PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8002566-10.2021.8.05.0137 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: ANTONIETA SOUSA SANTOS |
| Advogado(s): ROSE VITORINO PIRES |
| APELADO: BANCO ITAU BMG CONSIGNADO S.A. |
| Advogado(s): ROBERTO DOREA PESSOA |
Consoante relatado, trata-se de apelação cível interposta por ANTONIETA SOUSA SANTOS em face de sentença proferida no Juízo da 3ª Vara dos Feitos de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Jacobina, que, nos autos da ação declaratória de inexistência de débito c/c indenização por danos morais, ajuizada em face de BANCO ITAÚ BMG CONSIGNADO S.A., julgou improcedentes os pedidos autorais.
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Preliminarmente, sobre a prescrição, embora arguida no recurso, sabe-se que na contratação envolvendo empréstimo consignado, o marco inicial do prazo prescricional se dá a partir do momento em que nasce a pretensão, ou seja, a partir da possibilidade de se exigir em juízo o cumprimento de determinada prestação.
Na hipótese vertente, em que há questionamento sobre a legitimidade da contratação de ajuste firmado com parcelas consecutivas e de trato sucessivo, o termo a quo do prazo prescricional coincide com a data de vencimento da última prestação, incidindo a partir deste momento a aplicação do lustro previsto no art. 27 do CDC.
Confira-se:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO CUMULADA COM REPETIÇÃO DE INDÉBITO E DANOS MORAIS. PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. ART. 27 DO CDC. PRECEDENTES. TERMO INICIAL DA PRESCRIÇÃO. DATA DO ÚLTIMO DESCONTO. ACÓRDÃO EM HARMONIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE. SÚMULA N. 83/STJ. AGRAVO INTERNO IMPROVIDO. 1. A jurisprudência sedimentada nesta Corte Superior é no sentido de que, fundando-se o pedido na ausência de contratação de empréstimo com instituição financeira, ou seja, em decorrência de defeito do serviço bancário, aplica-se o prazo quinquenal previsto no art. 27 do Código de Defesa do Consumidor. 2. Em relação ao termo inicial, insta esclarecer que a jurisprudência desta Casa é firme no sentido de que o prazo prescricional para o exercício da referida pretensão flui a partir da data do último desconto no benefício previdenciário. 3. Agravo interno improvido.
(STJ, AgInt no AREsp 1728230/MS, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 08/03/2021, DJe 15/03/2021).
Entretanto, o comando sentencial afasta apenas os valores descontados no lapso temporal superior aos cinco anos que antecederam ao ajuizamento do feito.
Neste sentido, a jurisprudência pátria se firma no sentido de entender a impossibilidade de se discutir acerca da controvérsia que ultrapassou tal lapso temporal, somente sendo questão de mérito o ocorrido nos cinco anos anteriores ao ajuizamento da demanda.
Veja-se:
EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. CONTRATO BANCÁRIO DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. MÉRITO. ALEGADA EXISTÊNCIA DE PROVA DOS REPASSES DOS VALORES TOMADOS DE EMPRÉSTIMO. REDISCUSSÃO DA QUESTÃO DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. INEXISTÊNCIA DE CONTRADIÇÃO INTERNA. OMISSÃO ACERCA DA PRESCRIÇÃO. SUPERAÇÃO. RELAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. TERMO INICIAL. DATA DO ÚLTIMO DESCONTO EFETUADO. PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS ANTERIORES AOS 05 (CINCO) ANOS DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO (PRESCRIÇÃO QUINQUENAL – ART. 27 DO CDC). RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. [...] 2 - Omissão acerca do exame da prescrição. Superação. Em sede de ação que se discute a contratação de empréstimo consignado, para pagamento em parcelas descontadas de benefício previdenciário, aplica-se a prescrição quinquenal prevista no art. 27 do CDC (Súmula nº 297 do STJ). Precedentes. 3 - O termo inicial do prazo prescricional é a data do último desconto alegado indevido. Precedentes. Afastada a tese da prescrição do fundo de direito. Prescrição apenas das parcelas descontadas anteriores aos cinco anos do ajuizamento da ação. 4 - Recurso conhecido e parcialmente provido.
(TJ-PI - Apelação Cível: 0000234-94.2017.8.18.0038, Relator: Oton Mário José Lustosa Torres, Data de Julgamento: 28/10/2022, 4ª CÂMARA ESPECIALIZADA CÍVEL)
Diante do quanto exposto, evidente o acerto do comando sentencial, que entendeu a ocorrência de prescrição das pretensões relativas aos descontos anteriores a 28/09/2016, eis que superam o lapso temporal de cinco anos, a contar do ajuizamento da demanda, que ocorreu em 28/09/2021, não havendo ótica capaz de modificar o decisum em tal capítulo.
Perpassando ao mérito do feito, assenta-se, de logo, que, tratando-se de contratos de adesão firmados com instituição financeira, é indiscutível a incidência do Código de Defesa do Consumidor à espécie, conforme assegurado pela Súmula 297, do Superior Tribunal de Justiça, in verbis:
“Súmula 297/STJ: O Código de Defesa do Consumidor é aplicável às instituições financeiras.”
A relação em questão é de consumo, enquadrando-se as partes no conceito de consumidor e fornecedor trazidos pelo CDC em seus artigos 2º e 3º.
Nessa perspectiva, o referido diploma legal estabelece normas protetivas que impõem mecanismos de prevenção e repressão a condutas abusivas.
Por outro lado, incumbe ao autor da ação a prova dos fatos constitutivos do seu direito (art. 373, I do CPC) e, mesmo se tratando de relação de consumo com a possibilidade de inversão do ônus probatório, não há exclusão dessa regra processual, cabendo à parte autora trazer indícios mínimos do que alega na exordial.
Com efeito, percebe-se que a controvérsia dos autos reside em perquirir se o contrato de empréstimo consignado informado pela autora/apelante em sede de exordial foi firmado de forma válida, ou se são advindos de fraude.
Oportuno consignar, que é dever do fornecedor de produtos ou serviços adotar os procedimentos de segurança necessários a impedir a existência de fraude contra os seus clientes ou consumidores em geral, devendo ser responsabilizado objetivamente pelos danos que eventualmente causar em decorrência de conduta negligente, por se tratar de risco do próprio negócio, nos termos do art. 14 do CDC.
Decerto que, uma vez negada a existência da relação jurídica contratual pelo consumidor, que sustenta desconhecer a origem dos descontos em folha de pagamento de aposentadoria que lhe fora imputado, por se tratar de fato negativo, incumbe à outra parte provar o referido vínculo negocial.
Partindo de tal ponto, a demandada alega que o contrato fora regularmente firmado, sendo o citado instrumento advindo de refinanciamento de empréstimo anterior, trazendo como documentos o termo contratual (Id. 74871911), bem como comprovante de transferência (Id. 74871910) e demonstrativo de pagamentos/descontos efetuados na benesse da autora (Id. 74871912).
Diante de tal cenário, em sede de audiência de conciliação (Id. 74872270), a autora impugnou os documentos acostados pelo demandado, bem como a assinatura constante no termo contratual, asseverando a necessidade de realização de perícia, para apurar a sua veracidade, por desconhecer o termo contratual acostado.
Ademais, o juízo primevo intimou as partes para que se manifestassem quanto à necessidade de produção de provas, momento em que o banco réu requereu a realização de audiência de instrução para a colheita do depoimento pessoal da autora.
Noutro vértice, percebe-se a ausência de oportunidade à demandante para apresentar réplica, que acabou por se manifestar após o despacho do juízo que designou a audiência de instrução (Id. 74872279).
Neste sentido, em sede de réplica (Id. 74872281), a autora repisou o quanto já ventilado na audiência conciliatória, impugnando a assinatura constante no termo contratual, asseverando a necessidade da realização de perícia grafotécnica, para que restasse constatada a fraude no vínculo contratual firmado.
Seguindo a marcha processual, fora realizada a audiência de instrução (Id. 74872331), com a colheita do depoimento pessoal da autora, que novamente se manifestou no sentido de não reconhecer o vínculo negocial, tampouco a assinatura constante no contrato, além de desconhecer o endereço indicado no termo, eis que diferente do local em que reside.
Diante de tal cenário, urge tecer que, independentemente da inversão do ônus da prova preconizada no art. 6º, VIII, do CDC, o art. 429, II do Código de Processo Civil já havia previsto exceção à regra geral de distribuição do ônus probatório, disposta no art. 373, imputando-o a quem produziu o documento, no caso de haver impugnação de sua autenticidade, in verbis:
Art. 429. Incumbe o ônus da prova quando:
(...)
II - se tratar de impugnação da autenticidade, à parte que produziu o documento.
Acerca do tema e com fulcro no supracitado dispositivo legal, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.846.649-MA, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1061), fixou a seguinte tese:
“Na hipótese em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante em contrato bancário juntado ao processo pela instituição financeira, caberá a esta o ônus de provar a autenticidade (CPC, arts. 6º, 369 e 429, II).
STJ. 2ª Seção. REsp 1.846.649-MA, Rel. Min. Marco Aurélio Bellizze, julgado em 24/11/2021 (Recurso Repetitivo - Tema 1061) (Info 720).”
Neste contexto, tem-se que a prova produzida nos autos se mostra suficiente para comprovar a falha na prestação do serviço, a ilicitude e nulidade do instrumento de contrato objeto da lide, o que incide na irregularidade dos descontos efetuados no benefício da parte Autora.
Resta evidente, que as impugnações a assinatura do contrato não ocorreram de forma extemporânea, eis que logo após a apresentação do citado documento houve a realização da audiência de conciliação, tendo ocorrido a manifestação autoral, bem como em sede de réplica e por fim, na audiência de instrução, quando a autora expressamente se manifesta quanto ao desconhecimento da assinatura constante no contrato objeto do litígio.
Portanto, no momento em que a parte Apelada passou a realizar os descontos no benefício previdenciário da Autora, não agiu no exercício regular do direito, advindo a responsabilidade civil e, como consequência, o dever de indenizar, ante a prática de ato ilícito, que no caso dos autos acaba por se configurar de forma solidária.
Ademais, quanto aos danos de ordem patrimonial consistentes na devolução dos valores suprimidos do benefício da autora, resta evidente que esse faz jus à citada reparação.
Urge atentar, ainda, a necessidade de observância ao quanto decidido pelo STJ no julgamento do EAREsp 676.608/RS (Tema nº 929). Isso porque, a Colenda Corte firmou entendimento de que a devolução em dobro prevista pelo art. 42, parágrafo único do CDC não exige prova de dolo ou má-fé do réu, bastando a existência de cobrança indevida, salvo as hipóteses de engano justificável.
Ocorre que, cumpre aos julgadores em processos envolvendo a aludida matéria a modulação dos efeitos da decisão, tendo em vista que a solução adotada, apenas se aplica a cobranças efetuadas após a data de publicação do acórdão supracitado, ou seja, para contratos firmados após a data de 30/03/2021.
Nessa esteira, o entendimento jurisprudencial se firma:
“Contratação eletrônica de empréstimo consignado por meio de biometria facial. Idoso. CDC. Descumprimento do ônus probatório pelo réu a respeito da legalidade e inequívoca contratação. Precedentes da Corte em sentido análogo. Fraude configurada. Vulnerabilidade do consumidor, idoso, inconteste. Restituição do indébito devida pela forma simples e em observância à modulação determinada pelo EAREsp 676.608/RS (Tema nº 929, do C. STJ). Danos morais configurados. Ação ora julgada procedente. Apelo, do autor, provido. (TJ-SP - AC: 10006129520218260482 SP 1000612-95.2021.8.26.0482, Relator: Luis Fernando Camargo de Barros Vidal, Data de Julgamento: 19/10/2022, 14ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 19/10/2022)”
AÇÃO DE INEXIGIBILIDADE DE DÉBITO C.C. INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS – EMPRÉSTIMO CONSIGNADO – Sentença de parcial procedência – Recurso de ambas as partes – Falsidade da assinatura aposta em contrato de empréstimo consignado – Fraude na contratação – Fortuito interno – Responsabilidade do banco réu – REPETIÇÃO DE INDÉBITO – Repetição em dobro dos valores descontados – Possibilidade a partir de 30.03.2021, com repetição simples de parcelas anteriores – Tema 929 do STJ – DANO MORAL – Indenização devida – Pleito de afastamento, redução ou majoração do montante indenizatório, de R$ 3.000,00 – Valor majorado para R$ 10.000,00 (dez mil reais), diante das peculiaridades do caso concreto, apto a reparar os infortúnios experimentados – Sentença parcialmente reformada – RECURSO DO AUTOR PROVIDO E DO RÉU NÃO PROVIDO. (TJ-SP - Apelação Cível: 1001109-59.2022.8.26.0067 Borborema, Relator: Spencer Almeida Ferreira, 38ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 18/01/2024)
CONSUMIDOR E PROCESSUAL CIVIL. IDOSO. EMPRÉSTIMO PESSOAL. CARTÃO DE CRÉDITO CONSIGNADO. CONTRATAÇÃO. INTERESSE. AUSÊNCIA. INFORMAÇÃO. PRECISÃO E CLAREZA. INOBSERVÂNCIA. ART. 6º, III, CDC. VIOLAÇÃO. SERVIÇO. MÁ PRESTAÇÃO. APOSENTADORIA. DESCONTOS INFINDÁVEIS. ONEROSIDADE EXCESSIVA. CONTRATO. NULIDADE. DECLARAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. CONVERSÃO ADMISSÍVEL. VALORES. DEVOLUÇÃO. ART. 42, § ÚNICO, CDC. TESE. STJ. MODULAÇÃO. INCIDÊNCIA. RESTITUIÇÃO SIMPLES ATÉ 30.03.2021. DANO MORAL. INDENIZAÇÃO. CABIMENTO. SENTENÇA. REFORMA. [...] IV – O Superior Tribunal de Justiça firmou a tese de que “a repetição em dobro, prevista no parágrafo único do art. 42 do CDC, é cabível quando a cobrança indevida consubstanciar conduta contrária à boa-fé objetiva, ou seja, deve ocorrer independentemente da natureza do elemento volitivo’ e modulou os efeitos do julgado para fazer incidir a nova orientação apenas para as cobranças realizadas a partir de 30.03.2021, data de publicação do acórdão, cuja modulação aplica-se na hipótese. V – O abalo emocional sofrido pelo consumidor, aposentado, submetido à contratação diversa da qual imaginava ter aderido, com nítido prejuízo à sua remuneração alimentar, que fica comprometida indefinidamente, ultrapassa o mero aborrecimento e fundamenta a condenação ao pagamento de indenização por dano moral, em valor que observe os princípios da razoabilidade e proporcionalidade. RECURSO PROVIDO PARCIALMENTE. [...] (TJ-BA - Apelação: 80022226920228050080, Relator: JOSE ALFREDO CERQUEIRA DA SILVA, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 23/08/2024)
Na hipótese dos autos, percebe-se que o contrato fraudulento foi firmado em data anterior à publicação do acórdão, de modo que o entendimento aplicável ao caso deve ser o anterior ao Tema nº 929/STJ.
Cumpre destacar, ainda, que a restituição dos valores indevidamente descontados do seu benefício previdenciário deverão observar eventual compensação, decorrentes dos contratos objeto dos autos, desde que, efetivamente comprovados.
Outrossim, no que concerne à alegação de existência de dano moral ao caso em apreço, essa merece amparo a pretensão recursal. Isso porque, os danos morais restam evidenciados pelas próprias circunstâncias fáticas, haja vista que os descontos tidos como indevidos foram realizados sobre o benefício previdenciário da autora, sendo o benefício tido como verba de natureza alimentar, comprova-se o prejuízo à esfera extrapatrimonial sofrido.
Neste ínterim, a cobrança indevida em tais casos não pode ser vista como mero dissabor ou aborrecimento cotidiano, sendo possível o reconhecimento do dano moral e a sua devida reparação, consoante entendimento pacificado dos tribunais pátrios:
EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL - AÇÃO DE NULIDADE DE CONTRATO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS - EMPRÉSTIMO CONSIGNADO - DESCONTOS EM BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO - CONTRATO FRAUDULENTO - DESCONTOS INDEVIDOS - RESTITUIÇÃO DOS VALORES - EM DOBRO - DANOS MORAIS - MAJORAÇÃO - POSSIBILIDADE. - Os descontos realizados na conta bancária do autor, referentes aos empréstimos não autorizados devem ser restituídos, em dobro, abatidos os valores eventualmente depositados em conta de sua titularidade - O valor da indenização por dano moral deve ser arbitrado em consonância com os princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, sendo cabível a majoração do quantum indenizatório quando o montante revelar-se irrisório. Afigura-se, portanto, razoável a fixação do quantum indenizatório em R$10.000,00 (dez mil reais).(TJ-MG - AC: 10000210322939001 MG, Relator: Aparecida Grossi, Data de Julgamento: 12/08/2021, Câmaras Cíveis / 17ª CÂMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/08/2021)
ACORDÃO DIREITO DO CONSUMIDOR. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO C/C PEDIDO LIMINAR PARA SUSPENSÃO DOS DESCONTOS DE EMPRÉSTIMO CONSIGNADO. SENTENÇA PROCEDENTE. EMPRÉSTIMO NÃO CONTRATADO. APRESENTAÇÃO DE INSTRUMENTO CONTRATUAL COM ASSINATURA DIVERSA DA ASSINATURA CONSTANTE NOS DOCUMENTOS PESSOAIS DO RECORRIDO.RG DIVERSO. FRAUDE EVIDENCIADA. FALHA NA PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. DESCONTOS INDEVIDOS NO BENEFÍCIO DO CONSUMIDOR. RESPONSABILIDADE OBJETIVA, NOS TERMOS DO ART. 14, CDC. RESTITUIÇÃO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS E ARBITRADOS COM PROPORCIONALIDADE E RAZOABILIDADE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. 1- Trata-se de Apelação Cível interposta por BANCO BRADESCO S.A em face da sentença proferida pelo MM. Juiz de Direito da Vara de Feitos Cíveis e Comerciais da Comarca de Iguaí – BA, que nos autos da Ação Anulatória de Débito c/c pedido de liminar para Suspensão dos Descontos de Empréstimo consignado, tombada sob nº 8000317-07.2015.8.05.0102, condenou a instituição financeira ao pagamento de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) a título de indenização por danos morais, bem como que seja declarada a inexistência da relação contratual constante do contrato de empréstimo por consignação nº 749336668 e, por conseguinte à restituição em dobro dos valores descontados no benefício do autor. 2- In casu, foi acostada cópia de suposto contrato de empréstimo com desconto em folha de pagamento. Contudo, é facilmente aferível, com uma simples análise dos documentos (procuração e RG do apelado), que as assinaturas e fotografia do documento RG, são diversas daquela constante do contrato. 3- Evidencia-se que o recorrente não comprovou a contratação regular do empréstimo consignado. 4- Não havendo outros elementos indiciários da adesão voluntária do consumidor, e tendo em vista a ausência de comprovação de engano justificável, é devida à restituição dos valores efetivamente desembolsados pelo recorrido. 5- Consultando irretocável jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é possível afirmar que o valor de R$ 15.000,00 (quinze mil reais) encontra-se adequado aos parâmetros entendidos como aceitáveis. 6- Sentença mantida. Recurso conhecido e desprovido. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação cível nº 8000317-07.2015.8.05.0102, da Comarca de Iguaí - BA, apelante BANCO BRADESCO S.A e apelado JOSE NOVAES DOS SANTOS. Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao apelo, nos termos do voto desta Relatora. A (TJ-BA - APL: 80003170720158050102, Relator: MARIA DE FATIMA SILVA CARVALHO, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 18/05/2022)
Seguindo o entendimento jurisprudencial, evidente que há amparo ao quanto requerido pela apelante, ao passo que o quantum indenizatório deve fixado no patamar de R$ 10.000,00 (dez mil reais), em atenção a razoabilidade e proporcionalidade, atentando-se a média de valores fixados em processos semelhantes e, sobretudo em atenção aos fatos apresentados pela parte no caso em apreço.
Assim, a condenação requerida no apelo se firma no sentido de ser suficiente para compensar a vítima, punir o infrator e prevenir que fatos semelhantes não sejam repetidos, atentando-se que o valor estabelecido não caracteriza enriquecimento sem causa, em respeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade.
No tocante ao termo inicial dos consectários legais, relativos aos danos morais e materiais, estes devem obedecer ao quanto estabelecido pelas Súmulas nº 362 e 54 do STJ, tendo a incidência de juros a contar da citação e a correção monetária a partir do arbitramento quanto aos danos morais e a correção monetária a partir de cada desembolso para os danos de ordem patrimonial.
Por derradeiro, tendo em vista o provimento do apelo, inverto os honorários advocatícios fixados na instância de origem, que devem ser suportados em sua totalidade pela parte Demandada, cumprindo a sua majoração em 2% (dois por cento), arbitrados, assim, em definitivo, em 12% (doze por cento sobre o valor da condenação), na forma do art. 85, §11º do CPC.
Ante o exposto, VOTO no sentido de CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação interposto pela autora ANTONIA FRANCELINA PEREIRA, para: a) Declarar a inexistência de relação jurídica entre as partes advinda dos contratos de empréstimo indicados na exordial b) determinar que a restituição dos valores cobrados de forma indevida a autora ocorram na forma simples em atenção a publicação do acórdão do EAREsp nº 676.608/RS, conforme modulação de entendimento firmado pelo (Tema nº 929), com a eventual compensação de valores depositados em favor desta em decorrência dos contratos objeto dos autos, desde que efetivamente comprovada a transferência de valores em favor da apelante, decotando-se os valores atingidos pela prescrição; c) Condenar a parte ré/apelada ao pagamento de indenização pelos danos morais causados pela situação fática acima exposta, fixando a verba indenizatória no importe de R$10.000,00 (dez mil reais), acrescidos de juros de mora e correção monetária na forma estabelecida pelas Súmulas nº 54 e 362 do STJ.
Sala de Sessões, data da assinatura eletrônica.
GUSTAVO SILVA PEQUENO
JUIZ SUBSTITUTO DE SEGUNDO GRAU – RELATOR