PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8007847-21.2021.8.05.0080 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: ANTONIO GONCALVES |
| Advogado(s): RAFAEL FONTES BORGES, JESSICA NEVES PINA |
| APELADO: BANCO FICSA S/A. |
| Advogado(s): FERNANDA RAFAELLA OLIVEIRA DE CARVALHO |
Afasta-se a impugnação à concessão do benefício da gratuidade da justiça, pois caberia ao apelado provar que o consumidor tem condições de arcar com as despesas do processo. Desta forma, nada infirmando, a alegada insuficiência de recursos para pagar as custas, as despesas processuais e honorários advocatícios, mantém-se o benefício da gratuidade da justiça.
Presentes os requisitos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade, conheço do recurso.
A relação jurídica estabelecida entre as partes é subordinada ao Código de Defesa do Consumidor - CDC, nos termos dos artigos 2º, 3º, §2º, e 29 de suas disposições, regendo-se pelo o princípio da boa-fé e da função social do contrato, assim como pela necessidade de equilibrar a relação entre o consumidor e fornecedor, diante da vulnerabilidade fática, técnica e jurídicas daquele frente a este.
O princípio da vulnerabilidade previsto no art. 4º, I, do CDC norteia toda a existência e aplicação das regras consumeristas, sendo
“[...] aquele que estabelece a presunção absoluta de fraqueza ou debilidade do consumidor no mercado de consumo, de modo a fundamentar a existência de normas de proteção e orientar sua aplicação na relação de consumo”. MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 8ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 201.
Os serviços ofertados pelas instituições bancárias, por suas características de disponibilidade de recursos financeiros e sua movimentação constante, têm maior risco em comparação com outras atividades econômicas, devendo haver a adoção de todas as cautelas necessárias para coibir a prática de fraude no momento da concessão de empréstimo.
Nesse sentido, a jurisprudência majoritária dos Tribunais Superiores entende que as instituições bancárias respondem objetivamente pelos danos causados por fraudes ou delitos praticados por terceiros, sendo que tal responsabilidade decorre do risco do empreendimento.
A propósito, a Súmula 479 do Superior Tribunal de Justiça - STJ dispõe que “As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias”.
Observa-se que embora o Juízo a quo tenha firmado entendimento pela validade do contrato com fundamento na suposta notoriedade da semelhança entre a assinatura contida no contrato e as assinaturas lançadas no documento pessoal do autor e na procuração anexadas à exordial, tem-se que sem a realização de uma perícia grafotécnica não é possível atribuir autenticidade à assinatura impugnada, inclusive, por ausência de expertise técnica do Juízo a quo no assunto.
Observa-se, ainda, incorreção no preenchimento do endereço e no estado civil do consumidor, assim como, o próprio contrato não foi juntado na íntegra, pois, pelos documentos id 55042048 e 55042050, o instrumento é composto por 04 (quatro) páginas e nos autos apenas foram juntadas duas folhas.
Por sua vez, o laudo BRT INTELIGENCE (id 55042052), por si só, não é documento apto a comprovar a autenticidade da assinatura do apelante, pois, produzido unilateralmente pela instituição financeira, ou seja, sem a possibilidade de exercício do contraditório pelo consumidor, fato que o desqualifica como elemento comprobatório do fato modificativo do direito uma vez que encontra-se desacompanhado de perícia judicial.
Assim sendo, considerando que o apelante impugna a assinatura aposta no contrato (id 55042046 a 55042048 / 55042050), tem-se que, nos termos do Tema nº 1061 do STJ, caberia a instituição financeira apelada o ônus de comprovar a autenticidade da assinatura; no entanto, intimada não manifestou interesse na produção de prova pericial.
Desta forma, não restou demonstrado que o contrato de empréstimo impugnado foi firmado pelo apelante, sendo irrelevante perquirir qual a finalidade / benefício obtido pelo terceiro responsável pela fraude contratual.
Nesse contexto, patente a existência de falha na segurança dos mecanismos de transações bancárias, estando configurada a responsabilidade objetiva do fornecedor, na forma do art. 14 do CDC, pelos descontos efetuados no benefício previdenciário do consumidor e, consequentemente, o dever da instituição financeira em reparação dos danos morais e materiais experimentados.
Por conseguinte, comprovado o desconto indevido no benefício previdenciário do autor, ora apelante, impõe-se a devolução dos valores pagos em excesso com a incidência do art. 42, § único do CDC.
O art. 42, § único do CDC ao estabelecer limites para o exercício do direito de efetuar a cobrança de dívidas não exige
“[…] a existência de culpa do fornecedor pelo equívoco na cobrança. Trata-se, pois, de espécie de imputação objetiva, pela qual o fornecedor responde independente de ter agido ou não com culpa ou dolo. Em última análise, terá seu fundamento na responsabilidade pelos riscos do negócio, no qual se inclui a eventualidade de cobrança de quantias incorretas e indevidas do consumidor”. MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 8ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 416.
Inclusive,
“[…] A expressão ‘salvo engano justificável’, referida no artigo 42, parágrafo único do CDC, a rigor imputa ao fornecedor o ônus de demonstrar que o equívoco da cobrança tem sua origem em conduta justificável (não dolosa e não culposa), para efeito de não fazer incidir a regra que determina a devolução em dobro.” MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 8ª ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2019, p. 418.
No que tange ao pedido de condenação ao pagamento de indenização por dano moral, me filio ao conceito de dano moral trazido pelo Ministro Luis Felipe Salomão na ocasião do julgamento do REsp nº 1.245.550/MG:
“dano moral é todo prejuízo que o sujeito de direito vem a sofrer por meio de violação a bem jurídico específico. É toda ofensa aos valores da pessoa humana, capaz de atingir os componentes da personalidade e do prestígio social. O dano moral não se revela na dor, no padecimento, que são, na verdade, sua consequência, seu resultado. O dano é fato que antecede os sentimentos de aflição e angústia experimentados pela vítima, não estando necessariamente vinculado a alguma reação psíquica da vítima.”
Assim sendo, é cediço que a lei não estabelece critérios objetivos para a quantificação do valor indenizatório, devendo se ater o julgador, quando do arbitramento, à situação concreta, ensejadora do dano moral, em consideração à gravidade da lesão e a duração dos seus efeitos, além da repercussão da conduta na esfera subjetiva e social. Nesta direção:
“A efetividade da reparação do consumidor, assim, estará vinculada, no direito brasileiro à integral reparação do dano, não se admitindo a aplicação, no microssistema do direito do consumidor, das regras de mitigação da responsabilidade ou de fixação do quantum indenizatório que desconsiderem esta diretriz fundamental do sistema, orientada pelo princípio da dignidade da pessoa humana e pelo direito fundamental à reparação de danos consagrados na Constituição da República”. MIRAGEM, Bruno. Curso de direito do consumidor. 8ª ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 2019, p. 302.
Nesse contexto, fixa-se a indenização por danos morais no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), tendo em vista que o defeito apurado na prestação do serviço se protraiu no tempo (descontos em benefício previdenciário por empréstimo não contratado), sem atuação do fornecedor para mitigar o dano experimentado, considerando-se ainda o potencial econômico do ofensor e a natureza educativa e repressiva da indenização fixada.
Posto isso, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso reformando a sentença para:
a) determinar que o banco apelado, no prazo de 05 (cinco) dias úteis, efetue o cancelamento do empréstimo consignado nº 010016263747 (objeto da lide) e, por consequência, suspenda os descontos no benefício previdenciário do autor/apelante, sob pena de multa diária de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais);
b) condenar o banco apelado ao pagamento de indenização por danos materiais, restituindo em dobro as parcelas descontadas do benefício previdenciário do apelante em decorrência do empréstimo consignado nº 010016263747 (objeto da lide), a ser apurado em sede de liquidação;
c) condenar o banco apelado ao pagamento de indenização a título de danos morais, no importe de R$ 20.000,00 (vinte mil reais).
Autoriza-se ainda a instituição financeira a efetuar a compensação entre o valor depositado na conta corrente do autor/apelante e a condenação, a ser apurado em sede de liquidação.
Considerando que o apelante sucumbiu em parte mínima do pedido, inverto o ônus da sucumbência fixando honorários advocatícios em 10% (quinze por cento) sobre o valor da condenação, com fulcro no art. 85 do CPC.
Sala de sessões,
Desembargador ROLEMBERG COSTA - Relator