão e 800 (oitocentos) dias-multa.
Segunda Fase
Na segunda fase, verifico a existência de circunstâncias agravantes e atenuantes.
Não há circunstâncias agravantes a serem consideradas.
Por outro lado, há a incidência da atenuante da menoridade relativa, prevista no artigo 65, inciso I, do Código Penal, pois o réu, nascido em 09/02/2006, contava com 19 (dezenove) anos de idade à data dos fatos (12/06/2025), sendo, portanto, menor de 21 anos.
Não obstante o pleito defensivo, deixo de reconhecer a atenuante da confissão qualificada, prevista no artigo 65, inciso III, alínea ‘d’, do Código Penal. Embora o réu tenha assumido sua presença no local dos fatos com o propósito de adquirir entorpecente para consumo, tal admissão se deu dissociada da autoria da traficância, ou seja, foi utilizada exclusivamente como tese defensiva para a desclassificação da conduta, sustentando que não era o proprietário da mochila nem das substâncias destinadas à mercancia. Sendo a confissão integralmente negatória do dolo específico e do elemento nuclear que conduz à condenação (tráfico), e tendo a convicção condenatória se fundado nas provas materiais e testemunhais que o réu buscou refutar, a sua versão qualificada não serviu como elemento efetivo de prova para o convencimento deste Juízo acerca do crime de tráfico, não atraindo, portanto, a aplicação da Súmula 545 do Superior Tribunal de Justiça.
Assim, reconhecida apenas a atenuante da menoridade relativa, promovo a redução da pena-base em 1/6 (um sexto), patamar comumente adotado na jurisprudência para a mitigação da pena.
A pena de 08 (oito) anos de reclusão é reduzida em 1 (um) ano e 04 (quatro) meses, restando provisoriamente fixada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão.
De forma análoga, a pena de multa de 800 (oitocentos) dias-multa é reduzida em 1/6, o que corresponde a 134 dias-multa (arredondado de 133,33), restando fixada em 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.
Terceira Fase
Na terceira e última fase, analiso as causas de aumento e de diminuição de pena.
Não há causas de aumento a serem aplicadas.
A defesa postula a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado). Todavia, o pleito não merece prosperar. A concessão de tal benefício legal exige o preenchimento cumulativo de quatro requisitos: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração a organização criminosa.
Embora o réu seja primário e de bons antecedentes, os demais requisitos não se encontram satisfeitos. A expressiva quantidade e, sobretudo, a notável variedade das drogas apreendidas, somadas à apreensão de apetrechos que denotam profissionalismo, como duas balanças de precisão e um caderno de contabilidade, constituem elementos concretos e idôneos que demonstram, de forma inequívoca, a sua dedicação a atividades criminosas. A operação logística necessária para adquirir, armazenar e distribuir quase um quilo de entorpecentes variados não se coaduna com a figura do traficante eventual ou "de primeira viagem" que a lei buscou beneficiar. Trata-se de indivíduo inserido de forma contumaz no mercado ilícito, o que obsta a aplicação do redutor.
Dessa forma, ausentes causas de aumento ou de diminuição, torno a pena anteriormente fixada definitiva.
Assim, a pena final e concreta para o crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 resta consolidada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 665 (seiscentos e sessenta e cinco) dias-multa
Do Regime Inicial de Cumprimento da Pena
Considerando o quantum da pena aplicada, superior a 04 (quatro) anos e não excedente a 08 (oito) anos, e a gravidade concreta do delito, evidenciada pela quantidade e natureza das drogas, bem como pelas circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase, fixo o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2º, 'a', e § 3º, do Código Penal.
Do Valor do Dia-Multa
Considerando a ausência de informações robustas nos autos sobre a situação econômica do réu, que se declarou lavrador, fixo o valor do dia-multa no mínimo legal, qual seja, 1/30 (um trigésimo) do salário mínimo vigente à época dos fatos, devidamente corrigido, nos termos dos artigos 49 e 60 do Código Penal.
Da Substituição da Pena e da Suspensão Condicional
Incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ausência dos requisitos objetivos previstos no artigo 44 do Código Penal, notadamente o quantum da pena aplicada, superior a 04 anos.
Pelas mesmas razões, é inviável a aplicação da suspensão condicional da pena (sursis), nos termos do artigo 77 do Código Penal, uma vez que a pena excede 02 anos.
Da Detração Penal
Nos termos do artigo 387, § 2º, do Código de Processo Penal, o tempo de prisão provisória deve ser considerado para fins de determinação do regime inicial de cumprimento da pena. O réu encontra-se preso desde 12 de junho de 2025. Contudo, a detração do tempo de custódia cautelar não tem o condão, no presente caso, de alterar o regime inicial fechado, fixado com base não apenas no quantum de pena remanescente, mas também na gravidade concreta do delito. Deixo, portanto, de proceder à detração neste momento, determinando que a análise aprofundada seja realizada pelo Juízo da Execução Penal, órgão competente para tanto, conforme dispõem o artigo 42 do Código Penal e o artigo 66, inciso III, alínea 'c', da Lei de Execução Penal.
Da Manutenção da Prisão Preventiva
O réu respondeu ao processo preso preventivamente. Os fundamentos que ensejaram a decretação e a manutenção da custódia cautelar, especialmente a garantia da ordem pública, permanecem hígidos, conforme artigos 312 e 313 do Código de Processo Penal. A gravidade concreta do delito, a quantidade expressiva de drogas e o contexto de confronto com a polícia demonstram a periculosidade do agente e o risco de reiteração delitiva. A condenação em regime inicial fechado reforça a necessidade da manutenção da segregação para assegurar a aplicação da lei penal. Desse modo, as medidas cautelares diversas da prisão, previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, mostram-se absolutamente insuficientes e inadequadas, nos termos do art. 282, § 6º, do mesmo diploma. Nego, portanto, o direito de recorrer em liberdade.
Da Indenização Mínima
Deixo de fixar valor mínimo para reparação dos danos causados pela infração, nos termos do artigo 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, por se tratar de crime vago, em que a vítima é a coletividade, não havendo dano material individualmente aferível, e por ausência de pedido expresso e de instrução probatória específica nesse sentido. […]"
A Defesa sustenta que a valoração negativa da culpabilidade, das circunstâncias e das consequências do delito configuraria bis in idem, uma vez que a Magistrada a quo utilizou-se de fundamentações idênticas entre si. Quanto à culpabilidade, argumenta que a fundamentação é genérica e que o Acusado não teve comprovada sua participação nos disparos de arma de fogo atribuídos ao grupo, sendo inadmissível responsabilizá-lo individualmente por condutas de terceiros não identificados. Em relação às circunstâncias do crime, aponta que a fundamentação é a mesma utilizada para a culpabilidade, não servindo de base autônoma para nova exasperação. No que tange às consequências do delito, aduz que a referência genérica aos malefícios do tráfico constitui elemento inerente ao próprio tipo penal, sendo vedada sua utilização para agravar a pena-base. Requer, assim, que a pena-base seja redimensionada para o mínimo legal de cinco anos de reclusão. Razão em parte lhe assiste.
No tocante à culpabilidade, o Juízo de origem destacou adequadamente a extrema audácia e a reprovabilidade da conduta do agente, evidenciada pela sua atuação integrada a um grupo que, ao perceber a aproximação da viatura policial, reagiu de forma violenta efetuando disparos de arma de fogo contra a guarnição militar para assegurar a impunidade da traficância. Tal circunstância demonstra maior censurabilidade do dolo do Réu, justificando a exasperação da pena-base.
Quanto às circunstâncias do crime, a valoração negativa justificou-se pelo fato de a prática delitiva ter ocorrido em via pública, em plena luz do dia, em localidade residencial habitada, envolvendo confronto armado que gerou pânico coletivo e risco concreto à integridade física de terceiros alheios à atividade criminosa.
Inexiste o alegado bis in idem na valoração autônoma dessas vetoriais. A culpabilidade refere-se ao grau de censura pessoal que recai sobre o agente pela sua opção de delinquir em contexto de hostilidade estatal, enquanto as circunstâncias do crime dizem respeito ao modo de execução do delito, ao tempo, local e gravidade objetiva do cenário em que se desenvolveu a ação delituosa. Trata-se de vetores distintos que analisam aspectos diversos da conduta, perfeitamente passíveis de valoração concomitante e cumulativa.
A natureza e a quantidade das drogas apreendidas constituem vetores preponderantes de exasperação da pena-base, conforme determinação expressa do artigo 42 da Lei de Drogas. Na espécie, foram apreendidas três substâncias distintas, incluindo cocaína, ecstasy e maconha, sendo as duas primeiras drogas de altíssimo poder deletério, aptas a atingir um número alarmante de usuários e fomentar a criminalidade correlata, o que autoriza o distanciamento do mínimo legal.
Noutro giro, verifica-se que as consequências do delito foram valoradas de forma inidônea, uma vez que foi fundamentada em argumentos genéricos e inerentes ao tipo penal do tráfico de drogas, mencionando-se como razão do desvalor “um dano incomensurável à saúde pública, fomentando o vício, a desestruturação familiar e a prática de outros crimes correlatos”, em manifesto confronto com a jurisprudência. Nesse sentido, confira-se o seguinte precedente:
DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA . VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME COM FUNDAMENTOS GENÉRICOS. IMPOSSIBILIDADE. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. MODULAÇÃO DA FRAÇÃO COM BASE APENAS NA NATUREZA DA DROGA APREENDIDA . ILEGALIDADE. PARECER FAVORÁVEL DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. RECURSO PROVIDO. I . CASO EM EXAME1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Pará que manteve a condenação do recorrente pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei n. 11 .343/2006), reduzindo a pena para 3 anos e 4 meses de reclusão em regime aberto, com aplicação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em 1/3, devido à natureza da droga (cocaína). A defesa alega ausência de fundamentação idônea para a valoração negativa das consequências do crime e pleiteia a aplicação da causa de diminuição na fração máxima de 2/3. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2 . Há duas questões em discussão: (i) definir se a valoração negativa das consequências do crime, com base em fundamentos genéricos, foi devidamente fundamentada; e (ii) determinar se a modulação da causa de diminuição do tráfico privilegiado em 1/3, considerando apenas a natureza da droga, encontra amparo legal. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estabelece que a individualização da pena é passível de revisão em recurso especial apenas quando há flagrante ilegalidade ou teratologia, especialmente em casos de fundamentação genérica na valoração de circunstâncias judiciais . 4. No caso concreto, a valoração negativa das consequências do crime foi fundamentada em argumentos genéricos e inerentes ao tipo penal do tráfico de drogas, como os prejuízos à saúde pública e à sociedade, o que não justifica a exasperação da pena-base, conforme entendimento pacífico do STJ. 5. Quanto à modulação da causa de diminuição do tráfico privilegiado (art . 33, § 4º, da Lei de Drogas), a jurisprudência do STJ entende que a quantidade ou a natureza da droga apreendida, isoladamente, não autoriza a fixação da fração em patamar inferior ao máximo de 2/3, salvo quando existirem circunstâncias adicionais que indiquem maior reprovabilidade. 6. No caso, a quantidade de 75,656g de cocaína e a ausência de elementos que indiquem dedicação a atividades criminosas ou associação criminosa justificam a aplicação da causa de diminuição no grau máximo, de 2/3.IV . RECURSO ESPECIAL PROVIDO. (STJ - REsp: 2028495 PA 2022/0300398-9, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 17/12/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 23/12/2024) (grifos acrescidos)
Dessa forma, assiste razão à Defesa quanto a esse ponto, impondo-se o decote da referida circunstância judicial da dosimetria da pena, com o consequente redimensionamento da pena fixada.
No que se refere à exasperação da pena basilar, necessário que se diga que não existe critério pré-determinado em lei para fixação da pena-base, no Código penal, ficando ao crivo do Magistrado, dentro do seu livre convencimento, devidamente motivado, a atribuição de aumentar a pena-base, a partir das singularidades de cada caso e do número de circunstâncias valoradas desfavoravelmente, de modo a encontrar um termo justo e adequado aos fins da pena, dentro do raciocínio de desestímulo do acusado e da própria sociedade a praticarem condutas proibidas em lei, bem como garantir a reprimenda necessária e proporcional ao fato praticado.
No caso em comento, verifica-se que a Magistrada a quo majorou a pena-base em 03 (três) anos acima do mínimo legal, o que representa um patamar de acréscimo de 09 (nove) meses na pena básica para cada circunstância judicial negativa. Tal método, embora diverso do entendimento desta Relatoria, deve ser mantido na espécie, porquanto se trata de recurso exclusivo da defesa, sendo vedada a reformatio in pejus.
Assim, com o afastamento da vetorial “consequências do delito”, e mantidas a valoração negativa da vetoriais “culpabilidade”, “circunstâncias do delito” e “natureza e quantidade da droga”, redimensiona-se a pena-base do Acusado para 07 (sete) anos e 03 (três) meses de reclusão e 725 (setecentos e vinte e cinco) dias-multa, por considerar a redução adequada e proporcional ao caso.
Nas fases subsequentes da dosimetria da pena, a Defesa requer a redução da reprimenda em patamar superior a 1/6 (um sexto) relativamente à atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do CP), a aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, prevista no artigo 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006 e a fixação de regime inicial mais brando. As irresignações não merecem acolhimento.
Na segunda fase, a Magistrada singular reconheceu a incidência da atenuante da menoridade relativa (art. 65, inciso I, do CP), tendo em vista que o Réu contava com 19 (dezenove) anos de idade à data dos fatos (nascido em 09/02/2006 e fato ocorrido em 12/06/2025), reduzindo a pena-base no patamar proporcional de 1/6 (um sexto), o que resultou na pena provisória de 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 666 (seiscentos e sessenta e seis) dias-multa.
A adoção da fração de 1/6 (um sexto) para a redução da pena em razão de circunstância atenuante encontra-se em perfeita consonância com os critérios de razoabilidade e com a jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores, inexistindo qualquer fundamentação concreta que justifique a aplicação de redutor em patamar superior. Nesse sentido:
DIREITO PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA . CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 . TRÁFICO PRIVILEGIADO. INAPLICABILIDADE. DEDICAÇÃO ÀS ATIVIDADES CRIMINOSAS EVIDENCIADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO . IMPOSSIBILIDADE. ATENUANTE. MENORIDADE RELATIVA. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO . APLICAÇÃO DE 1/13. ILEGALIDADE. AUSÊNCIA DE FUNDAMENTAÇÃO PARA ESCOLHA DE FRAÇÃO INFERIOR A 1/6 (UM SEXTO). PRECEDENTES . READEQUAÇÃO. ORDEM PARCIALMENTE CONCEDIDA DE OFÍCIO. I. Caso em exame 1 . Habeas corpus impetrado em favor de paciente condenado condenado à pena de 11 anos de reclusão por tráfico de drogas e associação para o tráfico, nos termos dos arts. 33, caput, e 35, c/c art. 40, VI, todos da Lei nº 11.343/2006 . O Tribunal de Justiça de Pernambuco absolveu o réu do crime de associação e reduziu a pena para 7 anos de reclusão. A defesa sustenta ilegalidade na dosimetria decorrente aplicação da fração de 1/13 para a atenuante de menoridade relativa e pleiteando o redutor do tráfico privilegiado. II. Questão em discussão 2 . A questão em discussão consiste em saber se há ilegalidade na dosimetria da pena aplicada ao paciente, especialmente quanto à fração da atenuante da menoridade relativa e à possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado. III. Razões de decidir 3. A jurisprudência não admite habeas corpus como substitutivo de recurso próprio, salvo em casos de flagrante ilegalidade, situação que autoriza a concessão de ordem de ofício . 4. Para a concessão do benefício do tráfico privilegiado (art. 33, § 4º, Lei 11.343/2006), o agente deve ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas . No caso, as instâncias ordinárias consignaram, diante das circunstâncias do caso, considerando a quantidade significativa de droga apreendida (910 gramas de maconha), localização de apetrechos típicos de traficância, além da situação envolver localização de veículo com placa adulterada produto de roubo e envolvimento de menor de idade, que o paciente não se trata de traficante eventual, evidenciando sua dedicação as atividades criminosas. 5. A individualização da pena, como atividade discricionária do julgador, está sujeita à revisão apenas nas hipóteses de flagrante ilegalidade ou teratologia, quando não observados os parâmetros legais estabelecidos ou o princípio da proporcionalidade. 6 . A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade"(AgRg no HC 863.061/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 6/2/2024, DJe de 14/2/2024). 7. A jurisprudência deste Tribunal Superior firmou-se no sentido de que deve ser adotada a fração paradigma de 1/6 (um sexto) para aumento ou diminuição da pena pela incidência das agravantes ou atenuantes genéricas, ante a ausência de critérios para a definição do patamar pelo legislador ordinário, devendo o aumento superior ou a redução inferior à fração paradigma estar devidamente fundamentado . Precedentes"(AgRg no HC n. 370.184/RS, relator Ministro Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 9/5/2017, DJe de 22/5/2017.) . 8. No caso, verifica-se ilegalidade na aplicação da fração de 1/13 para a atenuante de menoridade relativa sem qualquer fundamentação pelas instâncias ordinárias. Assim, a fração de 1/6 deve ser aplicada, conforme entendimento consolidado, por ausência de fundamentação concreta para fração diversa.IV . Dispositivo 9. Ordem concedida de ofício para aplicar a fração de 1/6 à atenuante da menoridade relativa, fixando a pena definitiva em 6 anos, 3 meses e 25 dias de reclusão e 632 dias-multa, mantido o regime inicial fechado. (STJ - HC: 950049 PE 2024/0372581-8, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 26/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/12/2024) (grifos acrescidos)
Com isso, considerando o redimensionamento da pena basilar aplicada ao Acusado, a inexistência de circunstâncias agravantes, bem como o reconhecimento e aplicação da atenuante prevista no art. 65, inciso I, do CP, fica estabelecida, a pena intermediária do Apelante em 06 (seis) anos e 15 (quinze) dias de reclusão e 605 (seiscentos e cinco) dias-multa.
Adentrando à terceira fase dosimétrica, revela-se incabível a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no artigo 33, § 4.º, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico privilegiado). Para a concessão da referida benesse legal, exige-se o preenchimento cumulativo de quatro requisitos objetivos e subjetivos: ser o agente primário, ostentar bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas e não integrar organização criminosa. Embora o Réu seja primário e de bons antecedentes, as circunstâncias fáticas do caso concreto demonstram a sua dedicação a atividades criminosas, como acertadamente consignado pela Magistrada sentenciante.
O privilégio em tela deve ser reconhecido excepcionalmente, em casos cujas circunstâncias sejam de menor gravidade justamente por não ofender intensamente o bem jurídico tutelado da saúde pública. Aqueles que fazem do tráfico de drogas meio de vida, contumaz e habitualmente, não fazem, pois, jus ao benefício, ainda que não ostentem antecedentes criminais.
Ademais, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em junho de 2021, nos EREsp 1.887.511, firmou orientação no sentido de que a natureza e a quantidade das drogas apreendidas são fatores a serem necessariamente considerados na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n.º 11.343/2006, e sua utilização supletiva na terceira fase da dosimetria da pena, para afastamento da diminuição prevista no § 4.º do art. 33 da aludida Lei, somente pode ocorrer quando esse vetor for conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou sua integração à organização criminosa.
No caso concreto, não se pode desconsiderar a natureza deveras lesiva de duas das drogas apreendidas na mochila dispensada pelo Acusado (cocaína e ecstasy), tampouco a sua diversidade (cocaína, ecstasy e maconha) e expressiva quantidade - cerca de 697g de crack, 169,5g de maconha e mais de 100 comprimidos de ecstasy. Além disso, foram apreendidos ainda petrechos de fracionamento e pesagem (duas balanças de precisão e noventa e sete sacos vazios “zip loc”) , um caderno de contabilidade estruturado com registros contínuos de movimentação financeira do tráfico, corroborando a dedicação à atividade criminosa.
Assim, mantém-se o afastamento do redutor do art. 33, § 4.º, da Lei n.º 11.343/2006, motivado pela dedicação do agente à traficância, evidenciada não somente pela variedade e expressiva quantidade de entorpecentes apreendidos, mas também, pelas pela apreensão de apetrechos para o tráfico, como balanças de precisão, sacos plásticos para armazenamento da droga e, ainda, caderno de anotações. Nesse sentido:
PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO . APLICAÇÃO DO § 4ª DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/06 . IMPOSSIBILIDADE. COMPROVAÇÃO DE QUE O AGRAVANTE SE DEDICAVA AO TRÁFICO DE DROGAS. QUANTIDADE DE DROGA E OUTROS ELEMENTOS QUE COMPROVAM A TRAFICÂNCIA. DOSIMETRIA . AGRAVO DESPROVIDO. 1. A respeito da habitualidade no crime de tráfico de drogas, a jurisprudência deste col. STJ é pacífica no sentido de que é elemento suficiente para negar a aplicação do mencionado redutor . 2. A Corte de Origem, fundamentou o afastamento do § 4ª do art. 33 da Lei n. 11 .343/06 considerando, a quantidade, a natureza das drogas apreendidas, a balança de precisão, sacolas plásticas, rolo de plástico filme e dinheiro em espécie, além do agravante no momento da sua prisão destruir seu aparelho celular. 3. A quantidade de drogas não foi argumento exclusivo para afastamento do redutor de tráfico privilegiado na terceira fase, não havendo que se falar ilegalidade. 4 . Agravo conhecido e não provido. (STJ - AREsp: 2491406 SC 2023/0385753-0, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 21/05/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/05/2024) (grifos acrescidos)
Portanto, as provas dos autos demonstram que o Acusado não praticou conduta isolada ou eventual, mas sim que integra esquema organizado de tráfico de drogas, tendo sido preso em posse de significativa quantidade e variedade de substâncias entorpecentes, acondicionadas de forma típica da mercancia ilícita e, ainda, de objetos comumente utilizados na prática criminosa.
Fixa-se, deste modo, a reprimenda corporal definitiva no montante de 06 (seis) anos e 15 (quinze) dias de reclusão e 605 (seiscentos e cinco) dias-multa.
Por fim, quanto ao pleito de abrandamento do regime inicial de cumprimento de pena, igualmente não merece prosperar.
Quanto ao regime inicial de cumprimento de pena, o art. 33, § 2.º, do Código Penal estabelece:
"Art. 33. [...] § 2.º As penas privativas de liberdade deverão ser executadas em forma progressiva, segundo o mérito do condenado, observados os seguintes critérios e ressalvadas as hipóteses de transferência a regime mais rigoroso:
a) o condenado a pena superior a 8 (oito) anos deverá começar a cumpri-la em regime fechado;
b) o condenado não reincidente, cuja pena seja superior a 4 (quatro) anos e não exceda a 8 (oito), poderá, desde o princípio, cumpri-la em regime semiaberto;
c) o condenado não reincidente, cuja pena seja igual ou inferior a 4 (quatro) anos, poderá, desde o início, cumpri-la em regime aberto.
§ 3.º A determinação do regime inicial de cumprimento da pena far-se-á com observância dos critérios previstos no art. 59 deste Código."
Assim, tratando-se de condenado não reincidente, cuja pena aplicada é de 06 (seis) anos e 15 (quinze) dias de reclusão - portanto superior a 04 (quatro) anos e não excedente a 08 (oito) anos -, o regime inicial ordinariamente adequado seria o semiaberto, nos termos do art. 33, § 2.º, alínea "b", do Código Penal.
Contudo, o § 3.º do art. 33 do CP faculta ao juiz a fixação de regime inicial mais gravoso quando as circunstâncias judiciais do art. 59 sejam desfavoráveis. Ademais, a Súmula 719 do STF estabelece que "a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea".
No caso concreto, a Magistrada a quo assim fundamentou a fixação do regime fechado (ID 99535555):
"[...] Do Regime Inicial de Cumprimento da Pena
Considerando o quantum da pena aplicada, superior a 04 (quatro) anos e não excedente a 08 (oito) anos, e a gravidade concreta do delito, evidenciada pela quantidade e natureza das drogas, bem como pelas circunstâncias judiciais desfavoráveis na primeira fase, fixo o regime inicial fechado para o cumprimento da pena, nos termos do artigo 33, § 2º, 'a', e § 3º, do Código Penal. [...]"
Veja-se que a fundamentação é idônea e encontra respaldo nas circunstâncias concretas do caso. Conquanto a pena privativa de liberdade tenha sido estabelecida em patamar inferior a 08 (oito) anos de reclusão, a gravidade concreta da conduta praticada pelo Apelante, evidenciada pela expressiva quantidade e notável variedade de substâncias entorpecentes de altíssimo poder deletério apreendidas em seu poder (cocaína, maconha e ecstasy), associada à valoração desfavorável de outras duas circunstâncias judiciais na primeira fase da dosimetria (culpabilidade e circunstâncias do delito), impõe a manutenção do regime inicial fechado, nos exatos termos do artigo 33, § 3.º, do Código Penal.
Com efeito, a fixação do regime inicial de cumprimento de pena não se submete de forma exclusiva e automática ao critério aritmético do quantum da reprimenda corporal estabelecido no artigo 33, § 2º, do Código Penal. Ao revés, o § 3.º do aludido dispositivo legal remete expressamente aos critérios do artigo 59 do Estatuto Repressivo, os quais devem ser sopesados em conjunto com as diretrizes do artigo 42 da Lei nº 11.343/2006, para determinar o regime mais adequado e suficiente para a reprovação e prevenção da conduta delituosa.
Outrossim, registre-se que, embora o mesmo fato não possa ser utilizado duplamente para agravar a pena-base e o regime, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça reconhece que a mesma circunstância judicial negativa pode fundamentar tanto o aumento da pena-base quanto a fixação de regime mais gravoso, desde que devidamente motivado, não se configurando bis in idem, mas sim aplicação dos critérios do art. 59 em diferentes momentos da dosimetria, conforme expressamente autorizado pelo § 3.º do art. 33 do CP.
Nesse sentido:
"PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRINCÍPIO DA COLEGIALIDADE. OFENSA INEXISTENTE. NULIDADE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. NÃO OCORRÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS EVIDENCIADAS. DOSIMETRIA DA PENA. PENA-BASE. MAUS ANTECEDENTES. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA. PREPONDERÂNCIA DO ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. MINORANTE DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 AFASTADA. MAUS ANTECEDENTES. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NEGATIVA E QUANTIDADE DE DROGAS APREENDIDAS EM RELAÇÃO AO PRIMEIRO AGRAVANTE E GRANDE QUANTIDADE DE DROGAS EM RELAÇÃO À SEGUNDA AGRAVANTE. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA - STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 6. O regime de pena imposto para ambos os agravantes - fechado - tomou por base as circunstâncias do caso concreto - grande quantidade de drogas apreendidas, cabendo destacar, ainda, a valoração negativa dos maus antecedentes em relação a Leandro. Assim, nada a ser alterado, pois, consoante os precedentes desta Corte, tanto a existência de circunstância judicial negativa como a quantidade de drogas justificam o recrudescimento do regime prisional. 7. Agravo regimental desprovido. (STJ: AgRg no AgRg no AREsp n. 2.322.784/SP, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 27/5/2024, DJe de 29/5/2024)"
Ademais, a própria natureza do crime de tráfico de drogas, aliada à quantidade expressiva apreendida, demonstra potencial lesivo acentuado à saúde pública, justificando resposta penal mais rigorosa desde o início da execução. O regime fechado, nessas circunstâncias, mostra-se necessário não apenas para reprovação da conduta, mas também para prevenção geral e especial, impedindo a reiteração criminosa.
Portanto, a fixação do regime inicial fechado encontra-se devidamente fundamentada, em conformidade com o art. 33, § 3.º, do Código Penal e com a Súmula 719 do STF, não merecendo qualquer reforma a dosimetria aplicada pelo MM. Juiz a quo.
Assim, fixa-se a pena definitiva em 06 (seis) anos e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 605 (seiscentos e cinco) dias-multa, à razão de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
IV. Dispositivo
Ante todo o exposto, CONHECE-SE do presente recurso de Apelação e, rejeitada a preliminar de nulidade, DÁ-SE-LHE PARCIAL PROVIMENTO, apenas para afastar a valoração negativa das consequências do delito, redimensionando a pena final do Apelante para 06 (seis) anos e 15 (quinze) dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 605 (seiscentos e cinco) dias-multa, mantendo-se a Sentença objurgada em todos os seus demais termos.
IVONE BESSA RAMOS
Desembargadora
Relatora