PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Seção Cível de Direito Público
| Processo: MANDADO DE SEGURANÇA CÍVEL n. 8057450-07.2024.8.05.0000 |
| Órgão Julgador: Seção Cível de Direito Público |
| IMPETRANTE: DOMINGOS SANTOS AMARAL |
| Advogado(s): MARCOS LUIZ CARMELO BARROSO, PEDRO SILVEIRA MUINOS JUNCAL |
| IMPETRADO: SECRETÁRIO DA ADMINISTRAÇÃO DO ESTADO DA BAHIA e outros |
| Advogado(s): |
DIREITO ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. POLICIAL MILITAR INATIVO. GRATIFICAÇÃO POR CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO – GCET. CÁLCULO DOS PROVENTOS COM BASE NO POSTO SUPERIOR. REJEIÇÃO DAS PRELIMINARES E CONCESSÃO DA SEGURANÇA.
I. CASO EM EXAME
Mandado de segurança impetrado por policial militar reformado com proventos de Coronel, objetivando a majoração da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho – GCET para o percentual de 125%, correspondente ao posto sobre o qual foi calculada sua aposentadoria, diante da incorporação em percentual inferior (50%) no ato de inativação. O impetrante também pleiteia o pagamento das diferenças remuneratórias desde a data da impetração.
II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO
Há seis questões em discussão:
(i) refutar a impugnação à gratuidade da justiça apresentada pelo Estado da Bahia;
(ii) verificar se houve sanatória da irregularidade de representação processual;
(iii) definir se incidem decadência ou prescrição ao direito pleiteado;
(iv) analisar a existência de litispendência ou necessidade de renúncia a mandado de segurança coletivo;
(v) avaliar a adequação da via eleita diante da alegada ausência de prova pré-constituída;
(vi) determinar se é devido o reajuste do percentual da GCET para 125% com base na regra de cálculo dos proventos pelo posto superior.
III. RAZÕES DE DECIDIR
A impugnação à gratuidade da justiça deve ser afastada por ausência de prova idônea capaz de infirmar a presunção de veracidade da declaração de hipossuficiência financeira, nos termos do art. 99, § 3º, do CPC.
A preliminar de irregularidade de representação resta superada, pois sanada pelo impetrante com a juntada de documento hábil.
Rejeitam-se as preliminares de decadência e de prescrição, aplicando-se à hipótese a Súmula 85 do STJ, por se tratar de relação de trato sucessivo, com omissão continuada da Administração quanto à incorporação correta da GCET.
Inexiste litispendência ou necessidade de renúncia à impetração coletiva, tendo em vista a ausência de prova de filiação do impetrante à associação autora do mandado de segurança coletivo, além de ser lícito optar pela via individual, conforme art. 22, § 1º, da Lei nº 12.016/2009.
A alegação de inadequação da via eleita confunde-se com o mérito, sendo incabível como preliminar.
A GCET é gratificação incorporável, devida no percentual previsto para o posto sobre o qual se calcula a aposentadoria, nos termos dos arts. 102, II, "b"; 110-D; e 92, III, da Lei Estadual nº 7.990/2001, sendo o percentual de 125% fixado pela Resolução COPE nº 153/2014 para o posto de Coronel.
O ato de aposentadoria que incorporou a GCET em percentual inferior não impede o reconhecimento do direito ao percentual devido, sendo irrelevante a alegação de ausência de dotação orçamentária, conforme jurisprudência consolidada do STJ.
O pagamento das diferenças deve observar o regime de precatórios e retroagir à data da impetração, conforme Súmulas 269 e 271 do STF e a tese firmada no Tema 831 da Repercussão Geral.
IV. DISPOSITIVO E TESE
Segurança concedida.
Tese de julgamento:
A impugnação genérica à gratuidade de justiça deve ser rejeitada quando desacompanhada de prova suficiente para afastar a presunção legal de veracidade da declaração de hipossuficiência.
Nas relações de trato sucessivo com omissão continuada da Administração, incide a Súmula 85 do STJ, afastando-se as preliminares de decadência e prescrição do fundo de direito.
A inexistência de prova da vinculação do impetrante à associação autora de mandado de segurança coletivo afasta a alegação de litispendência, sendo facultado o ajuizamento de writ individual.
A Gratificação por Condições Especiais de Trabalho – GCET deve ser incorporada aos proventos de policial militar reformado com base no percentual correspondente ao posto sobre o qual se calcula sua aposentadoria, conforme previsto na legislação estadual e regulamento específico.
A ausência de dotação orçamentária não constitui óbice ao reconhecimento judicial de direito legalmente assegurado a servidor público.
Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 169, § 1º, I e II; CPC, art. 99, § 3º; Lei nº 12.016/2009, arts. 22, § 1º, e 23; Lei Estadual nº 7.990/2001, arts. 92, III; 102, II, “b”; 110-D.
Jurisprudência relevante citada:
STJ, AgInt no RMS 42.582/CE, Rel. Min. Og Fernandes, 2ª Turma, j. 26.10.2020, DJe 29.10.2020;
STJ, AgInt no REsp 1699545/CE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, j. 28.09.2020, DJe 01.10.2020;
STJ, AgInt no AREsp 1410389/RN, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, 1ª Turma, j. 24.08.2020, DJe 31.08.2020;
TJ/BA, MS nº 8003419-42.2021.8.05.0000, Rel. Des. José Edivaldo Rocha Rotondano, j. 08.11.2021;
TJ/BA, MS nº 8008063-62.2020.8.05.0000, Rel. Des. José Aras, j. 17.09.2020;
TJ/BA, MS nº 8018972-66.2020.8.05.0000, Rel. Des. Mauricio Kertzman Szporer, j. 25.10.2020.
De logo, refuta-se a impugnação ao pedido de gratuidade de justiça, suscitada pelo Estado da Bahia em sua peça de bloqueio.
Com efeito, inexistem nos autos elementos aptos a infirmar a presunção de precariedade financeira estabelecida no art. 99, § 3º do CPC. Aliás, o ente estatal não logrou se desvencilhar do ônus de demonstrar a capacidade financeira doa autor, lastreando a sua impugnação em mera conjectura despida de suporte probatório.
Assim, afasta-se a impugnação à assistência judiciária gratuita.
Com relação à preliminar de irregularidade de representação, cumpre destacar que o impetrante sanou a irregularidade no documento de id. 70521611, demonstrando possuir plena capacidade postulatória. Logo, afasta-se a preliminar suscitada pelo Estado da Bahia.
Tocante a preliminar de decadência, esta deve ser rechaçada uma vez que a conduta combatida, além de omissiva, revela-se continuada.
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. APOSENTADORIA. SUPRESSÃO DE VALOR. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PRESTAÇÃO DE TRATO SUCESSIVO. SÚMULA 85 DO STJ.
1. O Superior Tribunal de Justiça firmou compreensão segundo a qual, nos casos de obrigação de trato sucessivo, o prazo para ajuizamento da ação mandamental renova-se mês a mês, não havendo falar em decadência do direito à impetração do mandado de segurança.
2. É também pacífica a orientação jurisprudencial de que, em demanda concernente ao direito a gratificação instituída por lei, não negado expressamente pela Administração, a prescrição não alcança o fundo de direito, mas somente as parcelas anteriores ao quinquênio pretérito à propositura da ação, conforme orientação fixada pela Súmula 85/STJ. Precedentes.
3. Agravo a que se nega provimento.”
(AgInt no RMS 42.582/CE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 26/10/2020, DJe 29/10/2020)
“PROCESSUAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. POLICIAL MILITAR. RESERVA REMUNERADA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO CONCEDIDO ANTES DO ADVENTO DA EMENDA CONSTITUCIONAL 41/2003. VANTAGENS CONCEDIDAS EM CARÁTER GERAL AOS SERVIDORES DA ATIVA. EXTENSÃO AOS INATIVOS. DECADÊNCIA NÃO CONSUMADA. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO CEARÁ DESPROVIDO.
1. O acórdão recorrido adotou entendimento pacificado nesta Corte, segundo a qual, nas relações de trato sucessivo, não se opera a decadência para impetração do mandado de segurança nos casos em que se busca corrigir ato omissivo da Administração, que deixa de observar o princípio constitucional da paridade (AgInt no REsp.
1.723.736/CE, Rel. Min. REGINA HELENA COSTA, DJe 20.8.2018).
2. Agravo Interno do ESTADO DO CEARÁ desprovido.”
(AgInt no REsp 1699545/CE, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2020, DJe 01/10/2020)
Também não merece prosperar a preliminar de prescrição de fundo de direito, uma vez que a obrigação pleiteada em juízo é de trato sucessivo, cujas prestações se renovam mês a mês, de modo que a prescrição ocorre de forma independente, incidindo à hipótese a Súmula nº 85 do STJ.
“STJ. Súmula 85.
Relação Jurídica de Trato Sucessivo - Fazenda Pública Devedora - Prescrição
Nas relações jurídicas de trato sucessivo em que a Fazenda Pública
figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do qüinqüênio anterior à propositura da ação.”
No que tange à questão prejudicial arguida pelo Estado da Bahia, voltada a intimação do impetrante para renunciar aos efeitos de eventual Acórdão favorável do Mandado de Segurança Coletivo nº 8036675-10.2020.0000, resta patente o equívoco da tese.
Efetivamente, não há prova de que o impetrante integre a ASSOCIAÇÃO DOS FUNCIONÁRIOS PÚBLICOS DO ESTADO DA BAHIA - AFPEB, autora do indigitado mandado de segurança coletivo, ou ainda que tenha sido cientificado da impetração coletiva.
Para mais, segundo disciplina do art. 22, § 1º da Lei nº 12.016/2009 (Lei do Mandado de Segurança), não se admite litispendência entre mandado de segurança individual e coletivo, razão porque, repita-se, a impetração por órgão de classe não impede o ajuizamento do writ unipessoal, sendo dos autores a opção pela desistência. Observe-se os precedentes.
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO E AGRAVO REGIMENTAL. INTERPOSIÇÃO SUCESSIVA. IMPOSSIBILIDADE. PRINCÍPIO DA SINGULARIDADE RECURSAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS COMO AGRAVO REGIMENTAL. PRINCÍPIO DA FUNGIBILIDADE. EXECUÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EXISTÊNCIA DE COISA JULGADA EM MANDADOS DE SEGURANÇA COLETIVO E INDIVIDUAIS. OPÇÃO DOS EXEQUENTES.
1. A apresentação sucessiva de embargos de declaração e agravo regimental afronta o princípio da singularidade recursal, segundo o qual para cada decisão a ser impugnada, há um recurso próprio e adequado previsto no ordenamento jurídico. Assim, opera-se a preclusão consumativa do recurso protocolado posteriormente.
2. Em homenagem ao princípio da fungibilidade recursal, os declaratórios opostos com o objetivo de obter a reconsideração de provimento atacado devem ser recebidos como agravo regimental.
3. Tendo os impetrantes alcançado o mesmo direito em sede de mandados de segurança coletivo e individuais, mostra-se razoável a decisão que lhes confere o direito de optarem pelo prosseguimento da execução nestes autos, com a consequente desistência das execuções individuais, em razão do princípio da integral liberdade de adesão ou não ao processo coletivo.
4. Embargos declaratórios recebidos como agravo regimental a que se nega provimento. Prejudicado o agravo regimental protocolizado posteriormente.
(EDcl na ExeMS 7.385/DF, Rel. Ministro PAULO GALLOTTI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/02/2009, DJe 17/03/2009) – Destacamos.
Quanto à preliminar de inadequação da via eleita, diante da ausência de prova pré-constituída e da não comprovação dos fatos constitutivos do direito, esta se confunde com o mérito devendo ser com este ser apreciada.
No mérito, cabe destacar que este julgador possui entendimento contrário à tese jurídica de ser a GCET – Gratificação por Condições Especiais de Trabalho, verba de caráter genérico, paga indistintamente a todos os Policiais Militares.
Todavia, em atenção aos princípios do colegiado e da segurança jurídica, curvo-me ao entendimento da maioria, reiterado quando do julgamento do mandado de segurança nº 8041918-95.2021.805.0000, no qual esta egrégia Seção cível de Direito Público, por maioria de votos, acompanhando voto divergente da Desembargadora Carmen Lúcia Santos Pinheiro, ratificou a compreensão acerca da generalidade da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho – GCET.
Dito isso, verifica-se constar do caderno processual prova de que o impetrante foi transferido para a reserva remunerada com proventos de Coronel, id. 69329083 (pág. 04). E mais, o holerite encartado no id. 69329083 (pág. 05) demonstra, cabalmente, que o autor percebe a GCET no percentual de 50%.
Pois bem, dispõe os arts. 102, II, alíneas “a” e “b”; 110-D, caput e §1º e 92, III, todos do Estatuto dos Policiais Militares do Estado da Bahia (Lei Estadual nº 7.990/2001), in verbis:
“Art. 102 - A remuneração dos policiais militares é devida em bases estabelecidas em legislação peculiar, compreendendo:
(...)
II - na inatividade, proventos constituídos das seguintes parcelas:
a) soldo ou quotas de soldo;
b) gratificações incorporáveis.
(...)
Art. 110-D – Incluem-se na fixação dos proventos integrais ou proporcionais as Gratificações por Condições Especiais de Trabalho – CET e pelo Exercício Funcional em Regime de Tempo Integral e Dedicação Exclusiva - RTI percebidas por 5 (cinco) anos consecutivos ou 10 (dez) interpolados, calculados pela média percentual dos últimos 12 (doze) meses imediatamente anteriores ao mês civil em que for protocolado o pedido de inativação ou àquele em que for adquirido o direito à inatividade.
§ 1º – Na incorporação aos proventos de inatividade dos policiais militares somam-se indistintamente os períodos de percepção da Gratificação pelo Exercício Funcional em Regime de Tempo Integral e Dedicação Exclusiva – RTI e a Gratificação por Condições Especiais de Trabalho – CET.
(...)
“Art. 92 - São direitos dos Policiais Militares:
(...)
III - os proventos calculados com base na remuneração integral do posto ou graduação imediatamente superior quando, contando com trinta anos ou mais de serviço, for transferido para a reserva remunerada; (...)”
Assim, a Gratificação por Condições Especiais de Trabalho (CET) encontra-se prevista no art. 110-B da Lei Estadual n. 7.990/2001, a saber:
“Art. 110-B - A Gratificação por Condições Especiais de Trabalho - CET somente poderá ser concedida no limite máximo de 125% (cento e vinte e cinco por cento) na forma que for fixada em regulamento, com vistas a:
I - compensar o trabalho extraordinário, não eventual, prestado antes ou depois do horário normal;
II - remunerar o exercício de atribuições que exijam habilitação específica ou demorados estudos e criteriosos trabalhos técnicos;
III - fixar o servidor em determinadas regiões.
Parágrafo único - O Conselho de Políticas de Recursos Humanos – COPE expedirá resolução fixando os percentuais da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho – CET.”
Desta forma, a fixação dos percentuais de Gratificação por Condições Especiais está prevista na Resolução COPE n° 153/2014, nos seguintes termos:
“ Resolução n.º 153/2014 do COPE:
A) 25% para os ocupantes dos postos de Soldados, 1° Sargento e Subtenente que estejam desempenhando funções administrativas e enquanto assim permanecerem.
B) 45% para os ocupantes dos postos de Soldados, Cabo, 1° Sargento e Subtenente, que estejam em efetiva atividade operacional e enquanto assim permanecerem.
C) 60% para Soldado, Cabo e 1° Sargento no exercício da atividade de condução de veículos utilizados nas atividades finalísticas da corporação.
D) 125% para Tenente, Capitão, Major, Tenente Coronel e Coronel.” - Destacamos.
No caso concreto, no ato de transferência do demandante para a reserva remunerada, houve a incorporação da CET aos seus proventos de aposentadoria no percentual de 50%. Contudo, como aposentado com proventos de Coronel, faz jus à percepção da CET devida a esse posto, no percentual de 125%, na linha do entendimento sedimentado nesta Colenda Seção.
Leia-se os precedentes desta egrégia câmara.
“DIREITO PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. IMPUGNAÇÃO AO BENEFÍCIO DA GRATUIDADE DA JUSTIÇA REJEITADA. PERCENTUAL DA GRATIFICAÇÃO POR CONDIÇÕES ESPECIAL DE TRABALHO - CET. PRELIMINAR DE DECADÊNCIA E DE PRESCRIÇÃO. REJEIÇÃO POR MAIORIA. MÉRITO. DIREITO À INCORPORAÇÃO DE PERCENTUAL EQUIVALENTE AO POSTO SUPERIOR. PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL DE JUSTIÇA. SEGURANÇA CONCEDIDA, À UNANIMIDADE.
1. Em se tratando de ato aposentador que fixa, desde logo, o percentual da CET, compreendo que se trata de ato de efeito concreto e determinado, sendo o termo a quo para a contagem do prazo decadencial de 120 (cento e vinte) dias para a impetração do mandado de segurança, na forma do art. 23 da Lei n. 12016/09, bem como do prazo prescricional, conforme art. 1º do Decreto n. 20910/32.
2. Na espécie, não há se falar em relação de trato sucessivo, restrita às hipóteses em que há omissão que se protrai no tempo, uma vez que o ato aposentador claramente delimitou o percentual que o impetrante receberia a título de CET, sendo, portanto, comissivo e concreto.
3. No caso concreto, tendo a transferência para a reserva ocorrido em 13 de novembro de 2009, evidencia-se que já
transcorreu o prazo prescricional de 05 (cinco) anos previsto no art. 1º do Decreto n. 20910/32.
4. Na sessão do dia 28 de outubro de 2021, todavia, a Seção Cível de Direito Público, por maioria, rejeitou as preliminares de decadência e de prescrição, por entender que o caso concreto se constitui em relação de trato sucessivo, a incidir a Súmula n. 85 do Superior Tribunal de Justiça.
5. Com fulcro no art. 206, §§1º e 4º, do Regimento Interno, cabe ao Desembargador Relator vencido nas questões preliminares se manifestar sobre o mérito, mantida a sua
Relatoria.
6. No mérito, a princípio, com fundamento na previsão do art. 110-D da Lei Estadual n. n. 7.990/2001, este magistrado possuía entendimento no sentido de que a Gratificação por Condições Especiais de Trabalho (CET) deveria ser incorporada aos proventos de inatividade dos policiais militares no mesmo percentual recebido no posto em que ocupava à época em que se transferiu para a reserva remunerada.
7. Posteriormente, todavia, passou-se a seguir o posicionamento majoritário neste Tribunal de Justiça no sentido de que a referida gratificação deve ser implementada no percentual devido ao posto imediatamente superior, em relação ao qual são calculados os proventos integrais.
8. No caso concreto, o ato de transferência do demandante para a reserva remunerada revela que a CET foi incorporada na ordem de 60%, mesmo percentual por ele recebido em atividade, quando ocupava o posto de 1º sargento. Logo, merece prosperar a pretensão autoral, na medida em que o impetrante faz jus à implementação da CET no percentual de 125%, relativo ao posto de 1º tenente, sobre o qual são calculados seus proventos.
9. Rejeitadas as preliminares de decadência e de prescrição, por maioria. No mérito, segurança concedida, à unanimidade.”
(TJ/BA, Mandado de Segurança, nº: 8003419-42.2021.8.05.0000, Relator: JOSE EDIVALDO ROCHA ROTONDANO, Publicado em: 08/11/2021)
“MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO ADMINISTRATIVO. IMPUGNAÇÃO À GRATUIDADE DA JUSTIÇA. NÃO ACOLHIMENTO. POLICIAL MILITAR. 1º SARGENTO. RESERVA REMUNERADA. PROVENTOS. CÁLCULOS. REMUNERAÇÃO INTEGRAL POSTO SUPERIOR. 1º TENENTE. RECONHECIMENTO PELA ADMINISTRAÇÃO. GRATIFICAÇÃO. CET. ELEMENTO DA REMUNERAÇÃO. PERCENTUAL DE 1º TENENTE. NECESSIDADE DE OBSERVÂNCIA. PARECER MINISTERIAL PELO ACOLHIMENTO DO PEDIDO. CONCESSÃO DA SEGURANÇA.
I – Detectada que a impugnação à gratuidade judiciária foi formulada de forma genérica pelo Estado da Bahia, sem apontar qualquer indício de prova que afaste a presunção juris tantum de veracidade da declaração de insuficiência financeira apresentada pelo impetrante, e considerando que os contracheques ofertados aos autos pelo impetrante ratificam suas alegações, especialmente ao se detectar os expressivos descontos, incumbe rejeitar a impugnação, mantendo o deferimento da gratuidade judiciária outrora deferida.
II – O artigo 92, III, do Estatuto dos Policiais Militares estabelece o direito do policial militar, ao passar para reserva remunerada, quando completados mais de 30 (trinta) anos de serviço, ter seus proventos calculados com base na remuneração integral do posto imediatamente superior.
III – O Estatuto dos Policiais Militar prevê, no artigo 102, que a remuneração dos policiais militares é composta, na atividade, por vencimentos constituídos de soldo e gratificações e, na inatividade, pelos proventos, contemplando o soldo e as gratificações incorporáveis, a exemplo da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho (CET).
IV - Destarte, considerando que a Gratificação por Condições Especiais de Trabalho (CET) é uma gratificação incorporável e que, ao passar para reserva remunerada, o impetrante preenchia os requisitos legais para ter direito aos cálculos dos proventos com base na remuneração integral de 1º Tenente e à percepção da gratificação em comento, conforme o mencionado BGO acostado aos autos, deverá, por consectário, o cálculo dos seus proventos ser efetivado incluindo, também, o percentual da gratificação devido para aquele posto superior.
V – Opinativo Ministerial pela concessão da segurança.
VI - Não acolhida a impugnação à gratuidade judiciária e, no mérito, concedida a segurança.”
(TJ/BA, Mandado de Segurança, nº: 8008063-62.2020.8.05.0000, Relator(a): JOSE ARAS, Publicado em: 17/09/2020)
“MANDADO DE SEGURANÇA – IMPROCEDÊNCIA DA IMPUGNAÇÃO A ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA APRESENTADA DE FORMA GENÉRICA – POLICIAL MILITAR QUE PASSOU A INATIVIDADE NA PATENTE DE 1º SARGENTO – PROVENTOS PAGOS PELA PATENTE DE 1º TENENTE – GCET – GRATIFICAÇÃO POR CONDIÇÕES ESPECIAIS DE TRABALHO – GRATIFICAÇÃO INCORPORÁVEL QUE DEVE SER PAGA DE ACORDO COM O PERCENTUAL PREVISTO PARA A PATENTE SOBRE A QUAL SÃO CALCULADOS OS PROVENTOS – AUSÊNCIA DE DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA QUE SE AFASTA NO CASO EM TELA – SEGURANÇA CONCEDIDA 1. A impugnação a assistência judiciária gratuita apresentada pelo Estado se mostra genérica, sendo apresentada com mesmo fundamento, independente da realidade processual, pelo que deve ser afastada, pelo que deve ser improvida. 2. Ausência de aflição ao art. 169, §1º, I e II da CF/1988, pois a falta de prévia dotação orçamentária não afasta o direito da parte impetrante em receber os proventos na forma que lhe foi assegurada no momento da aposentação, cabendo ao Poder Judiciário cumprir as normas garantidoras de direitos aos servidores públicos, de modo que não pode se abster de determinar a aplicação da lei ao caso concreto, máxime quando se trata de mera correção do ajuste no percentual de gratificação já paga, para adequá-la a lei. 3. O autor passou a inatividade quando habitava a patente de 1º Sargento, passando a perceber seus proventos pela patente de 1º Tenente na forma prevista pelo art. 92, inciso III, exceto no que se refere a GCET que continuou a ser pagamento pelo percentual de 45% (quarenta e cinco por cento) devida aos Sargentos, conforme Resolução COPE de número 153/2014. 4. O BGO de aposentação colacionado aos autos apresenta a GCET como gratificação incorporável, razão pela qual merece revisão o percentual aplicado. 5. Segurança concedida para reconhecer o direito líquido e certo da parte impetrante em receber em seus proventos a parcela CET ou GCET de acordo com o percentual previsto para a patente de 1º Tenente, hoje no percentual de 125% (cento e vinte e cinco por cento), com pagamento das diferenças existentes desde a impetração, cujos valores devem ser corrigidos pelo IPCA-E com juros pela caderneta de poupança.”
(TJ/BA, Mandado de Segurança, nº: 8018972-66.2020.8.05.0000, Relator(a): MAURICIO KERTZMAN SZPORER, Publicado em: 25/10/2020).
Portanto, no caso em apreço, mostra-se cabível a concessão da segurança, pois demonstrado que não foi incorporada a GCET no percentual de 125%, índice aplicável ao oficialato da Polícia Militar, deixando a Administração de aplicar quanto determinado nos arts. 102, II, alínea “b”, 110-D e 92, III, da Lei Estadual nº 7.990/2001.
Por fim, descabida a tese de afronta ao art. 169, parágrafo 1°, I E II, da CF/88 visto que os limites orçamentários não podem servir de obstáculo para a obtenção de direito assegurado por lei aos servidores públicos, consoante entendimento pacificado no STJ.
Veja-se.
“ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SERVIDOR PÚBLICO ESTADUAL APOSENTADO. REVISÃO. PROGRESSÃO HORIZONTAL. LIMITES ESTABELECIDOS PELA LRF. INAPLICABILIDADE. PROGRESSÃO HORIZONTAL. DIREITO À PERCEPÇÃO. ANÁLISE DE LEGISLAÇÃO LOCAL. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 280/STF. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA. AGRAVO INTERNO do ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudência deste Tribunal Superior proclama que os limites previstos nas normas da Lei de Responsabilidade Fiscal (LRF), no que tange às despesas com pessoal do ente público, não podem servir de justificativa para o não cumprimento de direitos subjetivos do servidor público, como é o recebimento de vantagens asseguradas por lei. Precedentes: AgRg no RMS 30.456/RO, Rel. Min. VASCO DELLA GIUSTINA (Desembargador convocado do TJ/RS), Sexta Turma, DJe 21.11.2011; RMS 30.428/RO, Rel. Min. FELIX FISCHER, Quinta Turma, DJe 15.3.2010; RMS 20.915/MA, Rel. Min. LAURITA VAZ, Quinta Turma, 8.2.2010; REsp 1.197.991/MA, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJe 26.8.2010; REsp 935418/AM, Rel. Min. ARNALDO ESTEVES LIMA, Quinta Turma, DJe 16.3.2009.
2. A análise do pleito de progressão à parte agravada esbarra no óbice previsto na Súmulas 280/STF por análise de legislação local, notadamente das LCE 49/1986 e 322/2006 do Estado do Rio Grande do Norte.
3. Agravo Interno do ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE e do INSTITUTO DE PREVIDÊNCIA DOS SERVIDORES DO ESTADO DO RIO GRANDE DO NORTE a que se nega provimento.”
(AgInt no AREsp 1410389/RN, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 24/08/2020, DJe 31/08/2020).
Desta forma, repita-se, tratando-se a GCET de gratificação incorporável, nos moldes do previsto no art. 110-D, impõe-se o reconhecimento do direito ao recebimento da verba equivalente aos proventos de Coronel.
Para mais, em atenção as Súmulas 269 e 271, do STF, os efeitos patrimoniais devem retroagir à data da impetração, cujo pagamento deverá obedecer ao regime geral dos precatórios, nos moldes da tese firmada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da Repercussão Geral Tema 831.
Pelo exposto, o voto é no sentido de refutar a impugnação a gratuidade de justiça, rejeitar as preliminares de irregularidade de representação, decadência, prescrição e litispendência, afastar a prejudicial de inadequação da via eleita, diante da ausência de prova pré-constituída e da não comprovação dos fatos constitutivos do direito, e, no mérito, conceder a segurança para garantir ao impetrante o realinhamento da Gratificação por Condições Especiais de Trabalho – GCET, para o percentual de 125% assegurando-lhe, ainda, o direito à percepção das diferenças remuneratórias a partir da impetração, incidindo juros de mora e correção monetária nos termos da EC 113/2021 (Taxa Selic), admitindo-se compensação de valores eventualmente pagos pela mesma verba.
Transcorrido o prazo recursal, proceda-se a baixa definitiva.
Sala de Sessões, documento datado e assinado eletronicamente.
Des. Cláudio Césare Braga Pereira
Relator
EA/05