PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. INVERSÃO DA MULTA PREVISTA PARA O CONSUMIDOR. TEMA 971 DO STJ. APLICAÇÃO DA MULTA PREVISTA NO ART. 35, § 5º DA LEI 4.591/64. ART. 32 DA CITADA LEI. ATRASO PARA CONCESSÃO DE LICENÇAS, FATO PREVISÍVEL. JURISPRUDÊNCIA DO TJ/BA. PANDEMIA COVID 19, POR SI SÓ, NÃO JUSTIFICA A REALIZAÇÃO DA VENDA E MANUTENÇÃO SEM A INSCRIÇÃO DA INCORPORAÇÃO NA MATRÍCULA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8147154-33.2021.8.05.0001, em que figuram como apelante ARNALDO PEREIRA SILVA e como apelada FNR CONSTRUTORA ENCORPORADORA E ADMINISTRACAO DE OBRAS LTDA - ME.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia, por unanimidade, em DAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do relator. 

Salvador/BA, de de 2024.

Presidente

Alberto Raimundo Gomes dos Santos

Juiz de Direito Substituto de Segundo Grau - Relator

Procurador (a) de Justiça

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 9 de Abril de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

A1

Ao relatório da sentença, acrescento que trata-se de Apelação interposta por ARNALDO PEREIRA SILVA em face de sentença que julgou procedentes os pedidos formulados contra FNR CONSTRUTORA ENCORPORADORA E ADMINISTRACAO DE OBRAS LTDA – ME, não modificados após decisão de Embargos de Declaração, para:

 "Nestes termos, em face do exposto, JULGO PROCEDENTES EM PARTE os pedidos do Autor, extinguindo o feito com resolução do mérito com fulcro no art. 487, I do CPC, para:

a) Determinar a Ré a restituição imediata da integralidade dos valores pagos pela parte Autora, devidamente corrigidos pelo mesmo índice aplicado pela construtora no seu contrato de adesão e com os mesmos encargos de mora, desde o desembolso até o efetivo reembolso.

b) Condeno ainda a parte ré a fim de indenizar a parte autora, a título de danos morais, no valor de R$ 8.000,00, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês e correção monetária pelo INPC a partir desta data.

c) Condeno, ainda, a Ré ao pagamento integral das custas processuais e nos honorários advocatícios de sucumbência que arbitro em 10% (dez por cento) do valor das condenações atualizadas, levando-se em conta do grau de zelo do profissional, o tempo exigido para o seu serviço e a complexidade da causa."

Inconformado, o apelante, beneficiário da gratuidade da justiça (Id 53915009) interpôs o recurso alegando, que celebrou compromisso de compra e venda de apartamento n. 305 na Torre B no “Residencial Reserva Pelicano”, no final do ano de 2018, e pelo valor de R$85.000,00 (oitenta e cinco mil reais), havendo estipulação que as obras começariam 02 (dois) anos após assinatura, ou seja, em 21/11/2020. Mas que, o prazo teria ultrapassado e o terreno que seria incorporado encontra-se completamente inabitado, ainda com vegetação e sem sequer o licenciamento ambiental autorizado.

Requereu a condenação da multa contratual de 20%, em virtude da culpa exclusiva da Construtora, culminando o distrato

Ressalta que, não há, até o presente momento, registro de incorporação do empreendimento junto a Matrícula no 3° Ofício de Registro de Imóveis e Hipotecas de Salvador, entendendo devida aplicação da multa prevista no art. 35, § 5º, da lei n. 4.591/64 em razão da apelada não ter registrado a incorporação.

Pugnou pelo provimento do recurso.

Certificada a ausência de Contrarrazões pelo apelado (Id 53916058).

É o relatório.

Subiram os autos. Neste Tribunal, distribuídos à Segunda Câmara Cível, nela tocou-me a função de Relator, razão pela qual determino a inclusão do feito em pauta de julgamento.

Salvador/BA, de de 2024.

Alberto Raimundo Gomes dos Santos

Juiz de Direito Substituto de Segundo Grau - Relator

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Cível 

O processo trata-se sobre de ação de rescisão do contrato de compra e venda do apartamento n. 305,  da Torre B no “Residencial Reserva Pelicano”, firmado no ano de 2018,  pelo valor de R$ 85.000,00 (oitenta e cinco mil reais).

A sentença decretou a rescisão contratual, e em síntese, determinou a restituição à título de danos materiais e dano material.

Quanto a inversão da cláusula penal, comprovado o atraso injustificado do início da obra, e inevitável atraso na entrega de unidade imobiliária, faz jus o consumidor ao pagamento de indenização pelo que deixou de auferir com o uso do imóvel durante esse período.

Nesse sentido, foi fixada a tese pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial nº 1.614.721-DF (Tema 971), que admite inversão da cláusula penal moratória prevista apenas em desfavor do consumidor.

Portanto, a Ré, ora Apelada, deve ser condenada ao pagamento da mencionada multa, nos termos do precedente abaixo.

Tema 971 do STJ: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial.

Este entendimento, inclusive, não difere do quanto adotado na sentença, na medida em que determinou a devolução "devidamente corrigidos pelo mesmo índice aplicado pela construtora no seu contrato de adesão e com os mesmos encargos de mora, desde o desembolso até o efetivo reembolso." 

Nesse sentido a jurisprudência tem se direcionado. Vejamos:

ACORDÃO PROCESSO CIVIL. DIREITO CIVIL. IMOBILIÁRIO. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. CULPA EXCLUSIVA DA PROMITENTE VENDEDORA. RESCISÃO DO CONTRATO. MULTA DE MORA INVERTIDA EM FAVOR DO CONSUMIDOR. POSSIBILIDADE. PRECEDENTE. INEXISTÊNCIA DE DESEQUILÍBRIO CONTRATUAL. DANO MORAL CONFIGURADO. QUANTUM INDENIZATÓRIO ARBITRADO EM MONTANTE RAZOÁVEL. COTAS IPTU DEVIDAS A PARTIR DA IMISSÃO. MULTA POR EMBARGOS PROTELATÓRIOS MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO. Resta demonstrado que a recorrente não cumpriu a determinação contratual quanto ao prazo de entrega das obras de infraestrutura. Desta forma, sobressai a culpa exclusiva da apelante, que não promoveu a execução contratual nos termos ajustados, permitindo a dissolução do vínculo contratual com base no artigo 475 do Código Civil. No que concerne à alegação de impossibilidade de inversão da cláusula penal formulada pela apelante, indispensável trazer a lume a tese vinculante do Tema 971 fixada pelo STJ por ocasião do julgamento do REsp. Nº 1.635.428, submetido à sistemática dos recursos especiais repetitivos: No contrato de adesão firmado entre o comprador e a construtora/incorporadora, havendo previsão de cláusula penal apenas para o inadimplemento do adquirente, deverá ela ser considerada para a fixação da indenização pelo inadimplemento do vendedor. As obrigações heterogêneas (obrigações de fazer e de dar) serão convertidas em dinheiro, por arbitramento judicial. Não se pode ignorar que a cláusula invertida pela decisão de primeira instância diz respeito àquela de numeração 3.4.1, que prevê que, ocorrendo a rescisão do ajuste, os compradores incorrerão na multa de dez por cento, incidente sobre o valor atualizado do negócio. Desta forma, não há que se admitir a alegação de majoração da base de cálculo da penalidade imposta à apelante, vez que a inversão ocorreu exclusivamente em relação ao sujeito beneficiário, mas sem qualquer alteração da disposição convencional quanto ao aspecto quantitativo. A conduta da apelada ultrapassou os limites do simples descumprimento contratual, ensejando sua responsabilidade civil. Não se pode ignorar que a aquisição de um imóvel, dentro da realidade socioeconômica brasileira, exige o empenho de esforços pelas famílias, que depositam no sonho da aquisição do imóvel residencial muitas expectativas. Neste particular, a indefinição da data de entrega do lote prometido não pode ser considerado mero dissabor, mas verdadeira frustração aos autores, que se viram compelidos a resolver a avença e postergar a realização do plano de aquisição do imóvel. Com relação ao valor arbitrado na origem, considero que não imputou ônus excessivo a apelante nem desbordou da gravidade da situação danosa experimentada pelos apelados, devendo ser mantido. Acertada a declaração de nulidade das cláusulas que atribuíam aos consumidores o dever de pagar IPTU e cotas condominiais antes da entrega do imóvel. Isso dado que as despesas de condomínio e IPTU são de responsabilidade da construtora até a entrega do imóvel ao adquirente, pois, apesar de o IPTU ter como fato gerador a propriedade, o domínio útil ou a posse do imóvel, se os adquirentes não deram causa para o não recebimento do imóvel, não podem ser obrigados a pagar as despesas condominiais nem o imposto referente ao período em que não haviam sido imitidos na posse. A oposição de embargos de declaração que pretendem a rediscussão do julgado, inclusive invocando questões expressamente decididas na sentença embargada caracteriza o manifesto intuito protelatório, sendo escorreita a aplicação da multa prevista no CPC. Desta forma, não merece reforma o capítulo da sentença que aplicou multa em razão do caráter protelatório dos embargos.

(TJ-BA - APL: 80063333320218050080 5ª V DE FEITOS DE REL DE CONS. CÍVEL E COMERCIAIS DE FEIRA DE SANTANA, Relator: MARIO AUGUSTO ALBIANI ALVES JUNIOR, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 05/12/2022)

APELAÇÃO CÍVEL. CONSUMIDOR. RESCISÃO CONTRATUAL C/C INDENIZATÓRIA. COMPRA E VENDA. IMÓVEL. ATRASO NA ENTREGA. CLÁUSULA DE TOLERÂNCIA. LEGALIDADE. PRAZO DE ENTREGA. EXTRAPOLAÇÃO. CULPA DA CONSTRUTORA PELO INADIMPLEMENTO. AUSÊNCIA DE CONSTRUÇÃO DE ALÇA DE ACESSO. RESTITUIÇÃO INTEGRAL E IMEDIATA DOS VALORES PAGOS. SÚMULA 543 DO STJ. CULPA EXCLUSIVA DO CONSUMIDOR NÃO DEMONSTRADA. JUROS DE MORA. COMPUTO DESDE A CITAÇÃO. TEMA 1002, DO STJ. DISTINÇÃO. CORREÇÃO. INPC. MULTA MORATÓRIA. INVERSÃO. POSSIBILIDADE. TEMA 971, DO STJ. DANOS MORAIS. OCORRÊNCIA. QUANTUM BEM FIXADO PELO A QUO. PRECEDENTE BALIZADOR ANÁLOGO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO IMPROVIDO.

(TJ-BA - APL: 08115628720158050080 3ª Vara de Feitos de Rel de Cons. Cível e Comerciais - Feira de Santana, Relator: RAIMUNDO SERGIO SALES CAFEZEIRO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 20/04/2022)

Outrossim, a parte Autora/apelante aduz sobre  a necessidade de aplicação da multa prevista no art. 35, § 5º, da lei n. 4.591/64 e a Ré/apelada, contrapõe o pedido aduzindo, a imprevisibilidade, notadamente  o advento da Covid, que atrasou a obra e liberação de documentos, o que consequentemente, impossibilitou o registro da incorporação.

O art. 35, § 5º, da lei n. 4.591/64, estabelece multa de 50% do valor pago, caso o incorporador não realize no prazo, o registro da incorporação na matrícula do imóvel.

Sobre o tema, em casos semelhantes, a jurisprudência do Tribunal de Justiça da Bahia,  reconhece que, as razões utilizadas na defesa não se mostram suficientes para afastar a condenação pretendida, nestes termos:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. CONHECIMENTO EM PARTE DO APELO INTERPOSTO PELO RÉU. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NO INÍCIO DA OBRA E CONSEQUENTE ATRASO NA ENTREGA DO BEM. CULPA EXCLUSIVA DA PROMITENTE VENDEDORA. PANDEMIA COVID 19, POR SI SÓ, NÃO JUSTIFICA QUE A OBRA NÃO TENHA INICIADO ATÉ O PRESENTE MOMENTO. AUSÊNCIA DE ALVARÁ DE CONSTRUÇÃO. EMPREENDIMENTO SEM AVERBAÇÃO NA MATRÍCULA DO IMÓVEL. MULTA PREVISA NO ART. 35, §5º DA LEI 4.591/64. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. POSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DO VALOR JÁ PAGO, SEM QUALQUER RETENÇÃO. SENTENÇA MANTIDA.

1 – A lide versa sobre o pedido de rescisão do contrato de compra e venda do apartamento n. 908 na Torre A no “Residencial Reserva Pelicano”, firmado em 05 de outubro de 2018, e pelo valor de R$ 75.520,00 (setenta e cinco mil e quinhentos e vinte reais).

2 - O Apelo interposto pelo Réu deve ser conhecido em parte, tendo em vista a ausência de congruência entre o que consta da sentença e os argumentos de ausência de propaganda enganosa e regularidade do imóvel, matérias não abordadas no julgado recorrido, bem como sobre os danos morais, ante a ausência de condenação.

3 - Trata-se de Recurso de interposto por FNR CONSTRUTORA ENCORPORADORA E ADMINISTRACAO DE OBRAS LTDA no qual sustentou a ocorrência de caso fortuito e força maior decorrente da pandemia do COVID-19, eximindo-se de qualquer responsabilidade quanto ao atraso no início da obra do empreendimento imobiliário.

4 - A partir da análise dos autos, de fato, a empresa Ré, ora Apelante, não procedeu ao início da construção do empreendimento. Inclusive, na peça recursal protocolada em 26/07/2023 confessou que ainda não tinha dado início às obras em razão da falta do alvará de construção, em que pese a previsão contratual para início da obra em outubro de 2020.

5 - Não se desconhece os impactos causados na economia em razão das medidas restritivas para impedir a disseminação do Coronavirus. Entretanto, o Apelante não logrou êxito em comprovar como tais medidas o atingiram diretamente, tecendo argumentos genéricos. Caberia ao Apelante trazer aos autos documento oficial quanto à impossibilidade de expedição dos alvarás e licenças ambientais necessários para o início da construção, o que não foi verificado.

6 - Destaca-se ainda que o Apelante não procedeu a averbação do empreendimento na matrícula do imóvel, sendo devida a incidência do §5º do art. 35 da Lei 4.591/94.

7 - De tudo quanto exposto, é devido reconhecer que a Apelante deu causa à rescisão contratual e, portanto, não faz jus à retenção de qualquer valor. Assim, deverá devolver à Apelada o valor integralmente pago, sob pena de enriquecimento ilícito da parte que descumpre o contrato, devendo as partes retornarem ao status quo ante.

8 - Quanto a inversão da cláusula penal, comprovado o atraso injustificado do início obra, e consequente entrega de unidade imobiliária, posto que confessado, em julho de 2023, que a construção ainda não havia sido iniciada, faz jus o consumidor ao pagamento de indenização pelo que deixou de auferir com o uso do imóvel durante esse período (Tema 971 do STJ).

9 – Sentença mantida. Recurso parcialmente conhecido e improvido.

(TJ/BA, 8148185-54.2022.8.05.0001, Relator: Des. Josevando Souza Andrade,, publicado em 28/02/2024)

APELAÇÕES CÍVEIS. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. COMPRA E VENDA DE IMÓVEL. ATRASO NO INÍCIO DA OBRA E CONSEQUENTE ATRASO NA ENTREGA DO BEM. CULPA EXCLUSIVA DA PROMITENTE VENDEDORA. PANDEMIA COVID 19, POR SI SÓ, NÃO JUSTIFICA QUE A OBRA NÃO TENHA INICIADO ATÉ O PRESENTE MOMENTO. MULTA PREVISA NO ART. 35, § 5º DA LEI 4.591/64. INVERSÃO DA CLÁUSULA PENAL. POSSIBILIDADE. RESTITUIÇÃO INTEGRAL DO VALOR JÁ PAGO, SEM QUALQUER RETENÇÃO. CONDENAÇÃO EM DANOS MORAIS. RECURSOS CONHECIDOS. RECURSO DO RÉU IMPROVIDO. RECURSO DO AUTOR PROVIDO. (TJ/BA, 8032011-59.2022.8.05.0001, Relator: Des. Raimundo Sérgio Sales Cafezeiro, publicado em 13/07/2023)

Acrescente-se, que o art. 32 da referida lei, estabelece,  que a venda do empreendimento só poderá ocorrer após o arquivamento na matrícula do imóvel de diversos documentos.

Assim, considerando que as dificuldades enfrentadas para a consecução da regularização do empreendimento,  não configuram caso fortuito ou de força maior, porquanto a documentação deveria ter sido obtida em momento anterior à alienação da unidade, e inclusive, antes da Pandemia, deve ser acrescida na sentença a condenação do requerido.

Ressalte-se que a demora na liberação de alvarás de habite-se, é um risco comum e previsível do negócio,  não podendo ser considerado caso fortuito externo, que seria imprevisível, inevitável e estranho ao objeto que se destina a apelada.

Ante o exposto, voto pelo conhecimento e provimento do recurso.

Salvador/BA, de de 2024.

Alberto Raimundo Gomes dos Santos

Juiz de Direito Substituto de Segundo Grau - Relator