PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8071631-13.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: EMMANOEL CABRAL VELLSO |
| Advogado(s): LEONARDO DOS SANTOS MENEZES, EMMANOEL CABRAL VELOSO FILHO |
| IMPETRADO: SECRETARIO DE ADMINISTRAÇAO DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR APOSENTADO. GRATIFICAÇÃO POR CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO (GCET) 45%. REALINHAMENTO DE PROVENTOS. GRATUIDADE DE JUSTIÇA. DECADÊNCIA E PRESCRIÇÃO. INEXISTÊNCIA DE LITISPENDÊNCIA COM MANDADO DE SEGURANÇA COLETIVO. AUSÊNCIA DE PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA DA PERCEPÇÃO DE PROVENTOS EQUIPARADOS AO POSTO DE CABO PM. SEGURANÇA DENEGADA.
I. CASO EM EXAME
Mandado de segurança impetrado por policial militar aposentado com o objetivo de obter o realinhamento da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho (GCET) aos seus proventos de inatividade, no percentual de 45%. O Estado da Bahia apresentou impugnação à gratuidade de justiça, bem como arguiu preliminares de decadência, prescrição, litispendência em razão de mandado de segurança coletivo e inadequação da via eleita por ausência de prova pré-constituída.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há cinco questões em discussão: (i) verificar se é devida a concessão da gratuidade de justiça ao impetrante; (ii) definir se incide decadência para impetração do mandado de segurança diante de alegada omissão administrativa; (iii) estabelecer se há prescrição do fundo de direito em obrigação de trato sucessivo; (iv) examinar a existência de litispendência com mandado de segurança coletivo anteriormente impetrado; e (v) averiguar a existência de prova pré-constituída apta a demonstrar o direito líquido e certo alegado.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A concessão da gratuidade de justiça deve ser mantida, pois o Estado da Bahia não apresentou elementos concretos capazes de afastar a presunção de hipossuficiência financeira prevista no art. 99, § 3º do CPC, baseando sua impugnação apenas em presunções sem prova efetiva.
A decadência não se opera no caso, uma vez que a conduta administrativa impugnada é omissiva e continuada, o que caracteriza obrigação de trato sucessivo, nos termos da jurisprudência consolidada do STJ (AgInt no RMS 42.582/CE e AgInt no REsp 1.699.545/CE).
A prescrição do fundo de direito também não incide, pois não houve negativa expressa da Administração quanto ao direito pleiteado, sendo atingidas apenas as parcelas vencidas no quinquênio anterior à propositura da ação, conforme Súmula 85 do STJ.
Não há litispendência entre o mandado de segurança individual e o coletivo, nos termos do art. 22, § 1º, da Lei nº 12.016/2009. Ademais, inexiste prova de que o impetrante integre a associação autora do mandado de segurança coletivo ou tenha aderido àquela impetração.
A ausência do Boletim Geral Ostensivo (BGO), documento essencial para comprovar o exercício de função que justifique o recebimento da GCET no percentual de 45%, inviabiliza o exame do mérito da impetração. O mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito alegado, não admitindo dilação probatória, conforme entendimento reiterado do STJ (AgInt no MS 24.840/DF e AgInt no RMS 57.352/AM).
IV. DISPOSITIVO E TESE
Segurança denegada.
Tese de julgamento:
A gratuidade de justiça deve ser concedida quando ausente prova inequívoca da capacidade financeira do impetrante, conforme presunção do art. 99, § 3º, do CPC.
Não se configura decadência em mandado de segurança quando a conduta da Administração Pública é omissiva e de trato sucessivo.
A prescrição, nas obrigações de trato sucessivo sem negativa do direito pela Administração, alcança apenas as parcelas anteriores aos cinco anos que precedem a impetração, conforme Súmula 85 do STJ.
A existência de mandado de segurança coletivo não impede a impetração individual, salvo opção expressa do interessado.
A ausência de prova pré-constituída do direito alegado inviabiliza a concessão da segurança em mandado de segurança.
Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 99, § 3º; Lei nº 12.016/2009, art. 22, § 1º.
Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt no RMS 42.582/CE, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 29.10.2020; STJ, AgInt no REsp 1.699.545/CE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJe 01.10.2020; STJ, AgInt no MS 24.840/DF, Rel. Min. Gurgel de Faria, DJe 27.03.2020; STJ, AgInt no RMS 57.352/AM, Rel. Min. Sérgio Kukina, DJe 26.02.2019; STJ, EDcl na ExeMS 7.385/DF, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJe 17.03.2009.
De logo, refuta-se a impugnação ao pedido de gratuidade de justiça, suscitada pelo Estado da Bahia em sua peça de bloqueio.
Com efeito, inexistem nos autos elementos aptos a infirmar a presunção de precariedade financeira estabelecida no art. 99, § 3º do CPC. Aliás, o ente estatal não logrou se desvencilhar do ônus de demonstrar a capacidade financeira doa autor, lastreando a sua impugnação em mera conjectura despida de suporte probatório.
Assim, afasta-se a impugnação à assistência judiciária gratuita.
Tocante a preliminar de decadência, esta deve ser rechaçada uma vez que a conduta combatida, além de omissiva, revela-se continuada.
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA. SUPRESSÃO DE VALOR. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PRESTAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. SÚMULA 85 DO STJ.
1. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual, nos casos de obrigação de trato sucessivo, o prazo para ajuizamento da ação mandamental renova-se mês a mês, não havendo falar em decadência do direito à impetração do mandado de segurança.
2. É também pacífica a orientação jurisprudencial de que, em demanda concernente ao direito a gratificação instituída por lei, não negado expressamente pela Administração, a prescrição não alcança o fundo de direito, mas somente as parcelas anteriores ao quinquênio pretérito à propositura da ação, conforme orientação fixada pela Súmula 85/STJ. Precedentes.
3. Agravo a que se nega provimento.”
(AgInt no RMS 42.582/CE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/10/2020, DJe 29/10/2020)
“PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. POLICIAL MILITAR. RESERVA REMUNERADA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO CONCEDIDO ANTES DO ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003. VANTAGENS CONCEDIDAS EM CARÁTER GERAL AOS SERVIDORES DA ATIVA. EXTENSÃO AOS INATIVOS. DECADÊNCIA NÃO CONSUMADA. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO CEARÁ DESPROVIDO.
1. O acórdão recorrido adotou entendimento pacificado nesta Corte, segundo a qual, nas relações de trato sucessivo, não se opera a decadência para impetração do mandado de segurança nos casos em que se busca corrigir ato omissivo da Administração, que deixa de observar o princípio constitucional da paridade (AgInt no REsp.
1.723.736/CE, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 20.8.2018).
2. Agravo Interno do ESTADO DO CEARÁ desprovido.”
(AgInt no REsp 1699545/CE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020)
Também não merece prosperar a preliminar de prescrição de fundo de direito, uma vez que a obrigação pleiteada em juízo é de trato sucessivo, cujas prestações se renovam mês a mês, de modo que a prescrição ocorre de forma independente, incidindo à hipótese a Súmula nº 85 do STJ.
“STJ. Súmula 85.
Relação Jurídica de Trato Sucessivo - Fazenda Pública Devedora - Prescrição
Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública
figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.”
No que tange à questão prejudicial arguida pelo Estado da Bahia, voltada a intimação do impetrante para renunciar aos efeitos de eventual Acórdão favorável do Mandado de Segurança Coletivo nº 8036675-10.2020.0000, resta patente o equívoco da tese.
Efetivamente, não há prova de que o impetrante integre a ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESTADO DA BAHIA - AFPEB, autora do indigitado mandado de segurança coletivo, ou ainda que tenha sido cientificado da impetração coletiva.
Para mais, segundo disciplina do art. 22, § 1º da Lei nº 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança), não se admite litispendência entre mandado de segurança individual e coletivo, razão porque, repita-se, a impetração por órgão de classe não impede o ajuizamento do writ unipessoal, sendo dos autores a opção pela desistência. Observe-se os precedentes.
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E AGRAVO REGIMENTAL. INTERPOSIÇÃO SUCESSIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA SINGULARIDADE RECURSAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. EXECUÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXISTÊNCIA DE COISA JULGADA EM MANDADOS DE SEGURANÇA COLETIVO E INDIVIDUAIS. OPÇÃO DOS EXEQUENTES.
1. A apresentação sucessiva de embargos de declaração e agravo regimental afronta o princípio da singularidade recursal, segundo o qual para cada decisão a ser impugnada, há um recurso próprio e adequado previsto no ordenamento jurídico. Assim, opera-se a preclusão consumativa do recurso protocolado posteriormente.
2. Em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal, os declaratórios opostos com o objetivo de obter a reconsideração de provimento atacado devem ser recebidos como agravo regimental.
3. Tendo os impetrantes alcançado o mesmo direito em sede de mandados de segurança coletivo e individuais, mostra-se razoável a decisão que lhes confere o direito de optarem pelo prosseguimento da execução nestes autos, com a consequente desistência das execuções individuais, em razão do princípio da integral liberdade de adesão ou não ao processo coletivo.
4. Embargos declaratórios recebidos como agravo regimental a que se nega provimento. Prejudicado o agravo regimental protocolizado posteriormente.
(EDcl na ExeMS 7.385/DF, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/02/2009, DJe 17/03/2009) – Destacamos.
Quanto a preliminar de inadequação da via eleita por ausência de prova pré-constituída, esta se confunde como mérito devendo ser com este apreciada.
No caso em apreço, o Impetrante alegou haver sido transferido para a reserva remunerada ocupando o posto de Soldado PM e, postula o realinhamento da GCET (Gratificação por Condições Especiais de Trabalho) aos proventos de aposentadoria, no percentual estipulado pela Lei 7.990/01, ora, 45%.
Contudo, analisando os autos, verifica-se não haver prova de que o impetrante foi colocado na reserva remunerada com proventos equivalentes ao posto imediatamente superior, qual seja, Cabo PM, destacadamente pela ausência do respectivo BGO, documento indispensável para viabilizar a pretensão.
A ausência do referido documento impede o exame do mérito da impetração, sendo este imprescindível para demonstrar que o militar efetivamente atuou na condição que enseja o recebimento da GCET no percentual de 45%, logo, inexiste nos autos prova pré-constituída do alegado direito, nos termos exigidos pela lei.
Nesse viés, o STJ no julgamento do AgInt no MS 24.840/DF firmou entendimento no sentido de que o mandado de segurança exige prova pré-constituída do direito líquido e certo, não admitindo dilação probatória. Veja-se.
PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO LÍQUIDO E CERTO. PROVA PRÉ-CONSTITUÍDA. AUSÊNCIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. 1. A ação mandamental não admite dilação probatória, exigindo prova pré-constituída apta a demonstrar, de plano, o direito alegado. 2. Hipótese em que a parte impetrante não logrou demonstrar, mediante prova pré-constituída, como a "ampliação do objeto originalmente licitado e contratado", ato reputado coator, teria violado direito de sua titularidade, a amparar a concessão do writ. 3. Como assinala o Parquet, "os impetrantes não lograram demonstrar direito líquido e certo à declaração de nulidade do Segundo Termo Aditivo ao Contrato de Arrendamento CT nº 029/2012, por meio de prova pré-constituída, nada obstando que busquem a tutela de seu direito por outros meios judiciais." 4. Agravo interno desprovido. (STJ - AgInt no MS: 24840 DF 2018/0337447-0, Relator: Ministro GURGEL DE FARIA, Data de Julgamento: 11/03/2020, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 27/03/2020)
Ademais, o STJ entende que na ausência de prova pré-constituída, deve o impetrante buscar a satisfação de sua pretensão pela via ordinária, onde há a possibilidade de dilação probatória.
TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ART. 489 DO CPC/2015. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. ICMS. MARGEM DE VALOR AGREGADO. COMPOSIÇÃO DO PREÇO ESTIMADO. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. PRECEDENTES. 1. Não há falar em nulidade da decisão proferida, por ofensa ao art. 489, § 1º, do CPC/2015, quando o julgador decidiu de forma fundamentada, identificando de forma clara e objetiva as teses adotadas e, ainda, amparado em precedentes que se ajustam ao caso concreto. 2. O mandado de segurança exige a prova pré-constituída do direito alegado, por ser rito incompatível com a existência de dilação probatória. A propósito: AgInt no MS 24.517/DF, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Corte Especial, DJe 21/11/2018. 3. No caso, negou-se provimento ao presente recurso ordinário diante da ausência de prova pré-constituída do direito, a saber, da alegada dessintonia entre os índices adotados como margem de valor agregado pelo Estado do Amazonas (Resolução 29/2016 - SEFAZ) e a realidade do mercado. 4. Nas hipóteses em que se questiona a definição da Margem de Valor Agregado, a Primeira Turma deste STJ vem ressalvando essa discussão para as vias ordinárias ante a necessidade de dilação probatória. Nesse sentido: AgInt nos EDcl no RMS 45.202/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 13/06/2018; e RMS 43.781/RJ, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 22/05/2014. 5. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no RMS: 57352 AM 2018/0101039-6, Relator: Ministro SÉRGIO KUKINA, Data de Julgamento: 21/02/2019, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/02/2019).
Desta forma, diante da ausência do BGO, documento indispensável para exame do mérito da impetração, impossível o reconhecimento do direito ao recebimento da GCET no percentual de 45%.
Pelo exposto, o voto é no sentido de refutar a impugnação à gratuidade de justiça, rejeitar as preliminares de decadência, prescrição e litispendência, e, no mérito, denegar a segurança, por ausência de direito líquido e certo da Impetrante.
Sala de Sessões, documento datado e assinado eletronicamente.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Relator
EA/05