PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. MANDADO DE SEGURANÇA. LICITAÇÃO. CONSTRUÇÃO DE OBRAS. CONTRATO ADMINISTRATIVO. PERCENTUAL DE 5% A TÍTULO DE ISS, INFORMADO NA PROPOSTA E ACEITO PELO CONTRATANTE. BDI – BENEFÍCIOS E DESPESAS INDIRETAS. RETENÇÃO DE ISS. ALTERAÇÃO UNILATERAL DO CONTRATO, SOB ALEGAÇÃO DE DESCONFORMIDADE DA ALÍQUOTA, VERIFICADA PELO TCE. IMPOSSIBILIDADE. DESEQUILÍBRIO ECONÔMICO DO CONTRATO. AUSÊNCIA DE CONCORDÂNCIA. RECURSO ADMINISTRATIVO INTERPOSTO PELO APELANTE, NÃO CONHECIDO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 58 E 65 DA LEI Nº 8.666/93. SENTENÇA REFORMADA. RECURSO PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação nº 8007078-90.2020.8.05.0001, em que figuram como Apelante QG CONSTRUCOES E ENGENHARIA LTDA e Apelado ESTADO DA BAHIA e OUTRO.

Acordam os Desembargadores componentes da Turma Julgadora da Quarta Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade,em DAR PROVIMENTO ao apelo, nos termos do voto da Relatora.

Sala de Sessões,             de                                de 2022.

Des(a). Presidente

Desa. Cynthia Maria Pina Resende

Relatora

Procurador(a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 QUARTA CÂMARA CÍVEL

Dado provimento, reformada a sentença para conceder a segurança por unanimidade. Presente, virtualmente, o Bel. Leonardo de Souza Reis.

Salvador, 13 de Setembro de 2022.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Trata-se de recurso de apelação interposto por QG CONSTRUCOES E ENGENHARIA LTDA, face a sentença proferida nos autos do Mandado de Segurança nº 8007078-90.2020.8.05.0001, nos seguintes termos:

“(...)

Ex positis, denego a segurança, uma vez que não foi verificado direito líquido e certo em favor da parte impetrante, com base nos documentos colacionados e motivos de fato e de direito constantes nessa peça processual.

Custas pela parte impetrante, em virtude da ausência do benefício da gratuidade da justiça.

Sem honorários, consoante sedimentado entendimento sumulado dos Tribunais Superiores, agora positivado no art. 25 da Lei Federal n. 12.016/09.”

Sustenta que foi vencedora em procedimento licitatório, realizado pelo CONDER, sendo contratado pelo menor preço global, fato esse, que culminou na confecção dos contratos 016/17 e 017/17, para a execução das obras de construção de Policlínica Tipo II-A, nos municípios de Santo Antônio de Jesus, Valença e Alagoinhas, já concluídas.

Alega que a parte acionada alterou unilateralmente o percentual de pagamentos referentes aos Benefícios e Despesas Indiretas – BDI, diante de uma orientação do TCE, minorando a percentagem acordada, repassando valor inferior ao acordado entre as partes.

Defende que o juiz de piso não observou que a redução do BDI diminui o valor da fatura, e, consequentemente, o valor total recebido pelo apelante, o que afeta o equilíbrio econômico-financeiro da relação contratual referida.

Aduz que o Edital e Contrato entabulado entre as partes não estabelecem nenhuma relevância para o BDI calculado, onde o ISS apontado pela apelante integra a fórmula, pois consideram a taxa de BDI adotada no orçamento base da licitação, inclusive para fins de remuneração de serviços novos, incluídos por meio de aditivos.

Pontua que o reajustamento de preço só pode ocorrer nas hipóteses previstas na cláusula 47 das condições gerais e que a cláusula 45 prevê que a alteração de impostos só pode ocorrer no período de trinta dias da apresentação da proposta.

Esclarece que não há que se falar em enriquecimento sem causa da impetrante em receber a integralidade do valor que compõe o “BDI ADOTADO”, pois ele constou nos editais dos dois certames, foi consagrado nos contratos 016/17 e 017/17, e o percentual, estabelecido em ambos os casos, é inferior ao limite imposto pelo TCU, e, portanto, respeita o equilíbrio econômico financeiro nas duas relações contratuais.

Destaca que a Lei de Licitações autoriza a alteração contratual unilateral pela Administração, mas só será admitida quando houve modificação do projeto e/ou quando houve modificação no valor contratual, consoante inteligência do art. 65, I, a, b.

Informa que o legislador permite a revisão da cláusula econômica financeira quando qualquer tributo ou encargo é criado, alterado ou extinto após a data da apresentação da proposta, ou, até mesmo, quando houver diminuição do valor de mercado dos preços ou insumos básicos utilizados no contrato, entretanto, tal modificação depende da anuência das partes envolvidas, é o que se vê no art. art. 143, II, “e”, c/c § 5º, da Lei do Estado da Bahia 9.433/2005, pugnando pelo provimento do recurso.

Custas recolhidas, id 30070664 e 30070665.

Contrarrazões apresentadas, id 30070668 e 30070671.

Processo distribuído a Quarta Câmara Cível, cabendo-me, por prevenção, a relatoria.

Com vistas, a Procuradoria de Justiça opinou pela não intervenção no feito, id 30879083.

É o relatório, nos termos do art. 931 do CPC c/c art.162, XXIV, do Regimento Interno desta Corte.

Inclua-se em pauta para julgamento.

Salvador, 19 de julho de 2022.

Desa. Cynthia Maria Pina Resende

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Quarta Câmara Cível 

Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso intentado.

Busca a parte apelante a concessão da segurança para decretar a nulidade da decisão que indeferiu o pedido de pagamento das diferenças do BDI nos processos PGE 2018366432 e PGE 2017391452.

É cediço que a via mandamental tem cabimento na tutela de direito líquido e certo, desde que não amparado por habeas corpus ou habeas data, sempre que por ilegalidade ou abuso de poder qualquer autoridade investida na função pública viole direito do impetrante (art. 5º, LXIX, da CF c/c art. 1º, da Lei n. 12.016/2009).

Assim, para que a pretensão seja abrigada pelo remédio constitucional, reputa-se imprescindível que a peça inaugural venha acompanhada de provas pré-constituídas e incontroversas acerca da ofensa ao direito líquido e certo amparado pela Lei, bem como do próprio ato coator impugnado.

Sobre do tema, ensinam Hely Lopes Meirelles, Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes:

O direito invocado, para ser amparável por mandado de segurança, há de vir expresso em norma legal e trazer em si todos os requisitos e condições de sua aplicação ao impetrante: se sua existência for duvidosa, se sua extensão ainda não tiver sido delimitada, se seu exercício de depender de situações e fatos ainda indeterminados, não rende ensejo à segurança, embora possa ser defendido por outros meios judiciais.(MEIRELES, Hely Lopes. Mandado de Segurança. 27ª Ed. Atualizada por Arnold Wald e Gilmar Ferreira Mendes. São Paulo: Malheiros, 2004, p.140).

Extrai-se dos autos que a apelante participou de processo licitatório para contratação de obras civis, id 30070559, sendo vencedora no certame, em virtude do menor preço global, tendo sido as obras já concluídas, conforme termo de recebimento definitivo de obras e serviços, id 30070561.

Alega a parte apelante que não houve alteração do objeto, mas sim e tão somente da despesa indireta relativa ao ISS que compõe o BDI, e que, portanto, reflete no lucro da parte autora, acarretando substancial e indevida alteração no equilíbrio econômico-financeiro do contrato.

A Constituição estabelece que os procedimentos licitatórios assegurem igualdade de condições aos concorrentes, com cláusulas que definam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta (art. 37, inciso XXI). Noutro giro, o edital é elemento fundamental do procedimento licitatório, pois fixa as condições e regras para realização da licitação, determina o seu objeto, discrimina as garantias e os deveres de ambas as partes, regulando todo o certame público.

As despesas indiretas são previstas geralmente no edital de licitação e no instrumento contratual. Isto é, apresenta-se uma planilha orçamentária com a indicação de estimativa dos quantitativos e dos preços dos serviços, da mão de obra, dos materiais e dos equipamentos necessários à execução da obra. Para isso, se utiliza o BDI (Bonificação de Despesas Indiretas), elemento orçamentário destinado a cobrir todas as despesas que, num empreendimento (obra ou serviço), segundo critérios claramente definidos, classificam-se como indiretas. Seu valor resulta da aplicação de um percentual sobre o custo total.

No caso da relação contratual trazida nestes autos, foram consideradas despesas indiretas itens como administração central (gastos realizados na sede da empresa), garantia, risco e despesas financeiras, e categoria de Tributos, COFINS, PIS, INSS (desoneração) e ISS, sendo este último o cerne sobre o qual gira a controvérsia nos autos, id 30070563.

Observa-se na composição do BDI, id 30070563, apresentado com as propostas, que o ISS é de 5% (cinco por cento), id 30070642 e 30070643.

Ao contestar o feito, id 30070638, a parte acionada informou que, ao longo da execução da obra, uma auditoria realizada pelo Tribunal de Contas do Estado, datada de 24/04/2017, identificou que a alíquota de 5% de ISS adotado para o cálculo do BDI estava em desacordo com os valores referenciais para BDI em obras de construção de edificações, e que o índice correto seria, necessariamente, de acordo com as alíquotas de ISS e base cálculo de cada município, nos seguintes termos: a) Alagoinhas: 2,50% de ISS; b) Santo Antônio de Jesus: 2,50% de ISS, e; c) Valença: 3,00% de ISS, e por consectário lógico, o valor do BDI resultou da seguinte forma: para a planilha de Alagoinhas: 27,80%; para a planilha de Santo Antônio de Jesus: 27,80% e para a planilha de Valença: 28,52%, e portanto, Por tais razões, e de acordo com o quanto identificado e sugerido pelo TCE, a CONDER passou a reter de cada medição do contrato 016/17 o percentual de 2,80% e o percentual de 2,53% para o contrato 017/17.

Apesar de a parte acionada alegar que a empresa teve pleno conhecimento dos fatos, inclusive concordando e prosseguindo o contrato, observa-se no conjunto probatório que os contratos foram firmados em abril de 2017, e a parte autora, quando já iniciada as obras, tomou ciência da auditoria, através do ofício DIEPP nº 47/2017, id 30070562, tendo manifestado discordância, no prazo estipulado, mas as razões não foram aceitas, e a Procuradoria Jurídica da Conder emitiu parecer para assinatura de aditivos, o que ensejou a parte apelante a interpor recurso administrativo perante o Diretor da Conder, que não foi conhecido.

Ato contínuo, a parte autora formulou representação perante a PGE, opinando pelo conhecimento e improvimento do recurso administrativo, id 30070554, o que foi acatado pela Procuradoria Jurídica da Conder, restando claro que não houve concordância do contratado, como afirmou a parte acionada ao contestar o feito.

Ocorre que, sendo prevista que a despesa indireta relativa ao ISS seria de 5%, não pode a parte ré, unilateralmente, alterar o BDI previsto no contrato porque diz respeito ao preço, isto é, ao equilíbrio econômico-financeiro do contrato, conforme vedação prevista no art. 58, § 1º, da Lei nº 8.666/93, salvo se houver também alteração do objeto contratado, observados os limites legais, nos termos do art. 65, II, do mesmo Diploma Legal, o que não ocorreu no caso:

Art. 58. O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

§ 1º As cláusulas econômico-financeiras e monetárias dos contratos administrativos não poderão ser alteradas sem prévia concordância do contratado.

(...)

Art. 65. Os contratos regidos por esta Lei poderão ser alterados, com as devidas justificativas, nos seguintes casos:

I - unilateralmente pela Administração:

(...)

b) quando necessária a modificação do valor contratual em decorrência de acréscimo ou diminuição quantitativa de seu objeto, nos limites permitidos por esta Lei;(…)

Por tais razões, DOU PROVIMENTO ao apelo, reformando a sentença, para CONCEDER A SEGURANÇA, decretando a nulidade da decisão que indeferiu o pedido de pagamento das diferenças do BDI nos processos PGE 2018366432 e PGE 2017391452.

Sala de Sessões,            de                         de 2022.

Desa. Cynthia Maria Pina Resende

Relatora