PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA (CÍVEL) n. 8005097-63.2019.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: ADELSON GUIMARAES DE OLIVEIRA |
| Advogado(s): IGOR DE AMORIM GOMES |
| IMPETRADO: SECRETÁRIO DE ADMINISTRAÇAO DO ESTADO DA BAHIA - SAEB |
| Advogado(s): |
O presente mandamus manifesta-se como próprio e tempestivo, enquanto que as partes ocupantes de seus polos (ativo e passivo) apresentam-se como detentoras de legitimidade ad causam e ad processum para tanto, impondo-se o seu regular processamento.
Conforme relatado alhures, pretende o impetrante a concessão de medida liminar para que fosse determinado pagamento da GAP em suas referências IV e V, estendendo-lhe vantagem concedida aos Policiais Militares ativos.
PRELIMINARES.
1.MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE
Nesse particular, sustenta o ente federado que “a pretensão do Impetrante neste mandamus tem como causa de pedir e pedido prejudicial, o reconhecimento e a declaração de inconstitucionalidade do art. 8º da Lei nº. 12.566/12. Sucede que não poderia o Impetrante se valer do Mandado de Segurança para atacar a inconstitucionalidade daquele diploma”.
Cumpre pontuar que, para esta situação, já existe posicionamento sumulado do STF:
Súmula nº 266
Não cabe mandado de segurança contra lei em tese.
Em sentido reverso ao entendimento esboçado acima, nota-se que não merece amparo a tese, porquanto em nenhum instante o impetrante suscita a inconstitucionalidade da Lei, mas apenas destaca que não prospera a exclusão dos inativos do gozo da vantagem.
Portanto, a irresignação ensejadora da impetração do mandamus não se limita a esse aspecto, mas combate, de fato, um ato omissivo da autoridade pública, consistente na recusa do pagamento da verba ao impetrante.
Nessa ordem de ideias, é inconteste que a impetração do remédio jurídico tem por desiderato desconstituir ato material de autoridade pública, resultante na equivocada abstenção em realizar a extensão do pagamento da verba ao interessado.
2. DECADÊNCIA.
Registre-se que a presente ação se direciona contra conduta omissiva, praticada continuamente, por isso fica afastada a decadência, na medida que o prazo se renova a cada mês.
Confira-se, a título exemplificativo, o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça.
ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. SERVIDORA PÚBLICA ESTADUAL. REDUÇÃO DOS PROVENTOS DE APOSENTADORIA. INCORPORAÇÃO DE AULAS SUPLEMENTARES. LEGITIMIDADE PASSIVA DO PRESIDENTE DO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DA BAHIA CONFIGURADA. NÃO OCORRÊNCIA DA DECADÊNCIA. ART. 2o. DA LICC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência desta Corte, a autoridade coatora, para fins de impetração de Mandado de Segurança, é aquela que pratica ou ordena, de forma concreta e específica, o ato ilegal; ou, ainda, que detém competência para corrigir a suposta ilegalidade. 2. No presente caso, o Tribunal a quo consignou que a Impetrante, em razão de Resolução do Tribunal de Contas do Estado, sofreu redução nos proventos com diminuição de horas suplementares, o que demonstra ser parte legítima para figurar no pólo passivo da presente impetração. 3. Tendo em vista que tratar-se, no caso, de ato omissivo continuado, que envolve obrigação de trato sucessivo, o prazo para o ajuizamento da Ação Mandamental renova-se mês a mês. 4. Agravo Regimental do ESTADO DA BAHIA desprovido. (AgRg no REsp 1292897/BA, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/05/2016, DJe 07/06/2016).
Nessas circunstâncias, a tese suscitada não merece prosperar. Assim, afasta a suscitada decadência do direito autoral, porquanto manejado em face de ato omissivo;
3.PRESCRIÇÃO
À sustentada ocorrência da prescrição total da pretensão acionária, esta não pode proceder, na medida em que o pleito proemial trata de relação jurídica de trato sucessivo em face da Fazenda Pública, cuja norma reguladora da matéria – Decreto nº 20.910/32 – disciplina a sua incidência, unicamente, em relação às prestações não reivindicadas no quinquênio que antecedeu o pedido (prescrição quinquenal).
Referido entendimento, inclusive, encontra-se hodiernamente pacificado pelo STJ, nos termos da Súmula 85, in verbis: Súmula 85.
Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.
Efetivamente, reportando-se a actio de origem, em ultima ratio, contendo pedido de extensão de vantagens a servidor inativo, em virtude de reclassificação determinada por lei, estar-se diante de relação continuada que se renova mês a mês, a corroborar a incidência, in casu, do reportado entendimento sumular.
Confiram-se, nesse sentido, os seguintes julgados, mutatis mutandis:
PRESCRIÇÃO QÜINQÜENAL. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 85/STJ. 1. A Lei Gaúcha n.º 10.990/97 alterou a estrutura hierárquica da carreira militar estadual, extinguindo as graduações de 3º Sargento, 2º Tenente, Subtenente e Cabo, promovendo os seus então ocupantes ao grau hierárquico imediatamente superior, sem, contudo, estender os respectivos efeitos financeiros desta reclassificação aos proventos dos militares reformados, o que deu azo às inúmeras demandas judiciais. 2. Independe de análise de dispositivos constitucionais e da interpretação da legislação local, o exame da quaestio juris posta à apreciação, que se refere à definição de qual modalidade de prescrição incide na hipótese: do próprio fundo de direito ou somente das parcelas anteriores ao qüinqüênio imediatamente anterior ao ajuizamento da ação. [...]3. Em face da orientação firmada pela Suprema Corte, coube ao Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul dar a última palavra sobre a interpretação da Lei Estadual n.º 10.990/97. Nesse mister entendeu que a reclassificação determinada pela referida lei criou vantagem que deve ser estendida a todos os militares inativos, sob pena de ofensa à regra da paridade dos vencimentos dos servidores inativos com os dos servidores em atividade, prevista no art. 40, § 8º, da Constituição Federal. 3. Assim, o direito à reclassificação traduz-se em concessão de aumento aos militares estaduais, pelo que resta configurada, inequivocamente, uma relação de trato sucessivo, que se renova mês a mês, a atrair a aplicação da Súmula n.º 85 desta Corte, afastando a prescrição do fundo de direito. 4. Recurso especial conhecido e desprovido.
(REsp nº 755.596/RS, Relatora Ministra Laurita Vaz, in DJ 24/10/2005) (g.n.); ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ARTIGO 535 DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL. VIOLAÇÃO. INOCORRÊNCIA. ADICIONAL À GRATIFICAÇÃO DE PRODUTIVIDADE. PRESCRIÇÃO. ENUNCIADO Nº 85 DA SÚMULA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. 1 - Não ocorre omissão quando o Tribunal de origem decide fundamentadamente todas as questões postas ao seu crivo.2 - Segundo precedente da Corte 'a Súmula 85 do STJ, que prevê que nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação, não se aplica à hipótese em que se pleiteia o pagamento de valores devidos antes do qüinqüênio.' (REsp nº 416.129/MA, Relator o Ministro Vicente Leal, DJU de 1º/7/2002). 3 - Recurso especial improvido. (REsp nº 489.328/MA, Relator Ministro Paulo Gallotti, in DJ 12/9/2005) (g.n.).
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4. GAP
Com relação ao mérito propriamente dito, importa seguir na esteira do quanto já vem sendo decidido por esta Seção Cível de Direito Público, a concessão da segurança no que tange ao recebimento da Gratificação de Atividade Policial Militar - G.A.P. nas referências IV e V, respectivamente, à medida em que cumpridos os requisitos.
Na hipótese sub examine, insurge-se o demandante em face do ato perpetrado pelo Secretário de Administração do Estado da Bahia, consubstanciado na violação à regra que determina o pagamento da Gratificação de Atividade Policial alusiva às referências IV e V.
Com efeito, sustenta o autor fazer jus à implantação da referida gratificação nos proventos de inatividade, sob a assertiva de que já percebe a vantagem na referência III, preenchendo os requisitos para a progressão vindicada.
Pois bem. O art. 40, § 8º da Constituição Federal, previa, em sua redação original, que os aposentados/pensionistas fariam jus à revisão dos proventos na mesma proporção dos servidores ativos. Observe-se, nesse sentido, a redação literal da norma suso citada: Art. 40. […]
§ 8º. Observado o disposto no art. 37, XI, os proventos de aposentadoria e as pensões serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria ou que serviu de referência para a concessão da pensão, na forma da lei.
Noutro vértice, a partir da edição da EC n. 41/2003, tal direito foi suprimido, pelo Poder Constituinte Derivado, daqueles que ainda não haviam ingressado na inatividade, in verbis:
§ 8º É assegurado o reajustamento dos benefícios para preservar-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 41, 19.12.2003).
Nessa linha de intelecção, tem-se por oportuna as lições de Vicente Paulo e Marcelo alexandrino:
"Além de extinguir a aposentadoria com proventos integrais, a EC 41/2003, seguindo a mesma lógica, suprimiu regra anterior que assegurava paridade entre os proventos de aposentadoria e pensão e a remuneração do cargo recebida pelos servidores ativos (antes da reforma de 2003, era garantida a revisão dos proventos, pelos mesmos índices e na mesma data, sempre que se modificasse a remuneração dos servidores em atividade, sendo também estendidos aos aposentados e aos pensionistas quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos servidores em atividade).
A regra atual, vazada no § 8º do art. 40 do Texto Magno, tão somente prevê o reajustamento dos benefícios para preserva-lhes, em caráter permanente, o valor real, conforme critérios estabelecidos em lei". [PAULO, Vicente; ALEXANDRINO, Marcelo. Direito Constitucional Descomplicado. São Paulo: Método, 2014, pág. 428].
Não obstante, a EC 47/2005 promoveu um complemento à reforma previdenciária inaugurada pela EC 41/2003, estabelecendo regras adicionais de transição.
A propósito:
Art. 2º Aplica-se aos proventos de aposentadorias dos servidores públicos que se aposentarem na forma do caput do art. 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o disposto no art. 7º da mesma Emenda.
Art. 3º Ressalvado o direito de opção à aposentadoria pelas normas estabelecidas pelo art. 40 da Constituição Federal ou pelas regras estabelecidas pelos arts. 2º e 6º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, o servidor da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, que tenha ingressado no serviço público até 16 de dezembro de 1998 poderá aposentar-se com proventos integrais, desde que preencha, cumulativamente, as seguintes condições:
I trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher;
II vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria;
III idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, inciso III, alínea "a", da Constituição Federal, de um ano de idade para cada ano de contribuição que exceder a condição prevista no inciso I do caput deste artigo.
Parágrafo único.
Aplica-se ao valor dos proventos de aposentadorias concedidas com base neste artigo o disposto no art. 7º da Emenda Constitucional nº 41, de 2003, observando-se igual critério de revisão às pensões derivadas dos proventos de servidores falecidos que tenham se aposentado em conformidade com este artigo.
Como se observa, o art. 2º da EC 47/2005 garantiu a integralidade e a paridade aos servidores que ingressaram no serviço público até a publicação da EC 41/2003, desde que observados, cumulativamente os seguintes requisitos:
i) sessenta anos de idade, se homem, e cinquenta e cinco anos de idade, se mulher;ii)trinta e cinco anos de contribuição, se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher, iii)vinte anos de efetivo exercício no serviço público e iv) dez anos de carreira e cinco anos de efetivo exercício no cargo em que se der a aposentadoria.
O art. 3º, parágrafo único, por sua vez, estendeu aos servidores públicos que ingressaram no serviço até a publicação da EC 20/1998 o direito à paridade e à integralidade desde que preenchidas, cumulativamente, as seguintes condições:
i)trinta e cinco anos de contribuição se homem, e trinta anos de contribuição, se mulher, ii)vinte e cinco anos de efetivo exercício no serviço público, quinze anos de carreira e cinco anos no cargo em que se der a aposentadoria e, por fim, iii)idade mínima resultante da redução, relativamente aos limites do art. 40, § 1º, III, a, da Constituição Federal, de um ano de idade para cada anos de contribuição que exceder os limites acima descritos.
Analisando-se detidamente a matéria, nota-se, contudo, que a Constituição Federal reservou aos militares regime previdenciário distinto dos servidores civis. Efetivamente,as sucessivas reformas constitucionais deixaram expresso que os milicianos possuem disciplina legislativa previdenciária reservada aos Estados, ad litteram:
EC 20/98
Art. 1º A Constituição Federal passa a vigorar com as seguintes alterações:
[…]
"Art. 42
§ 1º - Aplicam-se aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios, além do que vier a ser fixado em lei, as disposições do art. 14, § 8º; do art. 40, § 9º; e do art. 142, §§ 2º e 3º, cabendo a lei estadual específica dispor sobre as matérias do art. 142, § 3º, inciso X, sendo as patentes dos oficiais conferidas pelos respectivos governadores.
§ 2º - Aos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios e a seus pensionistas, aplica-se o disposto no art. 40, §§ 7º e 8º."
EC 41/03
Art. 1º A Constituição Federal passa a vigorar com as seguintes alterações:
[…]
"Art. 42
§ 2º Aos pensionistas dos militares dos Estados, do Distrito Federal e dos Territórios aplica-se o que for fixado em lei específica do respectivo ente estatal."(NR)
O mencionado art. 142, da Carta Magna, por sua vez, prescreve que:
CF/88. Art. 142
[...]
§ 3º Os membros das Forças Armadas são denominados militares, aplicando-se-lhes, além das que vierem a ser fixadas em lei, as seguintes disposições:
[...]
X — a lei disporá sobre o ingresso nas Forças Armadas, os limites de idade, a estabilidade e outras condições de transferência do militar para a inatividade, os direitos, os deveres, a remuneração, as prerrogativas e outras situações especiais dos militares, consideradas as peculiaridades de suas atividades, inclusive aquelas cumpridas por força de compromissos internacionais e de guerra.
Sobre o tema, aliás, a Corte Guardiã já se posicionou, conforme se vislumbra nos precedentes abaixo colacionados:
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. ARTIGOS 8º, 9º E 10 DA LEI COMPLEMENTAR ESTADUAL 125/2012, DE MINAS GERAIS. LEGITIMIDADE ATIVA DAS ENTIDADES DE CLASSE. ALEGAÇÃO DE VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 42, §§ 1º E 2º, E 142, § 3º, X, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. EXIGÊNCIA DE LEI ESTADUAL ESPECÍFICA. COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA O ESTABELECIMENTO DE NORMAS GERAIS. ARTIGO 22, XXI E XXIII. 1. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal estabelece os seguintes requisitos a serem atendidos pelas entidades de classe no ajuizamento de ação de controle concentrado: a) abrangência nacional; b) delimitação subjetiva da associação; c) pertinência temática; e d) compatibilidade entre a abrangência da representação da associação e o ato questionado. Requisitos atendidos pelas associações postulantes. Legitimidade ativa reconhecida. 2. A Lei Complementar Estadual 125/2012, do Estado de Minas Gerais, por tratar exclusivamente sobre o regime jurídico dos militares daquele Estado e sobre regras de previdência do regime próprio dos militares e praças, tem a especificidade exigida pela Constituição Federal, atendendo ao comando dos arts. 42, §§ 1º e 2º e 142, § 3º, X, da Constituição Federal. 3.O Supremo Tribunal Federal tem jurisprudência dominante no sentido de reconhecer que cabe à lei estadual, nos termos do art. 42, § 1º, da Constituição Federal, regulamentar as disposições do art. 142, § 3º, inciso X, dentre as quais as relativas ao regime de aposentadoria dos militares estaduais. A atribuição da competência legislativa federal para edição de normas gerais das polícias militares e corpos de bombeiros militares, necessárias para regular a competência, estrutura, organização, efetivos, instrução, armamento, justiça e disciplina que lhes importem um controle geral, de âmbito nacional, não exclui a competência legislativa dos Estados para tratar das especificidades atinentes aos temas previstos pela própria Constituição como objeto de disciplina em lei específica de cada ente estatal em relação aos militares que lhes preste serviço. 4. Ação direta de inconstitucionalidade conhecida e, no mérito, julgada improcedente.
(ADI 4912, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 11/05/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-106 DIVULG 23-05-2016 PUBLIC 24-05-2016) (grifos aditados).
AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE POR OMISSÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL PARA POLICIAIS FEMININAS CIVIS E MILITARES. ART. 40, § 1º E § 4º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. AÇÃO JULGADA IMPROCEDENTE.
1. Inexistência de omissão inconstitucional relativa à aposentadoria especial das servidoras da Polícia Militar. A Lei Complementar n. 144/2014, norma geral editada pela União nos termos do art. 24, § 4º, da Constituição da República, é aplicável às servidoras da Polícia Civil do Estado de São Paulo. Precedentes.
2. O art. 42, § 1º, da Constituição da República preceitua: a) o regime previdenciário próprio dos militares, a ser instituído por lei específica estadual; b) não contempla a aplicação de normas relativas aos servidores públicos civis para os militares, ressalvada a norma do art. 40, § 9º, pela qual se reconhece que "o tempo de contribuição federal, estadual ou municipal será contado para efeito de aposentadoria e o tempo de serviço correspondente para efeito de disponibilidade". Inaplicabilidade do art. 40, §§ 1º e § 4º, da Constituição da República, para os policiais militares. Precedentes.
3. Ação direta de inconstitucionalidade por omissão julgada improcedente.
(STF, ADO 28, Relator(a): Min. CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 16/04/2015, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-151 DIVULG 31-07-2015 PUBLIC 03-08-2015) (grifos aditados).
Nesse senda, as regras de transição previstas nas ECs nº. 47/2005 e 41/2003 destinam-se unicamente aos servidores públicos civis, incluídos os policiais civis dos estados, não se aplicando, porém, à inatividade e à pensão de militares, que demandariam regras de transição específicas, regidas pela legislação estadual, em razão de expressa disposição constitucional.
Volvendo-se à normatização regional, tem-se que a Constituição Estadual possui disciplina similar à Carta Federal, no sentido de que lei local deverá dispor sobre o regime de inatividade dos Policiais Militarem, verbis:
Constituição do Estado da Bahia
Art. 48- Os direitos, deveres, garantias, subsídios e vantagens dos servidores militares, bem como as normas sobre admissão, acesso na carreira, estabilidade, jornada de trabalho, remuneração de trabalho noturno e extraordinário, readmissão, limites de idade e condições de transferência para a inatividade serão estabelecidos em estatuto próprio, de iniciativa do Governador do Estado, observada a legislação federal específica.
O Estatuto da Polícia Militar do Estado da Bahia, por sua vez, replica o regramento da Constituição Federal anterior à EC 41/03, ou seja, garante aos policiais militares a paridade remuneratória com os servidores em atividade.
É o que se extrai da leitura do dispositivo infra: Lei 7.990/2001.
Art. 121 -Os proventos da inatividade serão revistos na mesma proporção e na mesma data, sempre que se modificar a remuneração dos policiais militares em atividade, sendo também estendidos aos inativos quaisquer benefícios ou vantagens posteriormente concedidos aos policiais militares em atividade, inclusive quando decorrentes da transformação ou reclassificação do cargo ou função em que se deu a aposentadoria, na forma da Lei.
Os integrantes da PMBA ainda gozam de tal direito, a despeito da supressão realizada pelo Poder Constituinte Derivado em relação aos servidores civis. Até que haja nova reforma constitucional ou legislativa, portanto, os milicianos não estão sujeitos às regras de transição da Constituição Federal.
Sobre a temática, colhem-se recentes precedentes deste Egrégio Tribunal:
MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR INATIVO. REJEITADAS AS PRELIMINARES DE DECADÊNCIA, DE PRESCRIÇÃO, DE INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA E DE ILEGITIMIDADE PASSIVA. PEDIDO DE EXTENSÃO DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR – GAP – NAS REFERÊNCIAS IV E V. NATUREZA GENÉRICA. PRECEDENTES TJBA. ART. 42, §2º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL QUE REMETE À LEI ESTADUAL ESPECÍFICA A DISCIPLINA DOS DIREITOS DE PENSIONISTAS E MILITARES ESTADUAIS. DIREITO DE PARIDADE ASSEGURADO PELO ART. 121 DO ESTATUTO DOS POLICIAIS MILITARES DO ESTADO DA BAHIA. INAPLICABILIDADE DAS REGRAS DE TRANSIÇÃO DAS EC N.º 41/03 E 47/05 AOS MILITARES. SEGURANÇA CONCEDIDA PARA DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DA GAP NOS NÍVEIS IV E V[...].
(Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 0020323-55.2016.8.05.0000, Relator(a): Regina Helena Ramos Reis, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 09/06/2017) (grifos aditados).
APELAÇÃO. PENSIONISTA DE POLICIAL MILITAR. PEDIDO DE EXTENSÃO DA GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR – GAP, NA REFERÊNCIA III. REJEITADA A PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. NATUREZA GENÉRICA DA GAP. PARIDADE CONSTITUCIONAL. ART. 121 DO ESTATUTO DA CARREIRA. CABIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO COM A GFPM E POSSIBILIDADE QUANTO À GHPM. PRECEDENTES TJ/BA. APELO PARCIALMENTE PROVIDO.
I - Afasta-se a preliminar de prescrição do fundo de direito, pois o pretenso direito envolve relação de trato sucessivo em face da Fazenda Pública, nos moldes da Súmula nº 85, do STJ.
II - Este Tribunal vem decidindo, em evolução do entendimento, que a natureza da GAP é genérica, razão pela qual o seu implemento e ascensão às referências superiores não pode limitar-se àqueles servidores que estejam em efetivo exercício, impondo-se o seu respectivo repasse aos proventos e pensões por força da regra constitucional da paridade. Incidência, ainda, do art. 42 da CF/88 e do art. 121 do Estatuto da Carreira. Precedentes do TJBA e do STF.
III - Consoante Leis nº 4.454/1985 e nº 7.145/97, GFPM e GAPM possuem a mesma natureza e decorrem de igual fato gerador, não sendo possível, assim, a sua cumulação, como explicitado pelo artigo 37, inciso XIV, da Constituição Federal
IV - Por sua vez, é possível a cumulação de GHPM e GAP, por possuírem natureza e razão jurídica/fato gerador distintas: a GHPM bonifica o aperfeiçoamento do policial que participou de cursos com bom aproveitamento (caráter pessoal) e a GAPM visa gratificar os riscos inerentes ao indistinto exercício da função militar (caráter genérico). (Classe: Apelação,Número do Processo: 0518189-97.2013.8.05.0001, Relator(a): Gardenia Pereira Duarte, Quarta Câmara Cível, Publicado em: 14/06/2017)(grifos aditados).
No caso sub examine, o demandante sustenta que deveria receber a GAP nas referências IV e V, em conformidade com a Lei Estadual n. 12.566/2012 e art. 40, §8º, da Constituição Federal, que trata da paridade remuneratória entre servidores ativos e inativos.
A referida lei estabeleceu requisitos específicos para os processos revisionais de majoração da gratificação para as referências IV e V da GAP, nestes termos:
Art. 8º - Para os processos revisionais excepcionalmente previstos nesta Lei deverá o Policial Militar estar em efetivo exercício da atividade policial militar ou em função de natureza policial militar, sendo exigidos os seguintes requisitos:
I - permanência mínima de 12 (doze) meses na referência atual;
II - cumprimento de carga horária de 40 (quarenta) horas semanais;
III - a observância dos deveres policiais militares, da hierarquia e da disciplina, nos termos dos arts. 3º e 41 da Lei nº 7.990, de 27 de dezembro de 2001.
Parágrafo único - Os requisitos previstos neste artigo serão comprovados com base nos registros relativos ao exercício funcional do Policial Militar mantidos na Corporação, limitados ao tempo de permanência do servidor na referência atual
Desse modo, à primeira vista, a supramencionada vantagem pecuniária apresenta características do tipo "pro laborem faciendo", já que se destinaria, em tese, exclusivamente aos militares em atividade.
Ocorre que, em demandas semelhantes à presente, foram acostadas certidões expedidas pelo Departamento Pessoal da Polícia Militar do Estado da Bahia, comprovando que a Corporação adotou a conduta administrativa de estender a concessão da GAP IV e V a todos os policiais militares.
Logo, nota-se a transformação da natureza jurídica da aludida vantagem em gratificação genérica da categoria profissional. Dessa forma, deve ser conferida aos inativos e aos pensionistas que possuam direito à paridade remuneratória, como é o caso do impetrante.
A propósito, é como vem decidindo esta Corte de Justiça:
APELAÇÃO. AÇÃO ORDINÁRIA. POLICIAL MILITAR INATIVO. GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE POLICIAL MILITAR REFERÊNCIAS IV. LEI ESTADUAL Nº 12.566/2012. EXCLUSÃO DOS INATIVOS. VANTAGEM ESTENDIDA INDISCRIMINADAMENTE A TODOS OS POLICIAIS EM ATIVIDADE. CARÁTER GENÉRICO DA GAP JÁ RECONHECIDO POR ESTA CORTE. EXTENSÃO AOS INATIVOS. JURIDICIDADE. PRECEDENTES DO STJ. REALINHAMENTO DOS PROVENTOS DO AUTOR A PARTIR DA MAJORAÇÃO IMEDIATA DA GAP. PARA A REFERÊNCIA IV. APELAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA IMPROVIDA. SENTENÇA MANTIDA.
(Classe: Apelação,Número do Processo: 0504178-58.2016.8.05.0001, Relator(a): Emílio Salomão Pinto Resedá, Quarta Câmara Cível, Publicado em: 14/06/2017)
MANDADO DE SEGURANÇA. LEI Nº 12.566/2012. GRATIFICAÇÃO POR ATIVIDADE POLICIAL. NÍVEIS IV E V. EXTENSÃO A PENSIONISTAS. DEMONSTRAÇÃO DO PAGAMENTO DA GAP IV e V A TODOS OS SERVIDORES EM ATIVIDADE. NATUREZA GENÉRICA DO PAGAMENTO. PARIDADE E INTEGRALIDADE. REQUISITOS.
Reconhecida a natureza genérica da Gratificação de Atividade Policial - GAP, os policiais militares da reserva que ingressaram no serviço público antes das modificações introduzidas pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003, a ela fazem jus nos níveis IV e V, nos mesmos moldes aplicados aos servidores da ativa, em respeito à integralidade e paridade remuneratória asseguradas no art. 40, §4º (redação original) e §8º (após EC 20/98 e anterior a EC 41/2003).
Certidões que possuem caráter público, notório, cujo teor não pode ser ignorado, tanto mais porque consignam, com a assinatura do Diretor do Departamento de Pessoal da CGFFP CAFP Polícia Militar do Estado da Bahia, que a GAP nos níveis IV e V está sendo paga a todos os servidores policiais em atividade.
Inconteste o direito líquido e certo dos pensionistas que preenchem os requisitos constitucionais exigidos para a paridade remuneratória e integralidade no cálculo dos proventos à percepção da GAP V, há a considerar a situação individual de cada impetrante, com vistas à incorporação, se for o caso, da GAP V às suas pensões. Segurança concedida em relação a Miriam dos Santos Carvalho de Souza e parcialmente concedida em relação a Adenaide Nunes Gomes Santos e Mariana de Souza Oliveira.
(Classe: Mandado de Segurança,Número do Processo: 0026882-62.2015.8.05.0000, Relator(a): Telma Laura Silva Britto, Seção Cível de Direito Público, Publicado em: 09/06/2017 )
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO ORDINÁRIA QUE VISA EXTENSÃO DA GAP NA REFERÊNCIA V. PARCELA PAGA INDISTINTAMENTE A TODOS OS POLICIAIS MILITARES EM EFETIVO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE, INDEPENDENTEMENTE DA AFERIÇÃO DO DESEMPENHO. EVIDENCIADO O CARÁTER GENÉRICO DA GRATIFICAÇÃO. RECENTES PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL. JUROS E CORREÇÕES MONETÁRIAS. FIXAÇÃO DE HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.
1. Segundo entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal ao reconhecer que "não obstante o caráter pro labore faciendo de uma determinada gratificação (a ser calculada com base em avaliações de desempenho), a ausência de regulamentação do processo de avaliação, tal como previsto em lei, confere à parcela caráter de generalidade."
2. A teor do disposto na Lei Estadual nº 12.566/12 todos os policiais da ativa fazem jus a incorporação da GAP IV e V aos seus respectivos proventos, a partir da data em que foram preenchidos os requisitos para a sua implementação, previstos nos artigos 6º, 7º e 8º da Lei Estadual nº 7.145/97. Recentes precedentes deste Tribunal.
3. A atuação do Poder Judiciário para sanar omissão da Administração Pública no pagamento de valores de direito de servidores públicos não configura usurpação de competência do Poder Executivo e/ou do Poder Legislativo.
4. Os juros moratórios devem ser calculados à razão de 1% ao mês até 30/06/2009. A partir daí, os juros moratórios devem ser calculados com base no índice oficial de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, nos termos da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação da Lei 11.960/09. Já a correção monetária, por força da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, deverá ser calculada com base no IPCA, índice que melhor reflete a inflação acumulada do período. 5. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO.(Classe: Apelação,Número do Processo: 0064044-64.2010.8.05.0001, Relator(a): Ilona Márcia Reis, Quinta Câmara Cível, Publicado em: 07/06/2017 ).
Outrossim, tem-se que no caso concreto, não se está a criar gratificação, em substituição ao Poder Legislativo, mas tão somente determinando-se a sua correta implementação, garantindo-se aos inativos e pensionistas um direito já previsto na Carta Magna e no Estatuto da PMBA.
Para mais, incabível se falar em ofensa à necessidade de prévia dotação orçamentária, assim como à Lei de Responsabilidade Fiscal, uma vez que tais instrumentos não podem servir de óbice à implementação de direitos reconhecidos em ação judicial a servidor público.
5.IMPOSSIBILIDADE DE OBTENÇÃO DE EFEITOS PATRIMONIAIS PRETÉRITOS À IMPETRAÇÃO DO WRIT.
Por derradeiro, vale esclarecer que a via eleita revela-se inadequada para a obtenção de proveito econômico relativo a período pretérito ao ajuizamento da demanda, sendo lícita tão-somente a regularização de determinada conduta reputada ilegal, a contar do ajuizamento do feito.
Em outros termos, o writ constitucional não se presta à cobrança de valores anteriores à propositura da medida judicial, ainda que fundado em afronta a direito líquido e certo, devendo esta aspiração ser veiculada por via própria, administrativa ou judicial.
Inclusive, este é o entendimento já sumulado pela Suprema Corte, verbum ad verbum:
Súmula 269 STF. O mandado de insegurança não é substitutivo da ação de cobrança.
Súmula 271 STF. Concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais em relação o período pretérito, os quais devem ser reclamados administrativamente ou pela via judicial próprio.Ou seja, é defesa a utilização do Mandado de Segurança como medida de cobrança, sobretudo se o efeito patrimonial perseguido for anterior ao ajuizamento da ação.
Nesse passo, incabível a condenação do ente federado em conferir o proveito financeiro ao impetrante em período anterior ao aforamento da via mandamental
5. CONCLUSÃO
Ex positis, o voto é no sentido de Rejeitar as preliminares de mandado de segurança contra lei em tese, decadência, Conceder Parcialmente a Segurança vindicada, a fim de determinar a implementação da GAP nos símbolos IV e V nos proventos do impetrante, nos mesmos moldes previstos na Lei Estadual n. 12.566/2012, sem possibilidade de cumulação com a GFPM e a GHPM, nos termos acima esposados.
Salvador/BA, 18 de fevereiro de 2020.
Des. Ivanilton Santos da Silva
Relator