PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0500624-58.2020.8.05.0201 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: RONALD SOARES |
| Advogado(s): |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
1. DA ADMISSIBILIDADE RECURSAL
Com relação ao cabimento da apelação, Aury Lopes Júnior[1] afirma que: “é a exigência de que inexista uma decisão imutável e irrevogável, ou seja, não se tenha operado a coisa julgada formal. Uma decisão é apelável porque não preclusa.” Já com relação à adequação, é “vista como a correção do meio de impugnação eleito pela parte interessada, também abrange a regularidade formal da interposição do recurso.”
Sobre o recurso de apelação, Aury Lopes Júnior[2] também assevera: “Na visão de DALIA e FERRAIOLI[3], l’appello è il mezzo di impugnazione ordinário che consente ad un giudice di grado superiore di rivedere, in forma “critica”, il giudizio pronunciato dal giudice di primo grado. É um meio de impugnação ordinário por excelência (podendo ser total ou parcial), que autoriza um órgão jurisdicional de grau superior a revisar, de forma crítica, o julgamento realizado em primeiro grau. O “revisar de forma crítica” deve ser compreendido na mesma perspectiva de CARNELUTTI, anteriormente referida, de que os recursos são “la crítica a la decisión”, posto que, etimologicamente, criticar não significa outra coisa que julgar, e o uso deste vocábulo tende a significar aquele juízo particular que tem por objeto outro juízo, isto é, o juízo sobre o juízo e, dessa maneira, um juízo elevado à segunda potência.”
Já para o Preclaro Guilherme de Souza Nucci[4]: “Cuida-se de recurso contra decisões definitivas, que julgam extinto o processo, apreciando ou não o mérito, devolvendo ao tribunal amplo conhecimento da matéria[5]. Essa seria, a nosso ver, a melhor maneira de conceituar a apelação, embora o Código de Processo Penal tenha preferido considerá-la como o recurso contra as sentenças definitivas, de condenação ou absolvição, e contra as decisões definitivas ou com força de definitivas, não abrangidas pelo recurso em sentido estrito.”
Gustavo Henrique Badaró acrescenta sobre o conceito e antecedentes históricos[6]: “A apelação é o recurso ordinário por excelência, visando à reapreciação de matéria de fato e de direito. É cabível, inclusive, quando houver provas novas. Sua finalidade é a correção de error in iudicando (reforma da decisão) ou error in procedendo (anula a decisão) das sentenças. Prevalece o entendimento de que sua origem histórica é a appellatio dos romanos. No regime português, a apelação ingressou por meio das querimas ou querimonias dos Foraes chegando às Ordenações Manuelinas, recebendo reformulações, até chegar ao modelo de t. 68 a 83 do L. III das Ordenações Filipinas. Entre nós, sua referência pode ser buscada no Regulamento 737, de 21.11.1950.”
Em relação aos requisitos de admissibilidade, novamente Aury Lopes Júnior assim dispõe[7]:
“ =>Requisitos objetivos:
→ Cabimento e adequação: pode ser interposta por petição ou termo nos autos, nos casos previstos no art. 593.
→ Art. 593, II: é residual em relação à taxatividade do RSE, cabendo em relação às decisões interlocutórias mistas não abrangidas pelo art. 581.
→ Art. 593, III: o inciso III dirige-se exclusivamente às decisões proferidas pelo Tribunal do Júri. Nas alíneas “a” e “d”, se acolhido o recurso, a consequência será a realização de novo júri. Nas alíneas “b” e “c”, acolhendo o recurso, o tribunal faz a retificação se enviar a novo júri.
→ Art. 593, § 3º: decisão manifestamente contrária à prova dos autos é aquela completamente dissociada da prova dos autos, sem qualquer apoio no processo. O que se entende por “mesmo motivo”? Significa novo recurso com base na letra “d”, sendo irrelevante a tese sustentada. Quanto ao cabimento do recurso de apelação, por parte do acusador, com base no art. 593, III, d, quando o réu é absolvido no quesito genérico da absolvição, existe uma divisão no STJ e uma importante decisão do STF no sentido do não cabimento.
→ Tempestividade: 5 dias para interposição (art. 593) e 8 dias para razões. Assistente: 5 dias habilitado – 15 dias não habilitado.
→ Preparo: exige-se nas ações penais privadas.
=>Requisitos subjetivos:
→ Legitimidade (art. 577) e gravame/prejuízo (interesse recursal).”
Volvendo olhares para os autos, verificada a tempestividade do recurso em tela, bem como à presença dos demais requisitos de admissibilidade exigidos para o seu manejo, razão pela qual deverá ser conhecido, passamos à análise do mérito.
DO MÉRITO.
No mérito, o presente recurso traz como primeiro ponto de insurgência, a suposta insuficiência probatória a justificar o pedido de absolvição.
A peça acusatória narra que “no dia 10 de novembro de 2020, por volta das 16:30 horas, Rua Projetada, atrás do Vipão, bairro Baianão nesta cidade, o réu trazia consigo 15 (quinze) buchas de maconha, 08 (oito) pinos de cocaína e 13 (treze) pedras de crack, sem autorização e em desacordo com determinação legal.”
A sentença combatida condenou o Apelante a uma pena definitiva de 5 (cinco) anos meses de reclusão e ao pagamento de 583 (quinhentos) dias-multa , a ser cumprida em regime inicialmente semiaberto, pelo crime previsto no art. 33 da Lei nº 11.343/06, nos seguintes termos:
“DA CONDUTA DEBITADA AO ACUSADO
No caso apreciado, pesa sobre o réu a acusação de ter praticado a conduta descrita no art. 33, caput da Lei 11.343/06, para qual o legislador fixou a pena em reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVA
A materialidade delitiva do crime de tráfico de drogas restou devidamente demonstrada a partir do auto de apreensão e do laudo de exame pericial definitivo ora acostado aos autos, tendo sido detectado nos materiais analisados a substância resultados positivos para Tetrahidrocanabidinol (THC), popularmente conhecida como “maconha”, a qual se encontra relacionada na Lista F-2 (Substâncias Psicoativas de uso proibido no Brasil), bem como detectado a substância Benzoilmetilecgonina “cocaína”, relacionada na Lista F-1 (Substância Entorpecentes)elencada na Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde, ora em vigor.
Restou claramente demonstrado nos autos que o acusado efetivamente tinha em sua posse, para fins de tráfico, 5 (quinze) buchas de maconha, 08 (oito) pinos de cocaína e 13 (treze) pedras de crack, tudo sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
No que se refere ao crime de tráfico de entorpecentes, previsto no art. 33, da Lei 11.343/06 imputado aos denunciados supra, faz-se importante consignar que, para caracterização típica do delito, além da comprovação da materialidade, necessária se faz analisar a autoria e a responsabilidade criminal dos acusados, onde se torna imprescindível cotejar os elementos de prova produzidos, com o quanto disposto pelo artigo 52, I, da Lei 11.343/06, o qual enumera as seguintes circunstâncias a serem observadas: a) natureza e quantidade da substância apreendida; b) local e condições em que se desenvolveu a ação criminosa; c) circunstâncias da prisão e; d) conduta e antecedentes do agente.
A autoria do crime descrito na peça vestibular, por sua vez, é igualmente certa, não só pelas circunstâncias em que se deu a apreensão das drogas, mas também pelo relato e testemunho dos policiais que efetuaram as prisões.
As autoridades estatais observaram o indivíduo em questão portando uma sacola e adotando um comportamento suspeito. Diante dessa situação, procederam à realização de uma revista pessoal com o intuito de averiguar o conteúdo da referida sacola. Após a abordagem, constatou-se que o indivíduo havia ocultado a mencionada sacola, porém, em resposta ao questionamento dos Policiais Militares, ele a desenterrou voluntariamente e apresentou seu conteúdo, e afirmou ser o legítimo proprietário dos itens contidos na sacola.
(...)
O réu não compareceu perante ao juízo para prestar depoimento e fornecer esclarecimentos em relação aos acontecimentos dos fatos imputados na denúncia, impossibilitando, portanto, a análise de sua autodefesa. Já em sede policial, o acusado exerceu seu direito ao silêncio, conforme previsto na Carta Magna.
Vale ressaltar que o traficante não é aquele que apenas comercializa entorpecentes, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e na circulação de drogas, como por exemplo aquele que tem em posse.
Salienta-se que para a configuração do crime de tráfico de drogas, não se exige que o agente seja flagrado no ato de venda da droga, bastando que o agente esteja na posse da substância entorpecente e que reste claro que esta destinava-se à comercialização, fator amplamente comprovado neste fascículo processual.
(..)
Urge esclarecer que a Lei somente abarca duas possibilidades: ou a droga é para tráfico ou é para uso. Pela análise das provas colhidas verifica-se que a destinação da droga para traficância é clara e agride o bem jurídico protegido pela norma. O depoimento dos policiais são contundentes e atestam com clareza que o acusado praticou a conduta descrita no artigo 33, da Lei 11.343/06. A destinação comercial, por sua vez, pode ser devidamente comprovada pela quantidade e diversidade das drogas apreendidas, sendo elas 15 (quinze) buchas de maconha, 08 (oito) pinos de cocaína e 13 (treze) pedras de crack, encontrado em sua posse, bem como pelos depoimentos dos policiais. (...)
Vale destacar ainda que o valor do depoimento testemunhal de policiais, quando prestado em juízo sob o crivo do contraditório, reveste-se de inquestionável eficácia probatória, somente merecendo descrédito quando se verificado notório interesse particular na investigação, ou quando suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com os demais elementos probatórios, o que não se verifica no caso em tela.
(...)
Portanto, o conjunto probatório para a condenação do acusado é robusto, ressaltando a forma como os entorpecentes estavam acondicionados e a quantidade das drogas apreendidas na posse, não restando dúvidas acerca da sua finalidade comercial.
O elemento subjetivo do tipo também emerge dos autos de forma bem definida, consistindo no dolo de "trazer consigo", substância entorpecente que determina dependência física ou psíquica, tudo isso sem autorização.
DISPOSITIVO
Ex positis, JULGO PROCEDENTE a Denúncia e, em consequência, para condenar como de fato, CONDENO RONALD SOARES, nas sanções do crime tipificado no art. 33, caput, da Lei 11.343/06.
DOSIMETRIA DA PENA
Atendendo-se ao comando contido no art. 68 do Código Penal e art. 42 e 43, ambos da Lei 11.343/06, passo à fixação da pena a ser imposta ao réu.
1ª fase - CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS (59/CP):
CULPABILIDADE – O réu, na oportunidade, tinha capacidade para querer, compreender e entender as circunstâncias do fato e a sua ilicitude. A culpabilidade está presente, não havendo qualquer causa que exclua os elementos que a integram. Ademais, agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a valorar.
ANTECEDENTES CRIMINAIS – O sentenciado não ostenta maus antecedentes.
CONDUTA SOCIAL – Poucos elementos se coletaram nos autos a respeito da conduta social do agente.
PERSONALIDADE DO AGENTE – O acusado responde a outras ações penais. (8000078-50.2022.8.05.0201 / 0700331-70.2021.8.05.0201)
MOTIVOS DO CRIME – O tráfico de drogas traz para os agentes a possibilidade de lucro fácil.
CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME – As circunstâncias são reprováveis.
CONSEQUÊNCIAS EXTRA – PENAIS DO CRIME – As vítimas – Estado e a sociedade – em nada contribuíram para a atuação do acusado, uma vez que se busca, constantemente, reprimir o tráfico de drogas.
QUANTIDADE DA DROGA – 15 (quinze) buchas de maconha, 08 (oito) pinos de cocaína e 13 (treze) pedras de crack.
Pela análise das circunstâncias judiciais, fixo a pena-base para o acusado em 05 (cinco) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa fixada em 1/30 (um trigésimo) do valor do salário mínimo, porque a situação financeira do réu não autoriza a atribuição de um valor maior (60/CP).
2ª fase - CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES E AGRAVANTES (61,65/CP):
Inexistentes circunstâncias agravantes.
Tendo em vista, que o acusado na época dos fatos era menor de vinte um anos, diminuo a pena na fração de 1/6 totalizando a pena privativa de liberdade em 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, não podendo ser reduzida abaixo do mínimo legal, em virtude da Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça - STJ.
3ª fase – CAUSAS DE DIMINUIÇÃO E CAUSAS DE AUMENTO DA PENA:
Com relação ao reconhecimento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º da Lei 11.343/06, entendo que não deve prosperar. Vale ressaltar que tal minorante visa conferir uma proporcionalidade à repressão penal do pequeno traficante, assim concebido ao agente que, "seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa".
Dessa forma, além da reprovabilidade da conduta cometida pelo acusado, é essencial reconhecer que o mesmo responde a outras ações penais (8000078-50.2022.8.05.0201 (sentenciada) / 0700331-70.2021.8.05.0201), e ainda que não haja o trânsito em julgado, demonstra-se a dedicação do acusado à atividades criminosas face a habitualidade delitiva.
4ª fase – PENA DEFINITIVA:
Aplico, pois, concreta e definitivamente, para RONALD SOARES a pena de 05 (cinco) anos de reclusão e 500 (quinhentos) dias-multa, valorando cada dia-multa em 1/30 do salário mínimo, em face da situação econômica do réu ser desconhecida, neste instante (art. 60, Código Penal).
DO REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA
A determinação do regime inicial da pena depende de dois fatores: a quantidade de pena fixada (art. 33, § 2º, CP) e as condições pessoais do condenado (art. 33, §3º, CP).
Neste caso, impõe-se para a pena de reclusão o regime inicialmente semiaberto.
Deixo de substituir a pena privativa de liberdade por restritiva de direito por não preencher os requisitos expressos no art. 44 do Código Penal.
DETRAÇÃO PENAL
Verificando que o disposto no Art. 387, §2º do Código de Processo Penal tem por finalidade uma possível progressão de regime a ser determinada pelo Juiz de conhecimento no momento da prolação da sentença, com base no instituto da detração penal e observando que o tempo de prisão provisória (10/11/2020 a 18/08/2021 - 16% art. 112, I, da LEP) do réu NÃO PERMITE o benefício da progressão, determino como regime inicial de cumprimento da pena o SEMIABERTO.
Como afirmado anteriormente, suscita o apelante a fragilidade da prova para subsidiar a condenação, requerendo a aplicação do princípio in dubio pro reo.
Vige, no direito brasileiro, o princípio da presunção da inocência, segundo o qual ninguém pode ser considerado culpado até que haja uma sentença condenatória final.
O princípio da presunção de inocência teve sua origem na Declaração Universal dos Direitos do Homem e do Cidadão, promulgada em 1791, sendo posteriormente incorporado ao artigo 11 da Declaração Universal dos Direitos Humanos das Nações Unidas, que previu:
“Toda pessoa acusada de delito tem direito que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias para a sua defesa.”
No Brasil, a presunção de inocência é considerada um princípio fundamental do Estado Democrático de Direito, estando explicitamente consagrado no artigo 5º, inciso LVII, da Constituição Federal[8], que estabelece:
"Art. 5º, LVII - ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença condenatória."
O princípio da presunção de inocência, também denominado de presunção de não culpabilidade, é conceituado por Renato Brasileiro de Lima[9], da seguinte forma: “o direito de não ser declarado culpado senão após o término do devido processo legal, durante o qual o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para a sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório)”.
Segue afirmando[10] que: “Comparando-se a forma como referido princípio foi previsto nos Tratados Internacionais e na Constituição Federal, percebe-se que, naqueles, costuma-se referir à presunção de inocência, ao passo que a Constituição Federal em momento algum utiliza a expressão inocente, dizendo, na verdade, que ninguém será considerado culpado. Por conta dessa diversidade terminológica, o preceito inserido na Carta magna passou a ser denominado de presunção de não culpabilidade”.
Para Renato Brasileiro[11], do princípio da presunção de inocência (ou presunção de não culpabilidade) derivam duas regras fundamentais: a regra probatória (também conhecida como regra de juízo) e a regra de tratamento.
Acerca da regra probatória (in dubio pro reo), Renato Brasileiro de Lima, citando Antônio Magalhães Gomes filhos, ressalta[12]: “Por força da regra probatória, a parte acusadora tem o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado além de qualquer dúvida razoável, e não este de provar sua inocência. Como consectários dessa regra, Antônio Magalhães Gomes Filho destaca: a) a incumbência do acusador de demonstrar a culpabilidade do acusado (pertence-lhe com exclusividade o ônus dessa prova); b) a necessidade de comprovar a existência dos fatos imputados, não de demonstrar a inconsistência das desculpas do acusado; c) tal comprovação deve ser feita legalmente (conforme o devido processo legal); d) impossibilidade de se obrigar o acusado a colaborar na apuração dos fatos (daí o seu direito ao silêncio)”.
Na visão de Renato Brasileiro[13], essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Dessa forma, afirma:
“O in dubio pro reo não é, portanto, uma simples regra de apreciação das provas. Na verdade, deve ser utilizado no momento da valoração das provas: na dúvida, a decisão tem de favorecer o imputado, pois não tem ele a obrigação de provar que não praticou o delito. Enfim, não se justifica, sem base probatória idônea, a formulação possível de qualquer juízo condenatório, que deve sempre assentar-se – para que se qualifique como ato revestido de validade ético-jurídica – em elementos de certeza, os quais, ao dissiparem ambiguidades, ao esclarecerem situações equívocas e ao desfazerem dados eivados de obscuridade, revelam-se capazes de informar, com objetividade, o órgão judiciário competente, afastando, desse modo, dúvidas razoáveis, sérias e fundadas que poderiam conduzir qualquer magistrado ou Tribunal a pronunciar o non liquet.
O in dubio pro reo só incide até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Portanto, na revisão criminal, que pressupõe o trânsito em julgado de sentença penal condenatória ou absolutória imprópria, não há falar em in dubio pro reo, mas sim em in dubio contra reum. O ônus da prova quanto às hipóteses que autorizam a revisão criminal (CPP, art. 621) recai única e exclusivamente sobre o postulante, razão pela qual, no caso de dúvida, deverá o Tribunal julgar improcedente o pedido revisional”.
Depreende-se, assim, que se presume o réu inocente, incumbindo à acusação comprovar o cometimento do crime, deixando inconteste a autoria e materialidade.
No caso dos autos, o apelante foi condenado pela prática do crime de tráfico ilícito de drogas, delito cuja natureza é classificada como crime formal e de perigo abstrato, absolutamente presumido, bastando que o agente realize qualquer das condutas nucleares do art. 33, caput, da Lei 11.343/2006, para que o tenha aperfeiçoado.
Dispõe o texto legal:
Art. 33 – Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
Sobre este tipo penal, Luiz Flávio Gomes vaticina: “Consuma-se o crime com a prática de qualquer um dos núcleos trazidos pelo tipo, não se exigindo efetivo ato de tráfico.”
Cesar Dário Mariano da Silva escreve: “Trata-se de crimes de perigo abstrato e coletivo. Como crimes de perigo abstrato, não necessitam da demonstração de que efetivamente alguém foi exposto a perigo de dano, que é presumido pela lei de forma absoluta, não admitindo prova em contrário. São, também, crimes de perigo coletivo (ou comum), uma vez que a saúde de um número indeterminado de pessoas é exposta a perigo de dano. Com efeito, a objetividade jurídica dos delitos descritos na Lei de Drogas é a saúde pública, ou seja, a saúde de toda a coletividade, que pode ser seriamente atingida quando circulam substâncias ou produtos capazes de levar à dependência física ou psíquica. Os crimes descritos na Lei de Drogas prescindem da comprovação da ocorrência de perigo concreto, uma vez que a experiência tem demonstrado que a posse ou o porte, bem como o tráfico de drogas, são condutas nocivas não apenas em relação à saúde pública, mas também quanto à individualidade das pessoas.”
Sobre o delito em comento, Cleber Masson e Vinícius Marçal lecionam:[14] “Como deixa claro o caput do art. 33[15] da Lei de Drogas, a traficância pode ocorrer ainda que gratuitamente, mas desde que a conduta seja praticada sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar (elementos normativos do tipo). Como se sabe, o tráfico de drogas é crime de ação múltipla, e não exige a prática de atos de mercancia para a sua configuração, bastando a realização de alguma das condutas previstas no tipo penal[16]. Com efeito, a conduta de vender materializa apena uma das dezoito figuras típicas.”
Extrai-se daqui que não é preciso o indivíduo ser flagrado vendendo as substâncias ilícitas para que o crime de tráfico esteja configurado. Basta que seja praticado um dos núcleos do tipo penal e exista o ímpeto de praticar a traficância.
Logo, para que a conduta do agente seja considerada tráfico ilícito de drogas, é suficiente que se adeque a um dos verbos mencionados no caput do art. 33 e que a finalidade seja o consumo de drogas por terceiros.
No que concerne à materialidade do crime, interessante entender o conceito de droga. O parágrafo único do art. 1º da Lei 11.346/06 preleciona: “Para fins desta Lei, consideram-se como drogas as substâncias ou os produtos capazes de causar dependência, assim especificados em lei ou relacionados em listas atualizadas periodicamente pelo Poder Executivo da União”.
Trata-se de norma penal em branco, preenchida pelo teor da portaria Nº 344 da ANVISA, em que são elencadas quais as drogas proibidas. Somente constando nesta portaria e tendo o status de substância proibida é que o item poderá ser considerado droga nos termos da lei 11.346/06.
Nos presentes autos, foi imputado ao apelante as condutas de transportar drogas ilícitas, descrita no tipo penal tráfico ilícito de drogas.
A materialidade do delito restou demonstrada, uma vez que foram apreendidos com o apelante 15 (quinze) buchas de maconha, 08 (oito) pinos de cocaína e 13 (treze) pedras de crack, vide auto de exibição e apreensão de ID 69569678 e laudos de exames periciais de ID 69569678. A natureza psicotrópica foi devidamente asseverada pelos referidos laudos de exames periciais, os quais detectaram as substâncias Tetrahidrocanabinol (THC) e Benzoilmetilecgonina (Cocaína) nos materiais analisados, tipificando-se plenamente o elemento objetivo do tipo penal do artigo 33, da Lei 11.343/06, atual e simplesmente enunciado como droga.
Quanto à autoria, os elementos que integraram a instrução probatória, no seu conjunto, são suficientes para comprovar a versão da acusação.
Com efeito, as declarações dos policiais civis, no inquérito e em juízo, foram capazes de demonstrar que o apelante foi preso na posse de drogas.
Eis o depoimento do policial José Ribeiro Torres, colhido em sede judicial (PJE mídias):
“Que confirma o depoimento prestado em sede policial; que ali é um ponto de tráfico de drogas; que estavam entrando no local e sabia que era ponto de drogas; que assim que chegaram viram as drogas serem desenterradas por ele, para serem comercializadas; que viu quando ele estava com as sacolas nas mãos, eu era o motorista da guarnição; que já teria abordado ele em outras ocasiões; que ele chegou a assumir que estava vendendo; que em frente a esse entulho, onde os mesmos ficavam amasiados para a venda; que tinha uns 10 metros de distância.”
No mesmo sentido, o depoimento dos Policiais Kalny Gentil Alves dos Santos e Emerson Oberdan Correia Souza Pinto (PJE mídias):
“Que confirma o depoimento prestado em sede policial; que ele não tinha abordado ele, mas que os colegas sim, e teria sido pelo motivo dele sempre está naquela localidade, que é conhecida com ponto de tráfico; que a rua é conhecida como ponto de traficância; que não conseguiu visualizar o que ele estava nas mãos; que ele estava ao lado do local que enterrou as drogas; que quando foi perguntado a ele, ele disse onde estava a droga; que era a quantidade suficiente de drogas; que próximo local, estava ele; que foi ele mesmo que foi lá e pegou onde estava [...]”.
“Que confirma o depoimento prestado em delegacia; que a Rua Projetada é conhecida a muitos anos com ponto de droga; que foram até a ele, para ver o que ele tinha nesses sacolas; que quando chegou lá ele não tinha mais sacola na mão; que foi ele mesmo que apontou e buscou no local; que foi no mesmo local que avistou; que não passou ninguém que poderia ter jogado a sacola; que ele não viu que estavam olhando ele guardar a sacola; que iam passar direto; que abordaram ele; que ele não correu; que não se recorda se ele confessou; que já conhecia ele, e já tinha feito abordagem dele; que ele colaborou com a abordagem”.
Quanto à validade do depoimento de policiais, releva colacionar lapidar acórdão do Supremo Tribunal Federal, da lavra do Eminente Ministro Celso de Mello:
“O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. Doutrina e jurisprudência.” (HC 73.518-5/SP, 1.ª T STF, Rel. Min. CELSO DE MELLO, DJ 18.10.1996).
Nesse mesmo diapasão, citem-se outros julgamentos:
TRF3 - ACR 2004.60.05.001066-2 – (22547) – 5ª TURMA – REL. DES. FED. SUZANA CAMARGO - O fato da prova testemunhal estar consubstanciada, também, em declarações prestadas por policiais, por si só, não descaracteriza a sua verossimilhança, tendo em vista que não foram esses depoimentos analisados isoladamente, mas sim em consonância com todo o conjunto probatório colhido sob o crivo do contraditório. (Grifos acrescidos)
(...) Ademais, o simples fato daquela prova testemunhal estar consubstanciada, também, em declarações prestadas por policiais, por si só, não descaracteriza a sua verossimilhança, tendo em vista que não foram esses depoimentos analisados isoladamente, mas sim em consonância com todo o conjunto probatório colhido sob o crivo do contraditório. É que neste particular, não é dado olvidar que os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório, sendo que nesse sentido já decidiu o colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp 604815/BA, Ministra Laurita Vaz, 5ª Turma, DJ 26.09.2005 p. 438 LEXSTJ vol. 194 p. 332).
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO DISTRITO FEDERAL - Classe do Processo: APELAÇÃO CRIMINAL 20030110259584APR DF Registro do Acórdão Número: 230971 Data de Julgamento: 25/08/2005 - Órgão Julgador: 2ª Turma Criminal - Relator: ARNOLDO CAMANHO DE ASSIS - Publicação no DJU: 01/12/2005 – INVIÁVEL A ABSOLVIÇÃO DO DELITO IMPUTADO AO APELANTE QUANDO TODO O CONJUNTO PROBATÓRIO CARREADO NOS AUTOS DEMONSTRA, INEQUIVOCADAMENTE, A PRÁTICA DELITUOSA DESCRITA NA DENÚNCIA. 2. ESTE TRIBUNAL JÁ CONSOLIDOU O ENTENDIMENTO DE QUE O DEPOIMENTO DE POLICIAIS, QUANDO EM CONSONÂNCIA COM AS DEMAIS PROVAS CARREADAS AOS AUTOS, É SUFICIENTE PARA AMPARAR A CONDENAÇÃO.
Tráfico de drogas. Depoimentos policiais. Desclassificação para consumo pessoal. Impossibilidade. [...] 2 - Os depoimentos prestados por policiais provêm de agentes públicos no exercício de suas atribuições. Não podem ser desconsiderados, sobretudo se corroborados pelas demais provas dos autos. 3 - Descabida a desclassificação para o crime do art. 28 da L. 11.343/06, se os elementos de prova indicam a prática do crime de tráfico de drogas. 4 - Apelação não provida. (TJ-DF 20160110580374 DF 0019552-23.2016.8.07.0000, Relator: JAIR SOARES, Data de Julgamento: 31/08/2017, 2ª TURMA CRIMINAL, Data de Publicação: Publicado no DJE: 05/09/2017. Pág.: 75/84). (Grifos acrescidos.)
Assim, a doutrina e a jurisprudência são pacíficas quanto à admissibilidade e validade do testemunho de policiais como meio de prova, concedendo-lhe, no mínimo, a mesma credibilidade dos testemunhos em geral, mormente quando os agentes se encontravam no momento e no local do crime, ou tiveram atuação nas investigações e quando os seus relatos são confirmados pelo próprio contexto probatório.
Portanto, a declaração dos policiais, corroboram os elementos instrutórios obtidos na fase inquisitorial, demonstrando a materialidade e autoria do crime de tráfico de drogas, pelas condutas típicas de transportar drogas.
Saliente-se, ademais, que a quantidade, a forma de seu acondicionamento demonstra a finalidade mercantil das drogas apreendidas, evidenciando uma conjuntura fática e delitiva irrepreensível à conformação da traficância.
Em relação a alegação do apelante de que a droga apreendida era para consumo próprio, razão pela qual deve ser absolvido do crime de tráfico de drogas, importa destacar que, o tipo penal do art. 28 da Lei de Drogas, crime de uso pessoal, possui alguns núcleos semelhantes ao do tipo penal do art. 33, in verbis:
Art. 28. Quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar será submetido às seguintes penas:
I - advertência sobre os efeitos das drogas;
II - prestação de serviços à comunidade;
III - medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo.
§ 1º Às mesmas medidas submete-se quem, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica.
§ 2º Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.
§ 3º As penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 5 (cinco) meses.
§ 4º Em caso de reincidência, as penas previstas nos incisos II e III do caput deste artigo serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 (dez) meses.
§ 5º A prestação de serviços à comunidade será cumprida em programas comunitários, entidades educacionais ou assistenciais, hospitais, estabelecimentos congêneres, públicos ou privados sem fins lucrativos, que se ocupem, preferencialmente, da prevenção do consumo ou da recuperação de usuários e dependentes de drogas.
§ 6º Para garantia do cumprimento das medidas educativas a que se refere o caput, nos incisos I, II e III, a que injustificadamente se recuse o agente, poderá o juiz submetê-lo, sucessivamente a:
I - admoestação verbal;
II – multa.
§ 7º O juiz determinará ao Poder Público que coloque à disposição do infrator, gratuitamente, estabelecimento de saúde, preferencialmente ambulatorial, para tratamento especializado.
Aqui, diferentemente do que ocorre no crime de tráfico de drogas, a intenção do sujeito é o consumo pessoal da droga. Quando pratica qualquer um dos núcleos acima elencados, a pretensão não é a mercancia da droga ou o uso por terceiro, mas, sim, o consumo próprio.
Fazendo uma diferenciação simples entre o crime de tráfico e o de uso pessoal, Paulo Queiroz e Marcus Mota Moreira Lopes[17] ensina que: “Além disso, os verbos típicos não são exatamente os mesmos, embora coincidam no essencial. De todo o modo, temos que sempre que o agente praticar as ações descritas como constitutivas de tráfico (importar, exportar, remeter etc.) sem o objetivo de difusão (onerosa ou gratuita) para terceiros, mas visando apenas ao consumo próprio, responderá segundo o art. 28, na forma de adquirir, transportar ou trazer consigo droga.”
Juarez Cirino dos Santos esclarece uma questão relevante sobre o concurso de condutas: “A conduta preexistente de ter em depósito ou de guardar drogas aparece no contexto de um concurso aparente de leis penais, porque está prevista em dois tipos legais da Lei 11.343/06: no art. 33, que define o tipo de tráfico; e no art. 28, que define o tipo de uso pessoal de drogas. O dilema de interpretação é óbvio: como saber se a conduta preexistente de ter em depósito ou de guardar drogas é subsumível no art. 33, como tráfico de drogas, ou no art. 28, como uso pessoal de drogas? O concurso aparente é resolvido pelo critério da especialidade: o tipo especial (art. 28) exclui o tipo geral (art. 33), porque contém todos os caracteres do tipo geral e mais alguns caracteres especiais, que afastam o tipo geral, segundo o princípio lex specialis derogat legi generali (Jescheck; Weigend, 1996; Santos, 2022, p. 447). Assim, se não existe indicação probatória da ação de ter em depósito ou de guardar droga para comercialização, então o tipo especial menos grave (art. 28) exclui o tipo geral mais grave (art. 33) da Lei de Drogas. Logo, a opção judicial de subsunção da conduta preexistente no tipo legal mais grave do art. 33, ignorando idêntica conduta no tipo legal menos grave do art. 28, infringe o princípio da especialidade, o mais importante critério do concurso aparente de tipos penais.”
Estabelecendo os critérios para definir se a pessoa deve ser punida pelo uso pessoal ou pelo tráfico, o art. 28, §2º da Lei 11.343/2006 faz a seguinte previsão: “Para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá à natureza e à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente”.
Assim, deve-se levar em consideração a quantidade e natureza da droga, o contexto em que o acusado fora flagrado com as substâncias ilícitas, bem como se já fora condenado anteriormente por crime do mesmo jaez, dentre outras circunstâncias sociais e pessoais.
Na situação examinada, no momento do flagrante, encontrava-se o apelante portando 15 (quinze) buchas de maconha, 08 (oito) pinos de cocaína e 13 (treze) pedras de crack, o que caracteriza a intenção de mercancia.
Destaque-se que a sentença primeva foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça, conforme se depreende dos julgados a seguir ementados:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO. CONDENAÇÃO. PROVA ACERCA DA TRAFICÂNCIA. SÚMULA 7/STJ. NÃO INCIDÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A revaloração dos critérios jurídicos concernentes à utilização e à formação da convicção do julgador não encontra óbice na Súmula n. 7/STJ. É que a análise dos fatos e fundamentos expressamente mencionados no acórdão recorrido não constitui reexame do contexto fático-probatório, e sim valoração jurídica dos fatos já delineados pelas instâncias ordinárias.
2. O tráfico ilícito de entorpecentes, crime plurinuclear ou de condutas múltiplas, formal, consuma-se com a prática de qualquer um de seus verbos (Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal).
3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça firmou-se no sentido de que o art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 trata de delito de ação múltipla, que se consuma com a prática de qualquer dos verbos nele descritos, inclusive o depósito, sendo prescindível a comprovação da finalidade de comercialização.
4. A partir da moldura fática apresentada pelo Juízo de primeiro grau e pelo Tribunal a quo, ficou demonstrada a prática do crime de tráfico na modalidade ter em depósito, em razão da apreensão de 50 pedras de crack, pesando 10,25g, dinheiro trocado (R$ 692,50), embalagens, celulares, 1 caderno de anotações referentes à contabilidade do tráfico de drogas e os depoimentos dos policiais e testemunhas, além do fato da polícia ter chegado ao acusado, em razão da informação de que um usuário entrou na casa de sua mãe, subtraiu um aparelho celular para trocar por drogas, tendo indicado que realizou tal transação na residência do acusado.
5. O fato de ser usuário não exclui a possibilidade da prática do crime de tráfico pelo envolvido.
6. Sendo dispensável a comprovação da destinação comercial da droga e as circunstâncias que ocorreram o delito, fica o acusado condenado pela prática de conduta prevista no artigo 33 da Lei n. 11.343/2006, por manter em depósito 50 pedras de crack, pesando 10, 25g. 6. Agravo regimental não provido.
(STJ – AgRg no Resp: 1992544 RS 2022/0083351-9, Data de Julgamento: 16/08/2022, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: Dje 22/08/2022)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. REVOLVIMENTO DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. IMPOSSIBILIDADE. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS CORROBORADOS POR OUTROS ELEMENTOS DE PROVAS. VALOR PROBANTE. OFENSA AO ART. 155 DO CPP. NÃO CONFIGURADA. CONDENAÇÃO LASTREADA EM ELEMENTOS SUBMETIDOS AO CRIVO DO CONTRADITÓRIO JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. No que concerne à pretensão absolutória, extrai-se do acórdão recorrido que o Tribunal de origem concluiu, com amparo em farto acervo de fatos e provas constante dos autos, notadamente diante do auto de apreensão, do auto de constatação provisória de substância entorpecente, do boletim unificado, do laudo definitivo de exame em substância, da prisão do recorrente em flagrante delito, em local conhecido como ponto de intenso comércio de drogas, dos depoimentos dos policiais, tanto na fase inquisitiva quanto na judicial, e a partir da ponderação das circunstâncias do delito – apreensão de 16, 4g (dezesseis gramas e quatro decigramas) de cocaína, fracionadas em 4 (quatro) papelotes, além da apreensão de dinheiro em espécie, em poder do recorrente, totalizando R$ 360,00 (trezentos e sessenta reais) -, que a autoria e materialidade do delito de tráfico de drogas ficaram suficientemente demonstradas (e-STJ fls. 215/218).
2. Nesse contexto, inviável, no caso em tela, entender de modo diverso, dada a necessidade de reexame de elementos fático-probatórios, vedado nesta via recursal. Incidência do óbice da Súmula n. 7/STJ.
3. Ademais, conforme asseverado pelas instâncias ordinárias, a prática do delito pelo recorrente foi devidamente comprovada por elementos de prova colhidos na fase investigativa, e corroborados pela prova testemunhal colhida na fase judicial, circunstância que afasta a alegada violação do art. 155, do CPP.
4. Outrossim, é pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes e compatíveis com os demais elementos de prova dos autos, e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes. 5. Agravo regimental não provido.
(STJ – AgRg no AREsp: 1997048 ES 2021/0336495-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: Dje 21/02/2022)
Outrossim, no Recurso Extraordinário (RE) 635659, com repercussão geral (Tema 506), o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF), discutiu se o porte de maconha para consumo próprio pode ou não ser considerado crime e qual a quantidade da droga diferenciará o usuário do traficante, tendo sido proferida a seguinte decisão:
Decisão: O Tribunal, por maioria e nos termos do voto do Relator, apreciando o tema 506 da repercussão geral, deu provimento ao recurso extraordinário, para i) declarar a inconstitucionalidade, sem redução de texto, do art. 28 da Lei 11.343/2006, de modo a afastar do referido dispositivo todo e qualquer efeito de natureza penal, ficando mantidas, no que couberem, até o advento de legislação específica, as medidas ali previstas, vencidos os Ministros Cristiano Zanin, André Mendonça, Nunes Marques, Dias Toffoli e Luiz Fux;
[...]
Em seguida, por maioria, fixou a seguinte tese:
“1. Não comete infração penal quem adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, para consumo pessoal, a substância cannabis sativa, sem prejuízo do reconhecimento da ilicitude extrapenal da conduta, com apreensão da droga e aplicação de sanções de advertência sobre os efeitos dela (art. 28, I) e medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo (art. 28, III);
2. As sanções estabelecidas nos incisos I e III do art. 28 da Lei 11.343/06 serão aplicadas pelo juiz em procedimento de natureza não penal, sem nenhuma repercussão criminal para a conduta;
3. Em se tratando da posse de cannabis para consumo pessoal, a autoridade policial apreenderá a substância e notificará o autor do fato para comparecer em Juízo, na forma do regulamento a ser aprovado pelo CNJ. Até que o CNJ delibere a respeito, a competência para julgar as condutas do art. 28 da Lei 11.343/06 será dos Juizados Especiais Criminais, segundo a sistemática atual, vedada a atribuição de quaisquer efeitos penais para a sentença;
4. Nos termos do § 2º do artigo 28 da Lei 11.343/2006, será presumido usuário quem, para consumo próprio, adquirir, guardar, tiver em depósito, transportar ou trouxer consigo, até 40 gramas de cannabis sativa ou seis plantas-fêmeas, até que o Congresso Nacional venha a legislar a respeito;
5. A presunção do item anterior é relativa, não estando a autoridade policial e seus agentes impedidos de realizar a prisão em flagrante por tráfico de drogas, mesmo para quantidades inferiores ao limite acima estabelecido, quando presentes elementos que indiquem intuito de mercancia, como a forma de acondicionamento da droga, as circunstâncias da apreensão, a variedade de substâncias apreendidas, a apreensão simultânea de instrumentos como balança, registros de operações comerciais e aparelho celular contendo contatos de usuários ou traficantes;
6. Nesses casos, caberá ao Delegado de Polícia consignar, no auto de prisão em flagrante, justificativa minudente para afastamento da presunção do porte para uso pessoal, sendo vedada a alusão a critérios subjetivos arbitrários;
7. Na hipótese de prisão por quantidades inferiores à fixada no item 4, deverá o juiz, na audiência de custódia, avaliar as razões invocadas para o afastamento da presunção de porte para uso próprio;
8. A apreensão de quantidades superiores aos limites ora fixados não impede o juiz de concluir que a conduta é atípica, apontando nos autos prova suficiente da condição de usuário”.
Na situação sub examen, o apelante portava consigo, conforme restou comprovado pelos laudos periciais e depoimentos testemunhais, 15 (quinze) buchas de “maconha”, 8 (oito) pinos de “cocaína e 18 (dezoito) pedras de “crack”. Por tais razões, inclusive o modo do acondicionamento, resta impossibilitada a caracterização de posse para uso, evidenciando a traficância (laudo pericial ao id. 61872141, fl. 58).
Do exposto, o total da droga apreendida em conjunto com o fato do apelante já ter sido condenado anteriormente pelo crime de tráfico de drogas, ação penal nº 8000078-50.2022.8.05.0201 demonstram suficientemente o intuito da mercancia, não sendo possível a desclassificação para crime de uso pessoal, do art. 28 da Lei de Drogas.
Deste modo, entendo pela manutenção da condenação do acusado pelo crime de tráfico ilícito de drogas, uma vez que devidamente comprovada a materialidade e autoria do delito.
Defende, ainda, o Apelante a incidência da causa de diminuição do artigo 33, §4º da Lei 11.343/06
A despeito de suscitar a aplicação da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei 11.343/2006, correspondente ao tráfico privilegiado, razão não lhe assiste. Prescreve o citado dispositivo: “Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa”.
A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 é um instituto criado para beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita.
Sua utilização permite o abrandamento de uma padronização severa (provocada pela exasperação da pena-base fundada no art. 42 da Lei n. 11.343/2006), favorecendo o traficante eventual, sem grande envolvimento com o mundo criminoso.
Seu reconhecimento exige a presença, no caso concreto, de requisitos cumulativos expressamente identificados pelo legislador, a saber: que o agente seja primário, tenha bons antecedentes, não se dedique a atividades criminosas e não integre organização criminosa.
Nesta trilha, impende trazer a lição de Renato Brasileiro[18] sobre a temática: “De maneira inovadora, a Lei nº 11.343/06 passou a prever uma causa de diminuição de pena em seu art. 33, § 4º (…) Apesar de muitos se referirem a este dispositivo com a denominação de tráfico privilegiado, tecnicamente não se trata de privilégio, porquanto o legislador não inseriu um novo mínimo e um novo máximo de pena privativa de liberdade. Limitou-se apenas a prever a possibilidade de diminuição da pena de um sexto a dois terços. Logo, não se trata de privilégio, mas sim de verdadeira causa de diminuição de pena, a ser sopesada na terceira fase de cálculo da pena, no sistema trifásico de Nelson Hungria (CP, art. 68).”
Assim decidem os Tribunais em casos tais:
“APELAÇÃO CRIMINAL – RECURSO DEFENSIVO – TRÁFICO DE DROGAS, RECEPTAÇÃO DOLOSA E ADULTERAÇÃO DE SINAL IDENTIFICADOR DE VEÍCULO AUTOMOTOR – PLEITO ABSOLUTÓRIO QUANTO AO CRIME DE RECEPTAÇÃO – IMPOSSIBILIDADE – ALEGADA AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA CIÊNCIA DA ORIGEM ILÍCITA DO BEM – DOLO EVIDENCIADO – DESCLASSIFICAÇÃO PARA MODALIDADE CULPOSA – INCABÍVEL – PERDÃO JUDICIAL – IMPOSSIBILIDADE – DECOTE DA MAJORANTE DO TRÁFICO INTERESTADUAL – INVIÁVEL – SÚMULA 587 DO STJ – TRÁFICO PRIVILEGIADO – REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS – RECURSO IMPROVIDO. (...) V – O recorrente não faz jus ao reconhecimento do tráfico privilegiado, em face das circunstâncias decorrentes da expressiva quantidade de drogas e a complexa logística do crime, onde denota-se que o réu compõe organização criminosa dedicada ao tráfico de entorpecente, ou ao menos se dedica a atividades criminosas, não tratando-se de mera "mula". Destarte, a impossibilidade de reconhecimento da minorante do tráfico ocasional, no presente caso, não está embasada tão somente na quantidade de entorpecente apreendido, mas também em especial referência ao modus operandi dos fatos, que emergiu a conclusão de que o réu dedica-se a atividades ilícitas ligada à traficância. (…)” (grifos acrescidos) (Apelação Criminal, Nº 0002260-67.2019.8.12.0004, Terceira Câmara Criminal, Tribunal de Justiça do MS, Relator: Des. Zaloar Murat Martins de Souza, Julgado em: 09-11-2020, Publicado em: 11/11/2020)
“APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO DE DROGAS E TRÁFICO PRIVILEGIADO (ART. 33, CAPUT, E ART. 33, CAPUT, C/C O § 4º, AMBOS DA LEI N. 11.343/06). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSOS DEFENSIVOS. CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. PEDIDO A SER ANALISADO PELO JUÍZO A QUO, APÓS O TRÂNSITO EM JULGADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR MEDIDAS SOCIOEDUCATIVAS OU CAUTELARES. PLEITO JURIDICAMENTE IMPOSSÍVEL. INTERNAÇÃO PARA TRATAMENTO DE DEPENDÊNCIA QUÍMICA. MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR MEDIDAS RESTRITIVAS DE DIREITOS. PROVIDÊNCIA JÁ ADOTADA NA ORIGEM. PEDIDO DE AFASTAMENTO DA ANÁLISE DESFAVORÁVEL DA CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DA CULPABILIDADE. VETOR QUE NÃO FOI NEGATIVADO NA SENTENÇA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. NÃO CONHECIMENTO DAS INSURGÊNCIAS. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO IMPOSSIBILIDADE. (…) Uma vez comprovada a dedicação do réu às atividades criminosas, inviável a aplicação da minorante (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06) que busca conferir situação mais benéfica àquele que ainda não se imiscuiu no mundo do narcotráfico. (...)” (Apelação Criminal, Nº0002311-28.2019.8.24.0139, Relator(a): Sidney Eloy Dalabrida, Quarta Câmara Criminal, Julgado em 12/11/2020)
“PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. POSSE DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PLEITO DE RECONHECIMENTO DO CRIME DE TRÁFICO PRIVILEGIADO. IMPOSSIBILIDADE. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. REFORMA NA DOSIMETRIA DA PENA. REDUÇÃO DA PENA A PATAMARES MÍNIMOS. VEDAÇÃO. CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS ANOTADAS COMO DESFAVORÁVEIS. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. COMPENSAÇÃO DE CIRCUNSTÂNCIAS JUDICIAIS DO ART. 59 COM ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE. INVERSÃO DAS FASES DOSIMÉTRICAS. AFASTAMENTO DA REGRA DO CONCURSO MATERIAL PARA APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL. INADMISSIBILIDADE. DELITOS AUTÔNOMOS E INDEPENDENTES. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL MAIS BRANDO. VEDAÇÃO LEGAL. 1.A comprovação da dedicação dos Apelantes à prática criminosa impede o reconhecimento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06. (…)” (grifos acrescidos) (Apelação Criminal Nº 0002495-49.2019.8.01.0001, TJAC, Relator(a): Pedro Ranzi., Câmara Criminal, julgado em 30-07-2020, Publicado em 02/08/2020).
No caso em apreço, não prospera o pleito de aplicação de reconhecimento do tráfico privilegiado, visto que restou demonstrada a sua dedicação a atividades criminosas, não só pela forma de acondicionamento, quantidade e natureza da droga apreendida, bem como em razão de responder a outra ação penal pelo crime de tráfico de drogas, com sentença condenatória proferida.
Em relação ao pleito de alteração do regime inicial de cumprimento de pena, cumpre registrar que o juízo primevo fixou o regime semiaberto e deferiu o pleito de recorrer em liberdade, razão pela qual resta prejudicada sua análise.
Por fim, pleiteia o apelante a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
O apelante teve sua pena definitiva fixada em 05 anos de reclusão e 500 dias-multa. Pleiteia a substituição por duas penas restritivas de direitos.
Estabelece o art. 44, I do Código Penal:
Art. 44. As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
Considerando que a pena definitiva restou fixada em patamar superior a 04 (quatro) anos, não há como aplicar a substituição por duas penas restritivas de direitos, sob pena de violação ao artigo 44 do Código Penal.
No mesmo sentido, o Parecer da Ilustre Procuradora de Justiça, Silvana Oliveira Almeida, encartado nestes autos ao id 70501083:
“Assim, conclui-se que a pena de cinco anos e dez meses de reclusão, que poderia ser cumprida em regime semiaberto, deverá ser cumprida em regime inicial fechado, com fundamento no art. 33, § 2º, alínea “b” do Código Penal e em total consonância com a Súmula 719 do STF que aduz que “a imposição do regime de cumprimento mais severo do que a pena aplicada permitir exige motivação idônea”. Pois bem. A reincidência é, conforme fundamentado na sentença, motivação idônea para tanto. Assim diz o art. 33, § 2º, alínea “b” do CP.
Resta claro, portanto, que o pedido da defesa de cumprimento de pena em regime inicial aberto é totalmente infundado. Ante o exposto, esta Procuradoria de Justiça Criminal manifesta-se pelo CONHECIMENTO e DESPROVIMENTO do presente recurso, a fim de que a sentença seja mantida em todos os seus termos”.
Em arremate, considerando que o apelante respondeu ao processo em liberdade, eventual detração deverá ser avaliada pelo MM. Juiz de Execução Penal, nos termos do art. 66, III, ‘c’, do CP, visto que o tempo de pena provisória não é o suficiente para alterar o regime inicial de cumprimento da pena (semiaberto) como prevê o art. 387, §2º do CPP.
Por todo o exposto, mantenho a sentença primeva em todos os seus termos.
3. DA CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO aos recursos de Apelação, mantendo incólume a sentença objurgada.
Salvador, data da assinatura eletrônica.
Des. Geder Luiz Rocha Gomes
Relator
GLRG V 239
[8] BRASIL. [Constituição (1988)]. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Brasília, DF: Presidência da República, [2024].
[9] LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de Processo Penal. 8. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2020.