PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

^{APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS PREVISTO NO EDITAL. INEXISTÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. PRETERIÇÃO ARBITRÁRIA E IMOTIVADA NÃO COMPROVADA. PRINCÍPIO DA LEGALIDADE ADMINISTRATIVA. ACOLHIMENTO DO OPINATIVO MINISTERIAL. RECURSO PROVIDO PARA DENEGAR A SEGURANÇA.}

^1. O candidato aprovado dentro do número de vagas previstas no edital possui direito subjetivo à nomeação, nos termos da jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

2. Candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, que apenas se convola em direito subjetivo caso demonstrada preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração Pública.

3. O reconhecimento da necessidade de preenchimento de cargos pela Administração Pública ou a criação de novas vagas por lei não são suficientes para garantir o direito subjetivo à nomeação de candidato aprovado fora do número de vagas do edital, conforme entendimento fixado pelo STF no Tema 784 da Repercussão Geral.

4. Para que se configure a preterição de candidato aprovado fora do número de vagas, é necessário demonstrar, de forma cabal, a contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com manifesta afronta à ordem de classificação do certame.

5. No caso em análise, restou comprovado que não havia contratação precária de profissionais para o cargo de enfermeiro no momento da impetração do mandado de segurança, sendo todos os profissionais lotados em caráter efetivo, afastando-se a tese de preterição indevida.

6. Ademais, a Administração Pública não está obrigada a preencher todos os cargos previstos em lei, possuindo discricionariedade para definir a conveniência e oportunidade da nomeação, desde que observadas as regras editalícias e os princípios administrativos.

7. Recurso provido para, acolhendo o opinativo ministerial, reformar a sentença e denegar a segurança.

^{Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0501128-70.2017.8.05.0039, em que figuram como apelante MUNICIPIO DE CAMACARI e como apelada LUCIANA SILVA VILAS BOAS.}

^{ACORDAM os magistrados integrantes da Terceira Câmara Cível do Estado da Bahia, em DAR PROVIMENTO AO APELO , nos termos do voto condutor.} 

Salvador-BA, datado e assinado eletronicamente.

Desª. Lícia Pinto Fragoso Modesto

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 TERCEIRA CÂMARA CÍVEL

Conhecido e provido Por Unanimidade

Salvador, 31 de Março de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

            Trata-se de recurso de apelação interposto pelo Município de Camaçari, a municipalidade busca a reforma da sentença prolatada pelo Juízo da 1ª Vara da Fazenda Pública da Comarca de Camaçari, que concedeu a segurança pleiteada por Luciana Silva Vilas Boas, determinando sua convocação, nomeação e posse no cargo de enfermeira.

            A sentença considerou que a candidata, aprovada na 22ª colocação em concurso público para apenas duas vagas, teria direito subjetivo à nomeação, sob a justificativa de que o Município teria contratado servidores de forma precária para exercer funções compatíveis com o cargo em questão.

            Irresignado, recorre o município no ID 9153009. O ente alega que a decisão judicial desconsiderou a inexistência dos requisitos exigidos pelo Supremo Tribunal Federal para a caracterização do direito subjetivo à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas originalmente previstas no edital. Argumenta que não houve preterição arbitrária e imotivada da candidata, pois as contratações realizadas ocorreram em conformidade com a legislação vigente e dentro das hipóteses permitidas pelo artigo 37, IX, da Constituição Federal, que autoriza contratações temporárias para atender necessidades excepcionais do interesse público. Sustenta, ainda, que a existência de cargos em comissão ou de contratos administrativos não caracteriza, por si só, a preterição da candidata e que a administração pública não está obrigada a preencher a totalidade dos cargos previstos em lei, possuindo discricionariedade para decidir sobre a conveniência e oportunidade da nomeação. Por fim, requer o provimento do recurso para reformar integralmente a sentença e afastar a obrigação imposta ao Município de nomear a impetrante.

Regularmente intimado, a apelada apresentou contrarrazões (Id 9153012).

Os autos foram remetidos a esta corte.

Considerando que a controvérsia dos autos coincidia com a tese submetida a julgamento no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas n.º 8008855-50.2019.8.05.0000 (Tema 12), no qual se discutia a possibilidade de utilização da lista de servidores públicos temporários extraída do Cadastro Nacional de Estabelecimento de Saúde (CNES) como meio de prova de preterição em concurso público, o Desembargador Relator da época determinou o sobrestamento do feito (Id 18755128).

Decisão, de anterior relatoria, de indeferimento de suspensão dos efeitos da sentença (ID 19358476)

Após o julgamento definitivo do referido IRDR, os autos foram conclusos (ID 9226902).

Opinativo ministerial no ID 75141454, pelo provimento do apelo.

É o que importa relatar. Solicito inclusão em pauta de julgamento.

Salvador-BA, datado e assinado eletronicamente.

Desa. Lícia Pinto Fragoso Modesto

RELATORA

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Terceira Câmara Cível 

Presentes as condições de admissibilidade do apelo, dele conheço.

^{Cinge-se a controvérsia, posta na presente ação mandamental, em verificar se no contexto fático apresentado, há direito do impetrante apta a convolar a expectativa de direito ao efetivo direito da mesma à nomeação.}

            Como reiteradamente vem julgando o Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o candidato classificado, dentro do número de vagas disponibilizadas no edital, possui direito líquido e certo à nomeação para o cargo para o qual prestou concurso, devendo a Administração convocar os candidatos classificados dentro do número de vagas.

            Sobreleva afirmar que o Ente Público ao efetivar as nomeações, no intuito de demonstrar lisura nos atos do seu gestor, deverá se pautar nos princípios da Administração Pública, dentre eles o da LEGALIDADE, consoante disposto na Constituição Federal:

^{"Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:(...)”}

            ^{Para os candidatos fora do número de vagas, caso do Autor, ensina a melhor doutrina que em havendo preterição comprovada na ordem de classificação ou a preterição de candidato de forma arbitrária e imotivada, nasce para o candidato, o direito subjetivo à nomeação e não mais a mera expectativa de direito.}

            A suprema corte, no RE 837311/PI, fixou a orientação no sentido de que o surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera, automaticamente, o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora do número de vagas previsto no edital. A Corte Suprema fixou tese a ser aplicada em todos os processos tratando sobre o tema, nos seguintes termos:

O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses:

I – Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital;

II – Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação;

III – Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima (RE 837311 - TEMA 784 - Plenário. RE 837311/PI, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 09/12/2015 - repercussão geral).)

            ^{A corte superior possui remansoso entendimento de que os candidatos aprovados fora das vagas não possuem direito líquido e certo à nomeação mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso (por criação de lei ou por força de vacância), cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. Nesse sentido:}

^{RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 69150 - RO (2022/0197435-3) EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRETERIÇÃO NÃO DEMONSTRADA. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. RECURSO NÃO PROVIDO. DECISÃO (…) A despeito das razões recursais, tem-se que a jurisprudência desta Corte superior, bem assim do eg.STF consolidou-se no sentido de que os candidatos classificados em concurso público fora do número de vagas previstas no edital possuem mera expectativa de direito à nomeação, a qual somente se convola em direito subjetivo, caso haja comprovação de que a Administração, durante o período de validade do certame, realizou contratação de pessoal de forma precária para o preenchimento de vagas existentes, com preterição daqueles que, aprovados, estariam aptos a ocupar o mesmo cargo ou função. Pacificou-se também o entendimento de que tais candidatos não possuem direito líquido e certo à nomeação mesmo que novas vagas surjam no período de validade do concurso (por criação de lei ou por força de vacância), cujo preenchimento está sujeito a juízo de conveniência e oportunidade da Administração. (…) (STJ - RMS: 69150 RO 2022/0197435-3, Relator: Ministro BENEDITO GONÇALVES, Data de Publicação: DJ 08/09/2022)}

^{RE no AgInt no RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA Nº 67220 - MG (2021/0276208-1) EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. CANDIDATO APROVADO FORA DO NÚMERO DE VAGAS. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONFORMIDADE COM O ENTENDIMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA N. 784/STF. NEGATIVA DE SEGUIMENTO (STJ - RE no RMS: 67220 MG 2021/0276208-1, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Publicação: DJ 14/02/2023)}

^{"(…) os candidatos classificados além das vagas inicialmente oferecidas pelo edital não têm direito líquido e certo à nomeação, não sendo a criação de vagas por lei, tampouco o reconhecimento da necessidade de preenchimento dos cargos pela Administração Pública, motivo suficiente para convolar a mera expectativa de direito em direito líquido e certo" (AgInt nos EDcl no RMS 67.126/SC, Rel. Ministro Manoel Erhardt, Primeira Turma, DJe 18/3/2022).}

No caso em apreço, a apelada foi classificada em 22º (vigésimo segundo) lugar, de 02 (duas) vagas ofertadas.

Ocorre que o impetrante não logrou demonstrar que houve preterição arbitrária e imotivada de sua nomeação, tampouco que as contratações temporárias realizadas teriam sido utilizadas para substituir candidatos aprovados no concurso, em desvio de finalidade. Ademais, possíveis nomeações advindas de decisões judiciais não denotam preterição ou mesmo impõe a obrigatoriedade de nomeação da candidata destes autos, vez que são situações processuais e probatórias diferentes.

Em verdade, de acordo com os documentos dos autos, verifica-se que, através de Informações do Secretário Administração do Município, mediante do Oficio 02208.17.2017 que “o concurso público 001/2013 ofertou 02 vagas para o cargo de enfermeiro, e até o momento foram convocados 12 e nomeados 11 candidatos, sendo que 01 encontra-se em etapa de entrega de documentos. A candidata Luciana Silva Villas Boas obteve a 221 classificação para o referido cargo. Em tempo informamos que o concurso público 001/2013 está válido até 21/05/2018” (ID 9152969)

No ID 9152970, informa-se que até 2015 havia enfermeiros contratados temporariamente, sendo que foram desligados e substituídos por convocados do concurso público e que não há contratados temporários na função. Acrescenta que há 190 enfermeiros efetivos que atendem a demanda. Tal informação data de 14/09/2017.

^{Diante do Exposto, ACOLHO o Parecer Ministerial e DOU PROVIMENTO ao apelo para denegar a segurança.}

Salvador-BA, datado e assinado eletronicamente.

Desª. Lícia Pinto Fragoso Modesto

Relatora