PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
VOTO
Apelação Criminal nº 8005696-10.2023.8.05.0146
Foro de Origem: 1ª Vara Criminal da Comarca de Juazeiro/Ba
Órgão: Segunda Câmara Criminal - Primeira Turma
Recorrentes e Recorridos: Ministério Público do Estado da Bahia e Maxuel Duarte da Silva
Promotor de Justiça: Márcio Henrique Pereira de Oliveira
Advogados: Renan Veras Parente e Renato Veras Parente
Procuradora de Justiça: Maria de Fátima Campos da Cunha
Relator: Julio Cezar Lemos Travessa
Conforme relatado, trata-se de APELAÇÕES CRIMINAIS SIMULTÂNEAS, interpostas pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA e por MAXUEL DUARTE DA SILVA, contra a sentença (ID. 93701060), proferida pelo MM. Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Juazeiro/Ba, que julgou procedente em parte a denúncia, condenando o acusado nas sanções do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, a cumprir 01 (um) ano e 08 (oito) meses de reclusão, no regime aberto, convertida em duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, por um período igual ao da pena privativa de liberdade aplicada, em entidade a ser designada pela execução; bem como a limitação de final de semana na forma indicada pelo Juízo da execução; além de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
Inicialmente, conhece-se do Recurso, eis que presentes os requisitos objetivos e subjetivos para a sua admissibilidade.
Cuida-se de interposição de Recursos de Apelação, no qual a Defesa requer a reforma da decisão para absolver pela ilicitude da busca pessoal e a violação de domicílio, e, caso não seja reconhecida a nulidade probatória, requer a desclassificação da imputação do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 para o art. 28 do mesmo diploma legal.
Extrai-se dos autos que o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA ofereceu denúncia ao ID.93700481 em face de MAXUEL DUARTE DA SILVA, nascido em 28/10/1997, em razão de, em 01/04/2023, ter trazido consigo e em depósito droga do tipo cocaína, com fins de mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, veja-se:
DENÚNCIA AO ID.93700481
“[...] Consta do procedimento de investigação policial anexo que, no dia 01 de abril de 2023, por volta das 10h15min, na Rua Padre Cícero, nº 24, bairro Novo Encontro, nesta urbe, o ora denunciado trazia consigo e tinha em depósito droga do tipo COCAÍNA, com fins de mercancia, sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar. Depreende-se dos autos que, no momento dos fatos, prepostos da Polícia Militar estavam em diligências no bairro Novo Encontro, mais especificamente na Rua Padre Cícero, quando avistaram um indivíduo caminhando em via pública, ocasião em que dispensou ao solo um objeto e saiu correndo. A guarnição, então, recuperou o material dispensado, consistente em cerca da 150 g (cento e cinquenta gramas) de pedras de COCAÍNA, e seguiu em perseguição ao homem. Durante a fuga, o indivíduo adentrou em uma residência, sendo acompanhado pelos policiais, que realizaram o ingresso e o capturaram no quarto do imóvel. Ao lado do indivíduo, identificado como MAXUEL DUARTE SILVA, encontrava-se mais uma porção do mesmo material dispensado em via pública, consistente em COCAÍNA, além de 01 (uma) tesoura, 01 (um) tubo de linha preta e a quantia de R$26,00 (vinte e seis reais). Diante dos fatos, foi conduzido à DEPOL. Auto de Exibição e Apreensão (fl. 09) consta todos os itens acima descritos. Laudo de Exame Pericial Provisório, à fl. 17, e definitivo, à fl. 23, constataram a ilicitude do material apreendido, consistente em 02 (dois) invólucros plásticos contendo internamente 286 g (duzentos e oitenta e seis gramas) de massa bruta de massa sólida esbranquiçada, que apresentou resultado POSITIVO para COCAÍNA. Em sede de interrogatório, o investigado confessou a propriedade da droga, mas negou as circunstâncias da ocorrência, dizendo que foi abordado no bairro Penha, a bordo de um “moto uber”, e que, somente após, os policiais teriam ido em sua residência, onde apreenderam o entorpecente. Vislumbra-se dos autos que restam indícios de autoria e materialidade delitivas suficientes para ensejar a deflagração da necessária ação penal, tanto pelo Auto de Prisão em Flagrante, à fl. 03, quanto pelo Auto de Exibição e Apreensão, à fl. 09, pelo Laudo de Exame Pericial Provisório, à fl. 17, e definitivo, à fl. 23, e pelos depoimentos colhidos. Diante do exposto, o Ministério Público promove a presente denúncia em face de MAXUEL DUARTE DA SILVA, como incurso nas penas do art. 33 da Lei nº 11.343/06 (Lei de Drogas) devendo o acusado ser notificado, interrogado e, ao final, condenado, nos termos do Código de Processo Penal, ouvindo-se na instrução as pessoas do rol abaixo [...]”
Na sentença ao ID.93701060, julgou-se parcialmente procedente a denúncia para condenar MAXUEL DUARTE DA SILVA pelo delito do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006, a cumprir 01(um) ano e 08(oito) meses de reclusão, no regime aberto, convertida em duas penas restritivas de direitos, consistentes em prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, por um período igual ao da pena privativa de liberdade aplicada, em entidade a ser designada pela execução; bem como a limitação de final de semana na forma indicada pelo Juízo da execução; além de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos.
SENTENÇA AO ID.93701060
““[...] QUESTÕES PRELIMINARES
Ilicitude da prova por violação de domicílio e Ausência de fundada suspeita
A Defesa argumenta que a ação policial foi ilegal, pois teria se baseado apenas em um patrulhamento ostensivo da atividade policial sem nenhuma denúncia anônima ou investigação prévia e teria resultado em invasão de domiciliar sem mandado judicial ou justa causa, pois nada de ilícito havia sido encontrado em sua posse, tendo os policiais, solicitado a entrada no domicílio, o que não foi autorizado. Alega que agentes policiais forçaram a entrada no imóvel, forçando o portão de entrada e que ao adentrarem na residência, encontraram uma pequena quantidade de cocaína, em razão do mesmo, na época dos fatos, ser usuário de drogas.
Tal alegação, contudo, não merece prosperar.
Não há que se cogitar da invalidade dos elementos probatórios, ao argumento de que produzidos com violação à regra posta no artigo 5º, XI, da Constituição Federal.
Ora, como o delito de que trata o art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 é de natureza permanente, encontrava-se presente a situação de flagrância, com o que a ação policial não demandava prévia obtenção de mandado de busca, estando autorizados os agentes policiais ao ingresso na residência, sem autorização do responsável.
Aliás, nos termos da norma constitucional tida por violada, a situação retratada nos autos situa-se nas exceções nela contempladas, consoante recente aresto do Supremo Tribunal Federal.
Como é cediço, quem está praticando uma infração penal pode ser preso e ter apreendido o material relacionado ao crime independentemente de ordem escrita, como exsurge da leitura dos arts. 244 e 302, inciso I, do Código de Processo Penal, amparados pelo art. 5.º, inciso LXI, da Constituição Federal. Trata-se de “prisão sem mandado”, exatamente por ocorrer a “certeza visual do crime”, como sublinhado pelo festejado autor MIRABETE.
Em reforço argumentativo, destaco que o Tribunal Pleno da Suprema Corte, em sede de Recurso Extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral (Tema n.º 280) fixou a tese acerca da legalidade da entrada forçada em domicílio sem mandado judicial em situação de flagrante delito:
Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. (...) 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE 603616, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016). - Grifei e suprimi.
Nessa linha, destaca-se recente julgado da Corte da Cidadania:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, APENAS PARA PROMOVER ALTERAÇÕES DO CÁLCULO DA PENA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOS POLICIAIS. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO INFORMAL. MANIFESTAÇÃO NÃO UTILIZADA PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. DETRAÇÃO DO TEMPO DE CUSTÓDIA CAUTELAR PARA FINS DE FIXAÇÃO DO REGIME. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Como é de conhecimento, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito. (…) (AgRg no HC 664.836/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 25/06/2021).
Dessa forma, não identifico, a priori, qualquer violação ao domicílio do acusado ou ilegalidade na atuação policial, já que os policiais foram firmes e coerentes no sentido de realizaram abordagem no acusado em virtude da Rua Padre Cícero, que o mesmo se encontrava, ser ponto indiscutível de tráfico de drogas, sendo o bairro Novo Encontro motivo de patrulhas extensivas e rondas de prevenção das guarnições policiais. Além disso, segundo relato dos militares o acusado teria dispensado um objeto e empreendido fuga antes da abordagem policial, o que na dinâmica envolvendo crimes com entorpecentes, aponta a existência de fundada suspeita anterior.
Quanto à alegação de ilicitude da prova, o art. 244 do CPP dispõe que: “A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida foi determinada no curso de busca domiciliar”. E, nesse contexto, a jurisprudência e a doutrina são firmes no sentido de que a busca pessoal “é aquela executada com contato direto com o corpo humano ou em pertences íntimos ou exclusivos do indivíduo, como uma mochila ou um carro. Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou qualquer objeto mencionado nas hipóteses acima mencionadas”.
Trata-se, ademais, de percepção que, pela prática policial, se realiza tanto pela experiência que possuem na atividade, quanto por elementos não ostensivos, que, muitas vezes, obtêm da visualização do cenário indicado, tais como o local onde houve a abordagem (se é onde comumente ocorrem crimes) e comportamento do réu logo ao se deparar com os agentes.
Nada há nos autos que indica ter havido arbitrariedade na abordagem ou mesmo a sua ilegalidade, firmando-se a regularidade a partir da confirmação da prática de ato ilícito com a apreensão da substância entorpecente, confirmando-se e revelando-se necessário o padrão das abordagens de suspeitos nesse tipo delito, que por diversas vezes é primordial para a verificação com posterior comprovação de ilícitos, estando as fundadas suspeitas presentes, porque a guarnição notou atitude de dispensa de objeto e fuga do réu ao avistar os policiais.
Deste modo, rejeito as preliminares. [...]”
MÉRITO
QUANTO AO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS
Conforme já mencionado, se atribui ao réu, a prática de conduta que se amolda ao art. 33,caput da Lei 11.343/2006 com o seguinte teor:
" Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Cuida-se de crime de perigo abstrato, que visa salvaguardar a saúde pública dos efeitos nocivos provocados pelo consumo/circulação de substâncias entorpecentes.
Como se percebe da leitura do artigo, trata-se de delito de ação múltipla ou conteúdo variado, já que diversas são as ações passíveis de levar à sua configuração.
No entanto, para haver subsunção de uma conduta a tal tipo penal faz-se necessária a comprovação do intuito do agente de realizar o comércio da droga, já que se o objetivo for o consumo próprio há incidência das disposições do art. 28 da mesma Lei.
O material apreendido foi exibido em Delegacia, conforme Auto de Exibição e Apreensão (fl. 12 do APF no ID 378960519). Foram apreendidos no local Tubo de linha, Cocaína em 02 PORÇÕES plásticas de substância SÓLIDAS ESBRANQUIÇADAS com total de 286g(duzentos e oitenta e seis gramas) e Tesoura, bem como 23 reais em espécie.
No presente caso, a materialidade do delito restou comprovada, eis que se realizou perícia com laudo definitivo da substância apreendida(286g), com princípio ativo da COCAÍNA, conforme Laudo de Exame Preliminar acostado no APF (ID 378960519, fl. 19) e, de forma definitiva, pelo Laudo Pericial juntado no ID 391393457, fl.24, com a regular análise de amostras dos materiais apreendidos, substância de uso/comércio proibidos no Brasil, de acordo com a Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária do Ministério da Saúde, requisito este essencial para respaldar uma eventual condenação do acusado.
O art. 50, parágrafo 1º da Lei 11.343/06 é claro ao dispor sobre a necessidade do laudo de exame toxicológico para a perfeita instrução do feito. A perícia, nos crimes em que se necessita de uma comprovação acerca de ser tal substância entorpecente ou não, nos parece imprescindível, aplicando-se o disposto no art. 158 do CPP, que assim preceitua:
“Art. 158 : Quando a infração deixar vestígios, será indispensável o exame de corpo delito, direto ou indireto, não podendo supri-lo a confissão da acusada"
Nossa jurisprudência assim tem se posicionado, conforme podemos verificar da transcrição do seguinte julgado, in verbis:
"Anula-se a sentença condenatória, lançada em autos carentes de laudo toxicológico definitivo, peça imprescindível para apurar a identidade do material colhido, com vistas a demonstrar a materialidade do delito e necessário para o julgamento do réu, não podendo a sentença condenatória apoiar-se apenas no laudo de constatação" (TJMG – AP – Rel. Guido Andrade – JM 112/334).
Relativamente à autoria as provas produzidas no decorrer da persecução penal demonstram, com clareza, que o acusado é, de fato, responsável por ato penalmente reprimido pela Lei nº 11.343/2006. Os relatos das testemunhas que participaram da prisão, aliados às circunstâncias que envolvem o delito convergem, de forma harmônica, nesse sentido. Vejamos.
Com efeito, as circunstâncias que denotaram a prisão e sobretudo os modos de apreensão, acondicionamento e a quantidade das drogas, ratificam a tese ministerial do depósito para fins do narcotráfico.
Os policiais que participaram das diligências que resultaram na prisão do denunciado, em Juízo, relataram:
"…A rua padre Cícero é uma rua de tráfico bem intenso ali no bairro Novo Encontro, a gente abordou o Maxuel como de praxe e ele já empreendeu fuga, entrou em uma casa bem próxima MP: "Antes da abordagem ele já dispensou esse objeto e empreendeu fuga, foi isso?" PM PONTES: sim exatamente a” (TESTEMUNHA PM NEGILDO DO NASCIMENTO PONTES). … "
"…“Eu me recordo que eu era o motorista da viatura, nós estávamos fazendo ronda no bairro Novo Encontro e a rua que encontramos ela é uma rua conhecida pelo tráfico de drogas"”. (TESTEMUNHA PM YUWAN TAKEO HASEGAWA).
Neste compasso a prova é firme da posse de drogas para fins de narcotráfico, estando este último na posse de 286g de cocaína acondicionadas em sacolinhas plásticas para embalagens de droga, tesoura, tubo de linha e dinheiro em espécie.
Sobre a temática trazida à baila, o e. STJ consolidou o entendimento no sentido de que "os depoimentos dos agentes policiais, colhidos sob o crivo do contraditório, merecem credibilidade como elementos de convicção, máxime quando em harmonia com os elementos constantes dos autos" (HC 262.582/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 10/03/2016, DJe 17/03/2016
Como se viu do relato dos agentes estatais, o cenário se a coaduna com a prática de tráfico de entorpecentes, inclusive com a dinâmica dos fatos colhidos em Juízo e, sobretudo, o modo de acondicionamento, a quantidade da substância proibida e outros apetrechos comumente utilizados na traficância.
Na hipótese dos autos, destarte o conjunto probatório é sólido, pelas provas produzidas sob o crivo do contraditório.
Percebe-se através dos excertos transcritos a existência de elementos que, reunidos, são capazes de demonstrar que o acusado tinha em depósito cocaína para fins do narcotráfico.
Destarte, não há como prosperar a tese defensiva, pois o conjunto probatório traz a certeza de que a conduta do aculpado, bem se enquadra nas disposições do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006.
Cuida-se de conduta típica, reprovável no âmbito do ordenamento jurídico, não havendo incidência de qualquer causa que exclua a antijuridicidade da sua conduta ou a sua culpabilidade.
Cumpre ressaltar, que o tipo penal não exige a flagrância de ato de comercialização, uma vez que se trata de delito de perigo abstrato do tipo misto alternativo, que se configura com a prática de qualquer das condutas descritas no verbo nuclear.
Em arremate, tenho entendido que a redutora prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas é inaplicável aos casos de agentes que se dedicam a atividades criminosas.
Reza o §4º do art. 33 da Lei 11.313/06 que: "Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."
O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.977.027/PR (TEMA 1.139 do STJ), julgado segundo o rito dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese:
“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”, em acórdão assim ementado:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.
1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.
2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso.
3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza.
4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.
5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles.
6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante.
7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis.
8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto.
9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos.
10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice.
11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos.
12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017).
13. Recurso especial provido. (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.)
Deste modo, cuidando-se de alteração jurisprudencial em sede de Recursos repetitivos e tendo em vista que não consta nenhuma condenação anterior em desfavor do acusado, imperiosa a incidência da minorante.
Assim, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA para condenar Maxuel Duarte da Silva pelo delito do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.
Atento às diretrizes dos artigos 59 e 68 do CP, sem esquecer do art. 42 da Lei 11.343/2006, passo à individualização da pena pelo tráfico privilegiado:
O réu é tecnicamente primário. A culpabilidade não exaspera ao ordinário. Nada a valorar quanto a conduta social, senão aquela já punida pelo tipo. Sem elementos para valoração da personalidade. O motivo do delito foi peculiar à espécie. No tocante às circunstâncias típicas ao delito. O crime não acarretou consequências concretas. Não há o que se aferir quanto ao comportamento da vítima, já que o sujeito passivo é a sociedade.
Sopesando as circunstâncias judiciais, todas favoráveis, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão. Sem atenuantes ou Agravantes. Presente a causa de diminuição do §4º art. 33 da Lei 11343/2006, procedo com a redução de 2/3 da pena provisória, chegando-se a uma reprimenda DEFINITIVA de 01(um) ano e 08(oito) meses de reclusão.
No que tange à pena de multa, fixo a quantia de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos (art. 49, §1º, CP).
REGIME INICIAL
Determino, para o réu, o regime ABERTO como o inicial de cumprimento da reprimenda, em razão da quantidade da pena e das circunstâncias judiciais favoráveis (art. 59, III, c/c o art. 33, §2º, alínea c, ambos do CP).
Pelo quantum da pena irrogada, é incabível substituição por multa (art. 44, § 2º, CP).
Por outro lado, o condenado faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois atende aos requisitos objetivos e subjetivos exigidos pelo art. 44 do Código Penal para a concessão do benefício. As circunstâncias judiciais do art. 59, aliadas a não reincidência e à quantidade de pena imposta demonstram ser a substituição suficiente para a prevenção e repressão do delito.
Assim, em respeito aos arts. 44, 46, 47 e 55 do Código Penal, CONVERTO AS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE EM DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, nas modalidades previstas no art. 43, IV e III do Código Penal, ou seja, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, por um período igual ao da pena privativa de liberdade aplicada, em entidade a ser designada pela execução; bem como a limitação de final de semana na forma indicada pelo Juízo da execução.
Concedo ao acusado o direito de apelar em liberdade, estando solto e não sendo presentes os requisitos da prisão cautelar. [...]”
Irresignado, MAXUEL DUARTE DA SILVA interpôs recurso de apelação (IDs. 93701065 e 93701074), requerendo a absolvição pela ilicitude da busca pessoal e a violação de domicílio, e, caso não seja reconhecida a nulidade probatória, requer a desclassificação da imputação do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 para o art. 28 do mesmo diploma legal.
Ainda, também irresignado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA interpôs recurso de apelação aos IDs.93701070 e 93701077, pugnando pelo afastamento da benesse prevista no § 4º da Lei 11.343/06, redimensionando a pena base fixada para acima do mínimo legal, bem como aplicação de um regime prisional mais severo (Fechado), e não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
Pois bem.
Antes de adentrar no mérito do caso em debate, passa-se à análise da preliminar suscitada pela defesa, que pretende a nulidade do processo, alegando a ilegalidade quanto à busca domiciliar, culminando, assim, na absolvição por ausência de provas suficientes para a condenação.
Entretanto, não lhe assiste razão, pois, malgrado o legislador tenha dispensado especial atenção à busca e apreensão, consoante entabulado no art. 5º, XI, da Constituição da República, garantindo a todo cidadão a inviolabilidade do seu domicílio, esta, logicamente, não se estende às situações de flagrante delito, veja-se:
Art.5º[...]
XI- a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial.
Na hipótese dos autos, a tese defensiva de violação, sem autorização, mandado judicial ou efetiva prova da prática da mercância proscrita no local, não merece guarida, na medida em que patente a legalidade da custódia flagrancial, que, como bem asseverado pelo Juízo primevo na Sentença ao ID.93701060, veja:
SENTENÇA AO ID.93701060
“[...] QUESTÕES PRELIMINARES
Ilicitude da prova por violação de domicílio e Ausência de fundada suspeita
A Defesa argumenta que a ação policial foi ilegal, pois teria se baseado apenas em um patrulhamento ostensivo da atividade policial sem nenhuma denúncia anônima ou investigação prévia e teria resultado em invasão de domiciliar sem mandado judicial ou justa causa, pois nada de ilícito havia sido encontrado em sua posse, tendo os policiais, solicitado a entrada no domicílio, o que não foi autorizado. Alega que agentes policiais forçaram a entrada no imóvel, forçando o portão de entrada e que ao adentrarem na residência, encontraram uma pequena quantidade de cocaína, em razão do mesmo, na época dos fatos, ser usuário de drogas.
Tal alegação, contudo, não merece prosperar.
Não há que se cogitar da invalidade dos elementos probatórios, ao argumento de que produzidos com violação à regra posta no artigo 5º, XI, da Constituição Federal.
Ora, como o delito de que trata o art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 é de natureza permanente, encontrava-se presente a situação de flagrância, com o que a ação policial não demandava prévia obtenção de mandado de busca, estando autorizados os agentes policiais ao ingresso na residência, sem autorização do responsável.
Aliás, nos termos da norma constitucional tida por violada, a situação retratada nos autos situa-se nas exceções nela contempladas, consoante recente aresto do Supremo Tribunal Federal.
Como é cediço, quem está praticando uma infração penal pode ser preso e ter apreendido o material relacionado ao crime independentemente de ordem escrita, como exsurge da leitura dos arts. 244 e 302, inciso I, do Código de Processo Penal, amparados pelo art. 5.º, inciso LXI, da Constituição Federal. Trata-se de “prisão sem mandado”, exatamente por ocorrer a “certeza visual do crime”, como sublinhado pelo festejado autor MIRABETE.
Em reforço argumentativo, destaco que o Tribunal Pleno da Suprema Corte, em sede de Recurso Extraordinário submetido à sistemática da repercussão geral (Tema n.º 280) fixou a tese acerca da legalidade da entrada forçada em domicílio sem mandado judicial em situação de flagrante delito:
Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. (...) 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso. (RE 603616, Relator(a): GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016). - Grifei e suprimi.
Nessa linha, destaca-se recente julgado da Corte da Cidadania:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ORDEM CONCEDIDA, DE OFÍCIO, APENAS PARA PROMOVER ALTERAÇÕES DO CÁLCULO DA PENA. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. ALEGADA NULIDADE POR INVASÃO DE DOMICÍLIO. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOS POLICIAIS. RECONHECIMENTO DA CONFISSÃO INFORMAL. MANIFESTAÇÃO NÃO UTILIZADA PARA EMBASAR A CONDENAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE DE INCIDÊNCIA DA ATENUANTE. DETRAÇÃO DO TEMPO DE CUSTÓDIA CAUTELAR PARA FINS DE FIXAÇÃO DO REGIME. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO IMPROVIDO. 1. Como é de conhecimento, o Supremo Tribunal Federal definiu, em repercussão geral, que o ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial apenas se revela legítimo - a qualquer hora do dia, inclusive durante o período noturno - quando amparado em fundadas razões, devidamente justificadas pelas circunstâncias do caso concreto, que indiquem estar ocorrendo, no interior da casa, situação de flagrante delito. (…) (AgRg no HC 664.836/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 22/06/2021, DJe 25/06/2021).
Dessa forma, não identifico, a priori, qualquer violação ao domicílio do acusado ou ilegalidade na atuação policial, já que os policiais foram firmes e coerentes no sentido de realizaram abordagem no acusado em virtude da Rua Padre Cícero, que o mesmo se encontrava, ser ponto indiscutível de tráfico de drogas, sendo o bairro Novo Encontro motivo de patrulhas extensivas e rondas de prevenção das guarnições policiais. Além disso, segundo relato dos militares o acusado teria dispensado um objeto e empreendido fuga antes da abordagem policial, o que na dinâmica envolvendo crimes com entorpecentes, aponta a existência de fundada suspeita anterior.
Quanto à alegação de ilicitude da prova, o art. 244 do CPP dispõe que: “A busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida foi determinada no curso de busca domiciliar”. E, nesse contexto, a jurisprudência e a doutrina são firmes no sentido de que a busca pessoal “é aquela executada com contato direto com o corpo humano ou em pertences íntimos ou exclusivos do indivíduo, como uma mochila ou um carro. Proceder-se-á à busca pessoal quando houver fundada suspeita de que alguém oculte consigo arma proibida ou qualquer objeto mencionado nas hipóteses acima mencionadas”.
Trata-se, ademais, de percepção que, pela prática policial, se realiza tanto pela experiência que possuem na atividade, quanto por elementos não ostensivos, que, muitas vezes, obtêm da visualização do cenário indicado, tais como o local onde houve a abordagem (se é onde comumente ocorrem crimes) e comportamento do réu logo ao se deparar com os agentes.
Nada há nos autos que indica ter havido arbitrariedade na abordagem ou mesmo a sua ilegalidade, firmando-se a regularidade a partir da confirmação da prática de ato ilícito com a apreensão da substância entorpecente, confirmando-se e revelando-se necessário o padrão das abordagens de suspeitos nesse tipo delito, que por diversas vezes é primordial para a verificação com posterior comprovação de ilícitos, estando as fundadas suspeitas presentes, porque a guarnição notou atitude de dispensa de objeto e fuga do réu ao avistar os policiais.
Deste modo, rejeito as preliminares. [...]”
Ademais, os Policiais Militares disseram (PJE MÍDIAS) que, quando o apelante verificou a presença da Polícia e tentou evadir-se, sendo alcançado, ainda em situação de flagrante, à residência, que, evidentemente, diante das fundadas suspeitas, poderia albergar substâncias ilícitas, ocasião em que as encontrou, veja:
PM NEGILDO DO NASCIMENTO PONTES
"[...] A rua padre Cícero é uma rua de tráfico bem intenso ali no bairro Novo Encontro, casa que tem muito aluguel, casa pequena, a gente abordou Maxuel, como de praxe, como abordaria, e ele já empreendeu fuga, entrou em uma casa bem próxima e quando a gente seguiu achou a droga. Foi bem simples, ele não reagiu, a prisão foi simples, antes da apreensão, ele dispensou o objeto e empreendeu em fuga, havia droga dentro, cocaína, bastante cocaína, na mão tinha pouco, mas na entrada da casa , que ele entrou, tinha mais cocaína, foi rápido, ele teve dificuldade para abrir o portão, e conseguimos pegar ele rápido, estava tudo junto, era como se ele tivesse terminando de embalar para sair para vender, estava embalando praticamente. Tinha tesoura e tubo de linha. Ele disse que a droga era dele e não conversou muito não. Não conhecia ele não, já tinha visto duas vezes, mas essa foi a primeira vez que pegamos ele. Antes não conhecia dele. Naquela rua, todo mundo é abordado ali. Não conhecia ele do tráfico de drogas. No momento da abordagem, não tinha ninguém próximo a ele. Não lembro se algum colega meu já tinha abordado. Em breve, vai chegar alguma coisa ai que ele foi preso em outra ocasião. Não teve uma denúncia prévia. Rua Padre Cícero, tem muitos quartinhos quase 100 reais o aluguel, já houve duas mortes mês passado, não sei dizer se são ligadas ao tráfico. O material estava embalado para venda, com saco plástico, tesoura Ele não falou se era para vender ou para ele [...]
PM YUWAN TAKEO HASEGAWA
“[...] A parte gera, eu recordo. Eu me recordo que eu era o motorista da viatura, nós estávamos fazendo ronda no bairro Novo Encontro e a rua que encontramos ele é uma rua conhecida pelo tráfico de drogas. Inclusive essa rua tem muitas ocorrências policiais. Quando entramos na esquina da rua, estava em uma travessa, ele olhou para a viatura, e quando estávamos chegando próximo, ele jogou a sacola no chão e empreendeu em fuga, fui eu que verifiquei a sacola, e vi que era possivelmente entorpecente e avisei aos outros que estavam em perseguição atrás dele, e voltei até a viatura para levar até a eles, meus colegas que foram correndo a ele. Eu estava estacionando a viatura, e não adentrei na residência, fiquei olhando a viatura. Meus colegas mencionaram que tinha encontrado mais drogas próximo a ele. Eu não conhecia o réu. Se ele não empreendesse em fuga, provavelmente não seria abordado. É uma região de altos índices. Tem um morador nesta rua que está preso por tráfico de drogas e por causa desse morador sempre teve muito tráfico de drogas. Eu nunca mais tive contato com Maxuel. Quem estava na viatura comigo não, não foi comentado nada do tipo. [...]”.
Deste modo, não há que se falar em atipicidade processual, eis que importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, substâncias ilícitas, caracteriza o crime de tráfico de entorpecentes.
É de bom auspício elencar, para além mais, a inexistência de fatores indicativos de que os Policiais estivessem a incriminar, falsamente, ao Recorrente, sendo certo, inclusive, tratar-se de delito de natureza permanente, no qual a situação de flagrância persiste enquanto durar a permanência. Ou seja, poderá haver prisão em flagrante - e o consequente ingresso no domicílio - em todo esse período, consoante a lição do festejado doutrinador Renato Brasileiro de Lima:
“Em todos esses crimes permanentes, em relação aos quais a prisão em flagrante é possível a qualquer momento, enquanto não cessar a permanência, a Constituição Federal autoriza a violação ao domicílio mesmo sem prévia autorização judicial (art. 5°, XI). Assim, supondo-se um delito de tráfico de drogas na modalidade ‘ter em depósito’, delito de natureza permanente, no qual a consumação se prolonga no tempo, e, consequentemente, persiste o estado de flagrância, admite-se, ainda que em período noturno, e sem autorização judicial, o ingresso da Polícia na casa em que está sendo praticado tal crime, com a consequente prisão em flagrante dos agentes e apreensão do material relativo à prática criminosa”.
Comentando o art. 241 da Lei Adjetiva Penal, Guilherme de Souza Nucci destaca:
“é indiscutível que a ocorrência de um delito no interior do domicílio autoriza a sua invasão, a qualquer hora do dia ou da noite, mesmo sem o mandado, o que, aliás, não teria mesmo sentido exigir fosse expedido. Assim, a polícia pode ingressar na casa alheia para intervir num flagrante delito, prendendo o agente e buscando salvar, quando for o caso, a vítima. Em caso de crimes permanentes (aqueles cuja consumação se prolonga no tempo), pode o policial penetrar no domicílio efetuando a prisão cabível.”
No mesmo sentido, é o entendimento consolidado na Corte da Cidadania:
“PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ALEGADA VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. EXISTÊNCIA DE FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO DOMICILIAR. FLAGRANTE DELITO. DINÂMICA DELITIVA QUE INDICA A PRÁTICA DE CRIME NO INTERIOR DA RESIDÊNCIA. CONDIÇÃO DE FORAGIDO. AGENTE QUE NÃO PORTAVA DOCUMENTO DE IDENTIFICAÇÃO. PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DEFINIDOS NO HC. 598.051/SP. NOVOS ARGUMENTOS HÁBEIS A DESCONSTITUIR A DECISÃO IMPUGNADA. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. - É cediço que em se tratando de crimes de natureza permanente, como é o caso do tráfico de drogas, mostra-se prescindível o mandado de busca e apreensão para que os policiais adentrem o domicílio de quem esteja em situação de flagrante delito, não havendo que se falar em eventuais ilegalidades relativas ao cumprimento da medida. - O estado flagrancial do delito de tráfico de drogas consubstancia uma das exceções à inviolabilidade de domicílio prevista no inciso XI do art. 5º da Constituição, não havendo se falar, pois, em eventual ilegalidade na entrada dos policiais na residência do recorrente, pois o mandado de busca e apreensão é dispensável em tais hipóteses. - No caso, ao desobedecer o sinal de parada dado pela Guarda Municipal, o agravante se evadiu e foi perseguido por 15 km até ser interceptado. Admitindo ser foragido da Justiça Pública, o agente, que não portava documentos de identificação, foi conduzido até a sua residência, local onde foram encontrados mais de 9,278 kg de cocaína e tambor contendo lidocaína, situação fática que se amolda às hipóteses legais de mitigação do direito à inviolabilidade de domicílio. Dessarte, considerando a dinâmica do flagrante (desobediência à ordem de parada, evasão, ausência de porte de documento de identificação e reiteração delitiva), bem como o flagrante do tráfico ilícito de entorpecente materializada na conduta do paciente de guardar a droga em sua residência, caracterizado está o fragrante de crime permanente, mostrando-se prescindível o mandado judicial. IV - O feito em análise se alinha ao julgado proferido nos autos do HC 598.051/SP, da relatoria do Min. Rogerio Schietti da Cruz que orienta que "O ingresso regular em domicílio alheio, na linha de inúmeros precedentes dos Tribunais Superiores, depende, para sua validade e regularidade, da existência de fundadas razões (justa causa) que sinalizem para a possibilidade de mitigação do direito fundamental em questão. É dizer, apenas quando o contexto fático anterior à invasão permitir a conclusão acerca da ocorrência de crime no interior da residência - cuja urgência em sua cessação demande ação imediata - é que se mostra possível sacrificar o direito à inviolabilidade do domicílio" (HC 598.051/SP, Sexta Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, DJe 15/03/2021), é dizer: a desobediência à ordem de parada da autoridade e evasão, por vias públicas, por 15 km até a sua interceptação; a condição de foragido da Justiça Pública sem a devida identificação na abordagem; o cumprimento do dever legal de proteção da autoridade em diligenciar a correta e indispensável identificação do paciente são circunstâncias fáticas sinalizadoras do ingresso regular no domicílio, de onde iniciou a fuga, tanto que encontrada alta quantidade de droga de alto potencial ofensivo. V - É assente nesta Corte Superior que o agravo regimental deve trazer novos argumentos capazes de alterar o entendimento anteriormente firmado, sob pena de ser mantida a r. decisão vergastad a pelos próprios fundamentos. Precedentes. Agravo regimental desprovido. (AgRg no HC 656.042/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 25/05/2021, DJe 04/06/2021) (grifos acrescidos)
Nesse contexto, tem-se que as circunstâncias que antecederam ao ingresso no domicílio evidenciam, de modo satisfatório e objetivo, as fundadas razões que justificam a diligência e a prisão em flagrante.
Resta, assim, induvidosa a presença de razões mais do que suficientes para legitimar o ingresso policial, especialmente quando, ao final, a suspeita foi devidamente confirmada, com a apreensão do material que estava dentro da casa do Recorrente, em situação, portanto, manifestamente flagrancial.
Destarte, apesar do esforço argumentativo da Defesa, houveram elementos objetivos e racionais que justificaram o ingresso no referido local, motivo pelo qual são lícitos todos os elementos de informação obtidos por meio dessa medida, bem como todos os que deles decorreram.
Logo, rejeita-se a preliminar aventada, uma vez que restou comprovado nos autos que a diligência foi realizada em conformidade com o atual entendimento das Cortes Superiores, restando evidente as fundadas razões, não sendo possível, portanto, acolher o pleito defensivo.
No mérito, a Defesa requereu a desclassificação da conduta para o crime previsto no art. 28 da Lei de Drogas, o que não merece prosperar, já que dispõe o artigo 28, §2º, da Lei 11.343/2006, veja:
“Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
(…)
§2º. Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.”
(…)
Tomando por base tais premissas, extrai-se do conjunto probatório que o apelante não era usuário de drogas, mas se valia da mercancia das substâncias entorpecentes.
Da análise dos autos, verifica-se que a materialidade e a autoria delitivas restaram comprovadas mediante laudo definitivo da substância apreendida (286g), com princípio ativo da cocaína, conforme Laudo de Exame Preliminar (ID.93700482-p.18/19), Auto de exibição e apreensão de uma tesoura e dinheiro, além da substância (ID.93700482-p.10), acostados no Auto de Prisão em Flagrante (ID.93700482) e, de forma definitiva, pelo Laudo Pericial (ID.93700482-p.24), bem como pelos depoimentos colhidos.
Ademais, registre-se que embora, em juízo, não tenha admitido o tráfico, em sede policial, acompanhado de advogada, o apelante afirmou que havia droga em sua residência e ter adquirido 300g de cocaína “fiado” para vender, por necessidade de dinheiro, e que ainda não havia iniciado a venda nem comprado embalagens, bem como que pretendia comercializar cada grama por R$ 50,00, informando que a droga foi obtida de um desconhecido de Petrolina/PE e entregue por outro indivíduo, sendo essa a primeira vez que traficava, declarando ser usuário de maconha desde os 12 anos.
DECLARAÇÃO DE MAXUEL DUARTE DA SILVA EM SEDE POLICIAL (ID.93700482)
“[...] QUE neste ato está acompanhado da sua Advogada, Dra. Maria do Socorro Martins Saraiva, OAB/BA n° 20548; QUE nesta data estava retornando da casa da sua namorada, CRIS, que reside na Rua Airton Sena, nº não se recorda, no Bairro Penha, quando estava na rua, com um moto uber, e foi abordado por policiais militares; QUE neste momento nada foi encontrado com o interrogado, porém os policiais Ihe perguntaram se tinha drogas em sua casa, tendo o interrogado negado, porém logo depois acabou confirmando que tinha em sua casa, tendo o interrogado ido com os policiais até sua residência; QUE entraram na casa da sua avó sem permissão do interrogado, apesar do interrogado ter confirmado que tinha droga lá dentro; QUE comprou 300 gramas de cocaína "fiado" para vender e pagar ao fornecedor; QUE só pegou essa droga por estar precisando de dinheiro; QUE a droga estava em seu quarto; QUE não chegou a vender a droga; QUE o interrogado ainda iria comprar embalagens para embalar a droga; QUE iria vender cada uma grama por R$ 50,00 (cinquenta) reais; QUE pegou essa droga junto a um rapaz desconhecido de Petrolina/PE, tendo a droga sido entregue por outro rapaz desconhecido, que trouxe para Juazeiro/BA; QUE essa foi a primeira vez que pegou drogas para vender; QUE nunca foi preso; QUE é usuário de maconha desde seus 12 anos; QUE não possui filhos.[...]”
DECLARAÇÃO DE MAXUEL DUARTE DA SILVA EM JUÍZO (PJE MÍDIAS)
“[...] no dia que aconteceu isso, estava de uber com minha namorada, ai quando eu cheguei na minha casa, onde morava, eu estava pagando o moto e veio a comissão e me parou, em frente a minha casa, ai, quando foi ver, eles me abordaram e e não encontraram nada comigo, e, ai entrei para minha casa, eles estavam procurando coisa, porque lá, é um lugar de muito tráfico, eu não moro mais lá. Lá é um bairro muito perigoso, quase todas as ruas tem tráfico, é um bairro muito movimentado, ai, geralmente, fazem essa rotina de abordar alguém. No momento da abordagem, eu estava no moto uber na frente da minha casa e perguntou de onde estava vindo. Dormir lá na casa da minha namorada e vim par minha casa. Ai, quando estava entrando em casa, o policial me chamou de novo, ei volte aqui, ai eu voltei, eles falaram que encontraram uma droga assim, na rua, duas casas depois, e pediram para entrar na minha casa, não deixaria por causa de minha avó, que é doente, e ficou muito nervosa, o portão da minha casa é bem esculhambado, eles entraram e encontraram uma quantia pouca para meu uso mesmo, só 100 reais para consumo mesmo, e ai me levaram pedindo arma e me bateram e eu lá passando mal, eu nem vi a droga e me levaram para delegacia, não encontraram droga comigo e não dispensei droga alguma. Não disse que tinha droga em minha casa. Não relatei na delegacia que peguei droga a fiado. Não estava com esse tanto de droga. Eu já fui usuário. Nem sei como traficar. Só comprei 100 reais de cocaína, e a droga que foi encontrada em minha casa é para uso mesmo. Eles encontraram a droga na rua, assim, e eu estava de moto uber na frente de minha casa. O moreninho que colocou a sacola em minha cabeça e eu falando que eu não sabia de nada, eu estava um pouco bêbado. O que mais doeu foi as costelas, quando eu dormi na delegacia, dormi de lado. Nunca passei por isso, nem queria passar por isso, eu trabalho todo dia, sou pedreiro. Continuo solteiro. Me recordo no dia que meu pai colocou uma advogada, mas não falei com ela. Ali na delegacia eu estava embriagado e que tinha que ser minha a droga. [...]”
Dito tudo isso, é cediço que o crime de tráfico de drogas se trata de natureza permanente, consumando-se no momento em que praticado qualquer dos verbos nucleares descritos no artigo 33 da Lei 11.343/06, sendo, pois, um delito de ação múltipla.
Anote-se o entendimento do Superior Tribunal de Justiça sobre o assunto:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. TIPO CRIMINAL DE AÇÃO MÚLTIPLA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO DO ART. 28 OU 33, § 3º, AMBOS DA LEI N. 11.343/06. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO DELINEADO NOS AUTOS. INVIABILIDADE. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO STJ. I - Inicialmente, vale dizer que o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e, como tal, a prática de um dos verbos contidos no art. 33, caput, da Lei de Drogas, já é suficiente para a consumação da infração. II - O eg. Tribunal de origem declinou, de forma explícita, as razões - com base nas provas carreadas aos autos - pelas quais concluiu pela manutenção da condenação da ora agravante quanto ao delito de tráfico de drogas, bem como pela impossibilidade de desclassificação da conduta. Destacou-se, outrossim, que os policias afirmaram que "as Rés gritarem"marijuana"e presenciaram estas oferecerem, aos transeuntes, os doces confeccionados com maconha" (fl. 788), portanto, restando comprovado que a agravante e as corrés estavam na posse coletiva de material entorpecente, expondo-os à venda. III - Assim, não há que se falar em absolvição ou desclassificação, visto que o delito é tipo criminal de ação múltipla, o qual se consuma pela prática de qualquer um dos núcleos previstos no art. 33, da Lei n. 11.343/2006. IV - Na hipótese, entender de modo contrário ao estabelecido pelo eg. Tribunal a quo para absolver ou desclassificar a conduta da recorrente, como pretende a Defesa, demandaria, necessariamente, o revolvimento, no presente recurso, do material fático-probatório dos autos, inviável nesta instância. Agravo regimental desprovido”. (STJ - AgRg no AREsp: 2160831 RJ 2022/0203986-0, Data de Julgamento: 07/02/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/02/2023)(grifos nossos)
Apenas a fim de ratificar o todo quanto estampado, necessário esclarecer que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica no sentido de que a autoria e a materialidade delitivas podem ser confirmadas por meio de um conjunto de provas indiretas e convergentes. Nesse sentido:
“HABEAS CORPUS. IMPETRAÇÃO EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. UTILIZAÇÃO INDEVIDA DO REMÉDIO CONSTITUCIONAL. NÃO CONHECIMENTO. 1. A via eleita se revela inadequada para a insurgência contra o ato apontado como coator, pois o ordenamento jurídico prevê recurso específico para tal fim, circunstância que impede o seu formal conhecimento. Precedentes. 2. O alegado constrangimento ilegal será analisado para a verificação da eventual possibilidade de atuação ex officio, nos termos do artigo 654, § 2º, do Código de Processo Penal. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. FALTA DE PROVAS DA AUTORIA. NECESSIDADE DE REVOLVIMENTO APROFUNDADO DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ESTREITA DO MANDAMUS. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA DO ACÓRDÃO QUE MANTEVE A SENTENÇA CONDENATÓRIA. CONSTRANGIMENTO ILEGAL INEXISTENTE. 1. A alegada inocência do acusado é questão que demanda aprofundada análise do conjunto probatório produzido em juízo, providência vedada na via estreita do remédio constitucional, em razão do seu rito célere e desprovido de dilação probatória. 2. No processo penal brasileiro vigora o princípio do livre convencimento motivado, em que o julgador, desde que de forma fundamentada, pode decidir pela condenação, não cabendo na angusta via do habeas corpus o exame aprofundado de prova no intuito de reanalisar as razões e motivos pelos quais a instância ordinária formou convicção pela prolação de decisão repressiva em desfavor do paciente. 3. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 313998 RS 2015/0005644-0, Relator: Ministro JORGE MUSSI, Data de Julgamento: 19/03/2015, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/03/2015)
“PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. INADEQUAÇÃO. TORTURA. CARÊNCIA DE PROVAS PARA A CONDENAÇÃO. AUSÊNCIA DE EXAME DE CORPO DE DELITO DIRETO. CADÁVER DESAPARECIDO POR AÇÃO DOS RÉUS. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS ATESTADAS POR EXAMES PERICIAIS E TESTEMUNHOS. JUÍZO CONDENATÓRIO BASEADO EM PROVAS PRODUZIDAS NA FASE INQUISITORIAL E DURANTE A FORMAÇÃO DA CULPA. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. O habeas corpus não se presta para a apreciação de alegações que buscam a absolvição do paciente, por suposta carência de provas para a condenação, em virtude da necessidade de revolvimento do conjunto fático-probatório, o que é inviável na via eleita. 3. Caso existam elementos a indicarem a prática de ocultação de cadáver, ainda que não tenha havido denúncia quanto a tal crime, não se revela razoável exigir a localização do corpo da vítima, sendo possível reconhecer a prática de crime de tortura com esteio em outros elementos comprobatórios, já que tal vestígio material teria desaparecido em razão de conduta comissiva dos réus, o que não os poderá favorecer. Mais: como corpo delito deve ser entendido o conjunto de todos os vestígios materiais da infração penal, o que não se restringe ao cadáver da vítima. 4. Malgrado o exame de corpo de delito seja essencial quando o crime houver deixado vestígios, se estes desapareceram, a materialidade do crime poderá ser comprovada por outros meios de prova. Na hipótese, o decreto condenatório reconheceu a existência de depoimentos prestados por testemunhas presenciais das práticas delitivas e pela vítima Antônio, bem como de provas periciais, que seriam aptos a demonstrar não só a materialidade do crime no que se refere ao ofendido Ronaldo, mas, também, a participação de todos os pacientes na prática delitiva. Ademais, o desaparecimento do cadáver não implicou omissão quanto ao exame de corpo de delito, que restou realizado sobre os vestígios materiais deixados na cena do crime. 5. In casu, a vítima Antônio foi efetivamente submetida a exame de corpo de delito, que atestou a presença de lesões condizentes com o crime de tortura. Ainda, embora tenha sido ouvido pela autoridade policial, o retrocitado ofendido não prestou depoimento durante a instrução porque veio, em seguida, à óbito. 6. A teor do art. 155 do Código de Processo Penal, não se mostra admissível que a condenação do réu seja fundada exclusivamente em elementos de informação colhidos durante o inquérito e não submetidos ao crivo do contraditório e da ampla defesa, ressalvadas as provas cautelares e não repetíveis. Contudo, mister se faz reconhecer que tais provas, em atendimento ao princípio da livre persuasão motivada do juiz, desde que corroboradas por elementos de convicção produzidos na fase judicial, podem ser valoradas na formação do juízo condenatório. 7. Hipótese na qual a condenação baseou-se em elementos de informação colhidos no curso do inquérito, consistentes em provas periciais e testemunhos, que foram em sua maior parte reproduzidos em juízo, não havendo se falar em nulidade da sentença. 8. No sistema da persuasão racional ou do livre convencimento motivado adotado pela Constituição Federal (CF, art. 93, IX), inexiste hierarquia entre os elementos probatórios, não sendo possível afirmar que uma prova testemunhal ostente menor valor probante que a de outra espécie, já que o juiz formará sua convicção pela livre apreciação de todos os elementos de convicção alheados no curso da persecução penal (CPP, art. 155, caput). Demais disso, a convicção do julgador não foi fundada apenas em depoimentos prestados em juízo, pois os testemunhos foram corroborados por provas periciais realizadas na fase inquisitorial. 9. Writ não conhecido. (STJ - HC: 350906 RJ 2016/0061346-1, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 20/06/2017, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 28/06/2017)(grifou-se)
"Nos crimes praticados por organizações criminosas, é frequente o uso de provas indiretas e elementos circunstanciais, dada a dificuldade de obtenção de testemunhos presenciais. O conjunto probatório, quando harmônico e corroborado por diversos elementos, é suficiente para embasar a condenação" (HC 432.500/MG, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, 6ª Turma, DJe 21/06/2018). (grifou-se)
Ademais, importante ressaltar que a condição de usuário não afasta, por si só, a traficância.
Nessa linha de entendimento, a jurisprudência do STJ se posiciona, veja:
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE PARA USO PRÓPRIO . IMPOSSIBILIDADE. MATERIALIDADE E AUTORIA COMPROVADAS. COEXISTÊNCIA DA CONDIÇÃO DE USUÁRIO E TRAFICANTE. QUANTIDADE E NATUREZA DAS DROGAS APREENDIDAS E PETRECHOS . CONDUTA HABITUAL. REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO E DESPROVIDO . I. CASO EM EXAME1. Agravo interposto contra decisão que inadmitiu recurso especial em que o recorrente pretendia a desclassificação da condenação por tráfico de drogas (art. 33 da Lei nº 11 .343/2006) para o delito de porte de entorpecentes para consumo próprio (art. 28 da mesma lei).A defesa argumenta que a quantidade de drogas apreendidas era compatível com o uso pessoal. II . QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão central consiste em verificar se há elementos suficientes para a desclassificação do crime de tráfico de drogas para porte de droga para uso próprio, conforme o art. 28 da Lei nº 11.343/2006, considerando as circunstâncias do caso concreto, a quantidade de droga apreendida e as provas produzidas nos autos . III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O acórdão recorrido concluiu, com base nos depoimentos dos policiais e nas provas materiais, que o recorrente praticava o tráfico de drogas. Foram apreendidas na posse do réu quantidades significativas de entorpecentes, além de objetos típicos da traficância, como embalagens e balanças de precisão, circunstâncias que reforçam o comércio ilícito e afastam a tese de uso pessoal . 4. A defesa pretende a desclassificação do crime para o art. 28 da Lei de Drogas, mas essa revisão demanda reexame do conjunto fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial, conforme a Súmula nº 7 do STJ. 5 . A jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que a condição de usuário não é incompatível com a prática do tráfico de drogas, sendo possível a coexistência das duas situações, desde que devidamente comprovadas. 6. A condenação por tráfico de drogas está fundamentada em elementos concretos que demonstram a habitualidade do réu na prática ilícita, justificando a manutenção do enquadramento no art. 33 da Lei de Drogas .IV. AGRAVO CONHECIDO E RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO.
(STJ - AREsp: 2491916 RO 2023/0388030-7, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 27/11/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 06/12/2024)
Ainda, como se sabe, é relativa a presunção da condição de usuário definida pelo col. STF, por ocasião da edição do Tema 506, de sorte que, quando e se o caso, poderá ser afastada se presentes elementos indicativos da traficância, ressalva feita pela própria Corte Suprema, veja:
Tema 506 - Tipicidade do porte de droga para consumo pessoal.
Relator(a):
MIN. GILMAR MENDES
Leading Case:
RE 635659
Descrição:
Recurso extraordinário, em que se discute, à luz do art. 5º, X, da Constituição Federal, a compatibilidade, ou não, do art. 28 da Lei 11.343/2006, que tipifica o porte de drogas para consumo pessoal, com os princípios constitucionais da intimidade e da vida privada.
Tese:
1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);
2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;
3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;
4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;
5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes; 6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários; 7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio; 8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário.
Assim, estão presentes elementos que indicam o intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga quase 300g de cocaína e as circunstâncias da apreensão.
O Ministério Público requer o afastamento da benesse prevista no § 4º da Lei 11.343/06, redimensionando a pena base fixada para acima do mínimo legal, bem como aplicação de um regime prisional mais severo (fechado), e não substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito.
A acusação sustenta que a quantidade e a natureza da substância apreendida — 286 g de cocaína, droga de elevado poder viciante e intenso potencial lesivo à saúde pública — impõem a valoração negativa desses vetores, bem como a forma como o entorpecente foi encontrado, dividido em dois invólucros plásticos e acompanhado de tesoura e tubo de linha preta, típicos apetrechos utilizados para o fracionamento e a embalagem da droga, evidenciando a organização e maior capacidade de difusão do tráfico.
Nesse contexto, para a concessão da causa de redução de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, exige-se que o acusado preencha alguns requisitos de caráter pessoal, veja:
Art. 33. [...]
§ 4º. Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa.
Assim, da leitura da norma, extrai-se que para a incidência do referido redutor é necessário o preenchimento dos requisitos legais:
a) o agente seja primário;
b) com bons antecedentes;
c) não se dedique às atividades delituosas; e
d) não integre organização criminosa.
Da análise dos autos, verifica-se que o Juízo primevo ao decidir sobre a concessão da minorante, ID.93701060, entendeu que o réu é primário e, aplicou a causa de diminuição de pena do §4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, em 2/3 (dois terços).
Dessa forma, do cotejo dos autos, a pena-base foi fixada em 5 (cinco) anos de reclusão, dentro do mínimo legal, sem a incidência de atenuantes, agravantes, ou causas de aumento. Aplicou-se a diminuição do § 4º do art. 33 da Lei de Tóxicos, em 2/3, reduzindo a pena para 01(um) ano e 08(oito) meses de reclusão, tornando essa em definitiva, veja-se:
“[...] Em arremate, tenho entendido que a redutora prevista no art. 33, §4º, da Lei de Drogas é inaplicável aos casos de agentes que se dedicam a atividades criminosas.
Reza o §4º do art. 33 da Lei 11.313/06 que: "Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."
O Superior Tribunal de Justiça, no REsp 1.977.027/PR (TEMA 1.139 do STJ), julgado segundo o rito dos recursos repetitivos, firmou a seguinte tese:
“É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06”, em acórdão assim ementado:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. PENAL E PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, § 4.º, DA LEI N. 11.343/06. INQUÉRITO E AÇÕES PENAIS EM CURSO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. PRECEDENTES. RECURSO ESPECIAL PROVIDO, COM FIXAÇÃO DE TESE REPETITIVA.
1. A aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 constitui direito subjetivo do Acusado, caso presentes os requisitos legais, não sendo possível obstar sua aplicação com base em considerações subjetivas do juiz. É vedado ao magistrado instituir outros requisitos além daqueles expressamente previstos em lei para a sua incidência, bem como deixar de aplicá-la se presentes os requisitos legais.
2. A tarefa do juiz, ao analisar a aplicação da referida redução da pena, consiste em verificar a presença dos requisitos legais, quais sejam: primariedade, bons antecedentes, ausência de dedicação a atividades criminosas e de integração a organização criminosa. A presente discussão consiste em examinar se, na análise destes requisitos, podem ser considerados inquéritos e ações penais ainda em curso.
3. Diversamente das decisões cautelares, que se satisfazem com a afirmação de simples indícios, os comandos legais referentes à aplicação da pena exigem a afirmação peremptória de fatos, e não a mera expectativa ou suspeita de sua existência. Por isso, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça tem rechaçado o emprego de inquéritos e ações penais em curso na formulação da dosimetria da pena, tendo em vista a indefinição que os caracteriza.
4. Por expressa previsão inserta no art. 5.º, inciso LVII, da Constituição Federal, a afirmação peremptória de que um fato criminoso ocorreu e é imputável a determinado autor, para fins técnico-penais, somente é possível quando houver o trânsito em julgado da sentença penal condenatória. Até que se alcance este marco processual, escolhido de maneira soberana e inequívoca pelo Constituinte originário, a culpa penal, ou seja, a responsabilidade penal do indivíduo, permanece em estado de litígio, não oferecendo a segurança necessária para ser empregada como elemento na dosimetria da pena.
5. Todos os requisitos da minorante do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 demandam uma afirmação peremptória acerca de fatos, não se prestando a existência de inquéritos e ações penais em curso a subsidiar validamente a análise de nenhum deles.
6. Para análise do requisito da primariedade, é necessário examinar a existência de prévia condenação penal com trânsito em julgado anterior ao fato, conforme a dicção do art. 63 do Código Penal. Já a análise do requisito dos bons antecedentes, embora também exija condenação penal com trânsito em julgado, abrange a situação dos indivíduos tecnicamente primários. Quanto à dedicação a atividades criminosas ou o pertencimento a organização criminosa, a existência de inquéritos e ações penais em curso indica apenas que há investigação ou acusação pendente de análise definitiva e cujo resultado é incerto, não sendo possível presumir que essa suspeita ou acusação ainda em discussão irá se confirmar, motivo pelo qual não pode obstar a aplicação da minorante.
7. Não se pode ignorar que a utilização ilegítima de inquéritos e processos sem resultado definitivo resulta em provimento de difícil reversão. No caso de posterior arquivamento, absolvição, deferimento de institutos despenalizadores, anulação, no âmbito dos referidos feitos, a Defesa teria que percorrer as instâncias do Judiciário ajuizando meios de impugnação autônomos para buscar a incidência do redutor, uma correção com sensível impacto na pena final e cujo tempo necessário à sua efetivação causaria prejuízos sobretudo àqueles mais vulneráveis.
8. A interpretação ora conferida ao art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06 não confunde os conceitos de antecedentes, reincidência e dedicação a atividades criminosas. Ao contrário das duas primeiras, que exigem a existência de condenação penal definitiva, a última pode ser comprovada pelo Estado-acusador por qualquer elemento de prova idôneo, tais como escutas telefônicas, relatórios de monitoramento de atividades criminosas, documentos que comprovem contatos delitivos duradouros ou qualquer outra prova demonstrativa da dedicação habitual ao crime. O que não se pode é inferir a dedicação ao crime a partir de simples registros de inquéritos e ações penais cujo deslinde é incerto.
9. Não há falar em ofensa aos princípios da individualização da pena ou da igualdade material, pois o texto constitucional, ao ordenar que ninguém pode ser considerado culpado antes do trânsito em julgado da sentença penal condenatória, vedou que a existência de acusação pendente de análise definitiva fosse utilizada como critério de diferenciação para fins penalógicos.
10. Não se deve confundir a vedação à proteção insuficiente com uma complacência diante da atuação insuficiente dos órgãos de persecução penal. É certo que não podem ser criados obstáculos injustificáveis à atuação do Estado na defesa dos bens jurídicos cuja proteção lhe é confiada, todavia isso não legitima a dispensa do cumprimento dos ônus processuais pelos órgãos de persecução penal, não autoriza a atuação fora da legalidade e não ampara a vulneração de garantias fundamentais. Se o Estado-acusador não foi capaz de produzir provas concretas contra o Réu acerca de sua dedicação a atividades criminosas, não pode ele pretender que, ao final, esta gravosa circunstância seja presumida a partir de registros de acusações sub judice.
11. É igualmente equivocada a tentativa de se invocar uma "análise de contexto" para afastar o vício epistemológico existente na adoção de conclusões definitivas sobre fatos a partir da existência de processos sem resultado definitivo. Se outros elementos dos autos são capazes de demonstrar a dedicação a atividades criminosas, não há que se recorrer a inquéritos e ações penais em curso, portanto este argumento seria inadequado. Porém, se surge a necessidade de se invocar inquéritos e ações penais em curso na tentativa de demonstrar a dedicação criminosa, é porque os demais elementos de prova são insuficientes, sendo necessário formular a ilação de que o Acusado "não é tão inocente assim", o que não se admite em nosso ordenamento jurídico. Em síntese, a ilicitude do fundamento, que decorre do raciocínio presuntivo contra o Réu que ele encerra, não se altera em face de outros elementos dos autos.
12. Para os fins do art. 927, inciso III, c.c. o art. 1.039 e seguintes, do Código de Processo Civil, resolve-se a controvérsia repetitiva com a afirmação da tese: "É vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". A fim de manter íntegra e coerente a jurisprudência desta Corte, nos termos do art. 926, c.c. o art. 927, § 4.º, do Código de Processo Civil/2015, fica expressamente superada a anterior orientação jurisprudencial da Terceira Seção deste Tribunal que havia sido consolidada no ERESP n. 1.431.091/SP (DJe 01/02/2017).
13. Recurso especial provido. (REsp n. 1.977.027/PR, relatora Ministra Laurita Vaz, Terceira Seção, julgado em 10/8/2022, DJe de 18/8/2022.)
Deste modo, cuidando-se de alteração jurisprudencial em sede de Recursos repetitivos e tendo em vista que não consta nenhuma condenação anterior em desfavor do acusado, imperiosa a incidência da minorante.
Assim, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE A DENÚNCIA para condenar Maxuel Duarte da Silva pelo delito do art. 33, §4º da Lei 11.343/2006.
Atento às diretrizes dos artigos 59 e 68 do CP, sem esquecer do art. 42 da Lei 11.343/2006, passo à individualização da pena pelo tráfico privilegiado:
O réu é tecnicamente primário. A culpabilidade não exaspera ao ordinário. Nada a valorar quanto a conduta social, senão aquela já punida pelo tipo. Sem elementos para valoração da personalidade. O motivo do delito foi peculiar à espécie. No tocante às circunstâncias típicas ao delito. O crime não acarretou consequências concretas. Não há o que se aferir quanto ao comportamento da vítima, já que o sujeito passivo é a sociedade.
Sopesando as circunstâncias judiciais, todas favoráveis, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão. Sem atenuantes ou Agravantes. Presente a causa de diminuição do §4º art. 33 da Lei 11343/2006, procedo com a redução de 2/3 da pena provisória, chegando-se a uma reprimenda DEFINITIVA de 01(um) ano e 08(oito) meses de reclusão.
No que tange à pena de multa, fixo a quantia de 167 (cento e sessenta e sete) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época dos fatos (art. 49, §1º, CP).
REGIME INICIAL
Determino, para o réu, o regime ABERTO como o inicial de cumprimento da reprimenda, em razão da quantidade da pena e das circunstâncias judiciais favoráveis (art. 59, III, c/c o art. 33, §2º, alínea c, ambos do CP).
Pelo quantum da pena irrogada, é incabível substituição por multa (art. 44, § 2º, CP).
Por outro lado, o condenado faz jus à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, pois atende aos requisitos objetivos e subjetivos exigidos pelo art. 44 do Código Penal para a concessão do benefício. As circunstâncias judiciais do art. 59, aliadas a não reincidência e à quantidade de pena imposta demonstram ser a substituição suficiente para a prevenção e repressão do delito.
Assim, em respeito aos arts. 44, 46, 47 e 55 do Código Penal, CONVERTO AS PENAS PRIVATIVAS DE LIBERDADE EM DUAS PENAS RESTRITIVAS DE DIREITOS, nas modalidades previstas no art. 43, IV e III do Código Penal, ou seja, prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, por um período igual ao da pena privativa de liberdade aplicada, em entidade a ser designada pela execução; bem como a limitação de final de semana na forma indicada pelo Juízo da execução.
Concedo ao acusado o direito de apelar em liberdade, estando solto e não sendo presentes os requisitos da prisão cautelar. [...]”
Dos autos, verifica-se a gravidade concreta da conduta, quando apreendeu-se a quantidade de droga (286g de cocaína), o modo de acondicionamento (porções plásticas), a presença de apetrechos típicos do tráfico (tesoura, tubo de linha) e dinheiro em espécie, além do local dos fatos ser conhecido ponto de tráfico, o que evidencia a dedicação habitual, afastando a ideia de fato isolado — circunstâncias que demonstram, de forma concreta, a ausência do requisito da não dedicação ao crime, que se mostra não atendido.
Nesse cenário, a exclusão da minorante, caso mantida, acarreta inevitavelmente a revisão do quantum definitivo da pena e, por consequência, do regime inicial correspondente.
Assim, afastada a diminuição, a pena definitiva passa a ser 5 (cinco) anos de reclusão, com eventual ajuste para execução em regime semiaberto, cumulada ao pagamento da pena pecuniária de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato, em observância aos princípios da proporcionalidade e da adequação do regime à pena fixada e às circunstâncias do delito.
De tal maneira que a substituição por restritivas de direitos, é inviável por óbice objetivo do art. 44, inciso I, do CP (pena superior a 4 anos).
CP
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
Ainda, no que tange ao prequestionamento, salienta-se que não ocorreu ofensa aos dispositivos de lei invocados, de sorte que o posicionamento constante deste Acórdão representa a interpretação feita pela Colenda Turma Julgadora quanto à matéria posta em discussão, revelando-se na forma de seu convencimento, pelo que não se deve cogitar negativa de vigência a tais dispositivos.
Afigura-se, portanto, desnecessária a abordagem pelo órgão julgador de todas as matérias debatidas ou dispositivos legais suscitados pelas partes, mesmo diante do prequestionamento.
Por fim, no tocante ao pedido de manifestação acerca dos dispositivos legais mencionados para fins de prequestionamento, verifica-se ter sido suficientemente discutida e analisada, no Acórdão, toda matéria recursal levantada.
CONCLUSÃO
Diante do quanto exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do Recurso interposto pela DEFESA, e pelo CONHECIMENTO e PROVIMENTO PARCIAL do Recurso interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, para excluir o benefício do tráfico privilegiado, redimensionando a pena privativa de liberdade para 05 (cinco) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial semiaberto, cumulada ao pagamento da pena pecuniária de 500 (quinhentos) dias-multa, à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato.
Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento.
Desembargador Julio Cezar Lemos Travessa
RELATOR