PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8022468-18.2024.8.05.0080 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: AISLAN SILVA SOUZA |
| Advogado(s): JUSIELE MACEDO DA SILVA, PAULO GILBERTO DO ROSARIO SANTOS |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Trata-se de Apelação Criminal interposta contra sentença prolatada pelo MM. Juízo de Direito da VARA DOS FEITOS RELAT. TÓXICOS E ACID. DE VEÍCULOS DA COMARCA DE FEIRA DE SANTANA/BA, Dr. Horácio Moraes Pinheiro, que, nos autos de nº 8022468-18.2024.8.05.0080, julgou procedente o pedido constante na denúncia oferecida pelo Ministério Público do Estado da Bahia para condenar o Réu à pena de 07 (sete) anos de reclusão, com pena de multa de 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trita avos) do salário mínimo, com relação ao crime previsto no artigo 33, caput, da Lei 11.343/2006 (tráfico), em regime fechado, negando-lhe o direito de recorrer em liberdade.
Infere-se da denúncia que no dia 26/07/2024, por volta das 19h20min, na Rua do Rosário, Condomínio Nova Conceição – B13, em Feira de Santana/BA, o Recorrente foi flagrado trazendo consigo, para fins de traficância, 01 (um) tablete de maconha e 04 (quatro) papelotes da mesma substância, com massa bruta total de 386,06g (trezentos e oitenta e seis gramas e seis centigramas), sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar.
De acordo com o Inquérito Policial, no dia e horário mencionados, prepostos da Polícia Militar, atendendo à solicitação do CICOM, deslocaram-se até o referido logradouro, onde ocorria uma manifestação de populares, tendo um ônibus sido incendiado. Na referida oportunidade, após chegarem ao endereço indicado, os policiais foram informados de que um dos suspeitos estava dentre os manifestantes, trazendo consigo uma mochila nas costas. Após o suspeito identificar a guarnição, tentara evadir-se, sendo acompanhado e alcançado logo em seguida.
Na busca pessoal, foram localizados, no interior de uma mochila que o réu portava, 01 (um) tablete e outros 04 (quatro) papelotes de maconha. Ao ser indagado a respeito dos entorpecentes, o denunciado se limitou a negar a sua propriedade, sendo apontado nos autos investigativos, inclusive, que o acusado era conhecido por policiais militares em razão das suas passagens criminais. Diante dos fatos, foi dada voz de prisão em flagrante, sendo o denunciado conduzido para Delegacia de Polícia para adoção das providências cabíveis.
Irresignado, o Réu interpôs apelo em ID nº 82915589, pugnando pela revisão da dosimetria da pena, para aplicação da circunstância atenuante, com aplicação da pena inferior ao mínimo legal, bem como a aplicação do tráfico privilegiado, previsto no § 4º, do art. 33, da Lei 11.343/06.
Contrarrazões apresentadas pelo Parquet no ID 82915591.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conhecem-se dos Apelos.
Destaco, a priori, que a materialidade e autoria delitivas evidenciadas em especial, pelo Auto de Prisão em Flagrante, de Nº 43961/2024, depoimentos testemunhais e laudo pericial, daí por que o recurso interposto não questiona o mérito da condenação, limitando-se à revisão da dosimetria das penas aplicadas.
Assim, não vislumbrando nos autos qualquer nulidade ou irregularidade que deva ser declarada de ofício, passo ao exame da dosimetria das penas, em cujo âmbito se inserem os demais pleitos recursais.
1. DO REQUERIMENTO DE GRATUIDADE JUDICIÁRIA.
Não merece ser conhecido o pleito de concessão dos benefícios da assistência judiciária gratuita ao Apelante.
Com efeito, o artigo 804, do Código de Processo Penal, c/c o artigo 98, parágrafos 2º e 3º, do Código de Processo Civil, preconizam que a sentença deve condenar nas custas o sucumbente, ainda que o referido seja assistido pela Defensoria Pública ou beneficiário da justiça gratuita, podendo, entretanto, ficar suspensa a exigência do pagamento, pelo prazo de 05 (cinco) anos, após avaliação das condições econômico-financeiras do condenado pelo Juízo da Execução Penal, e findo o referido prazo, ficará prescrita a obrigação.
A respeito do tema, convém esclarecer que existem julgados do Superior Tribunal de Justiça no sentido de que o indulto à pena pecuniária e dispensa das custas processuais é matéria de competência do Juízo da Execução, haja vista ser na fase de execução da pena definitiva o momento oportuno para avaliar a real situação financeira do condenado.
A jurisprudência deste Tribunal soa nesse sentido, verbis:
APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO (ART. 157, § 2º, I E II, DO CP). PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO (ART. 14 DA LEI Nº 10.826/03. RECURSO DA DEFESA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVADA A MATERIALIDADE E A AUTORIA DELITIVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA ROUBO SIMPLES. INVIABILIDADE. DEMONSTRADA A COAUTORIA E O USO DA ARMA. APLICAÇÃO DA TENTATIVA. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVADA A INVERSÃO NA POSSE. PENA DOSADA NO MÍNIMO. INVIABILIDADE DE REDUÇÃO. ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. I – Nos crimes contra o patrimônio, a palavra da vítima encontra especial relevância, quando em consonância com as demais provas dos autos. II - O crime de porte ilegal de arma de fogo de uso permitido é classificado como crime de perigo abstrato ou de mera conduta, razão por que o simples fato de o Acusado ter sido encontrado transportando a arma, sem autorização e em desacordo com determinação legal, já configura o delito em questão, tornando desnecessária que a arma esteja municiada. III - E suficiente a concorrência de duas ou mais pessoas na execução do crime, para configuração da qualificadora "concurso de pessoas", prevista no inciso II do § 2º do art. 157 do CP. IV - Havendo provas de que o Acusado utilizou- se da arma de fogo, inclusive tendo havido a sua apreensão, não há que se falar em exclusão da majorante. V - Para consumação do delito de roubo é desnecessário que o objeto roubado tenha saído da esfera de vigilância da vítima ou que haja posse mansa e pacífica, bastando para tanto que tenha havido a inversão da posse. VI - A matéria atinente à isenção de custas e gratuidade da justiça está disposta no art. 12 da Lei nº 1.060/50, sendo de competência do Juízo da Vara das Execuções Penais. (TJ-BA - APL: 03024075420148050274, Relator: NAGILA MARIA SALES BRITO, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 13/06/2019) grifos nossos
2. PLEITO PARA APLICAÇÃO DA ATENUANTE AINDA QUE A PENA-BASE SEJA ESTABELECIDA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL.
Pugnou o réu a aplicação da circunstância atenuante aquém do mínimo legal, destacando que “...In casu, é uma garantia constitucional do denunciado a redução da pena para aquém do mínimo legal, ainda que determinada na segunda fase de aplicação, em obediência aos princípios da dignidade da pessoa humana, do in dubio pro reo, da legalidade estrita, da individualização da pena e da proporcionalidade…”
Na primeira fase, o Magistrado primevo, após a análise das circunstâncias judiciais, fixou a pena-base acima do mínimo legal, ou seja, 06 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa, desvalorando a circunstância prevista no art. 42, da Lei de Drogas, analisando as circunstâncias judiciais da forma abaixo:
“...Em cotejo com os elementos existentes no processo, constata-se que o acusado agiu com culpabilidade normal à espécie. Quanto aos antecedentes, em pesquisas nos sistemas, verifica-se a existência de diversos registros criminais em desfavor do Réu, sendo o mesmo reincidente, circunstância que será aferida na segunda fase, com vistas a evitar bis in idem. Quanto à sua conduta social e personalidade, inexistem dados nos autos para valorar. O motivo presume-se ser o de sempre: o desejo de lucro fácil. As circunstâncias dos crimes estão relatadas nos autos. As consequências dos crimes são as comuns inerentes aos tipos. Nada a valorar quanto ao comportamento da vítima – Estado. A quantidade de droga apreendida é relevante, considerando a apreensão de quase 400g de maconha (sendo exatos 386,06g), sendo de tipo único.
Sendo assim, considerando a quantidade de droga apreendida, observando-se o intervalo das penas mínima e máxima do crime de tráfico de drogas (dez anos), e sendo 10 (dez) as circunstâncias judiciais (8 do CP, art. 59, e 2 da Lei de Drogas - quantidade de droga e natureza/diversidade do material), chegando-se ao patamar de 01 (um) ano para cada circunstância negativa, fixo a pena-base do Réu para o crime de tráfico de drogas em 6 (seis) anos de reclusão e 600 (seiscentos) dias-multa...”
Na segunda fase a pena-base restou elevada, em decorrência da existência da circunstância agravante reincidência, referente aos autos de nº 0807386-65.2015.8.05.0080, transitado em julgado em 23/03/2023.
Do exame dos autos, verifica-se que não foi identificada nenhuma circunstância atenuante no caso em exame. Cumpre ressaltar que o Apelante sequer apontara qual circunstância prevista no art. 65, do Código Penal deveria ser aplicada.
E mais, ainda que fosse reconhecida qualquer circunstância atenuante, não haveria que se falar em aplicação da pena aquém do mínimo legal, haja vista que restou aponta uma circunstância agravante, qual seja, a reincidência, a qual fora devidamente aplicada, bem como pelo fato de a pena-base estabelecida na primeira fase da dosimetria fora superior ao mínimo legal.
Destarte, há que ser indeferido o supra referido pleito, diante da ausência de constatação de circunstância atenuante que ensejasse o redimensionamento da pena.
3. DO PLEITO PARA APLICAÇÃO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO.
Pleiteou também a Defesa pela aplicação do §4º, do art. 33, da Lei nº 11.343/06, sob a alegação de que e o Réu preenche todos os requisitos necessários para aplicação da benesse, elencada ao rol do art. 33, §4º da lei 11.343/06,
Com relação à possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado, observa-se que o magistrado sentenciante negou a referida benesse ao réu, argumentando que:
“...Inaplicável a minorante prevista no §4º, do art. 33, da Lei 11.343/06, já que o acusado não é primário, não se olvidando da existência de ações penais em curso visando apurar as supostas práticas dos crimes de tráfico e roubos (0002900-41.2013.8.05.0080, em trâmite neste Juízo; 0509687-87.2017.8.05.0080, em trâmite na 2ª Vara Criminal; e 0508419-61.2018.8.05.0080, em trâmite na 1ª Vara Criminal), a denotar habitualidade delitiva e o não preenchimento dos requisitos cumulativos previstos na Legislação para a incidência deste benefício…”
Conforme dicção legal, são requisitos para que o condenado faça jus à referida causa de diminuição: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas, cumulativos entre si, de sorte que a ausência de qualquer um deles inviabiliza a aplicação da benesse.
No que se refere ao pedido de aplicação da causa de diminuição da pena pertinente ao tráfico privilegiado, nenhuma razão assiste à Defesa, porquanto o acusado demonstra dedicação à atividade criminosa, diante da reincidência apontada pelo MM. Juiz sentenciante.
Esta situação, obviamente, obsta a aplicação do benefício previsto na lei Antidrogas, que visa a beneficiar a pessoa que tem a sua primeira incursão no mundo do crime, havendo como pré-requisito a primariedade:
“… art. 33. (…)
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa...”
Neste sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. CONDENAÇÃO ANTERIOR EXTINTA HÁ MAIS DE CINCO ANOS. VALORAÇÃO NEGATIVA DOS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. REINCIDÊNCIA. CONSIDERAÇÃO COMO AGRAVANTE E COMO IMPEDITIVO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ART. 33, § 4.º, DA LEI N.º 11.343/2006. REGIME INICIAL FECHADO. PENA SUPERIOR A 4 ANOS E AGENTE REINCIDENTE. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Nos termos da regra prevista no art. 64, inciso I, do Código Penal, as condenações penais transitadas em julgado em interregno superior ao do período depurador de cinco anos não prevalecem para fins de reincidência. Entretanto, podem ser consideradas como maus antecedentes, nos termos do art. 59 do Código Penal. 2. Na hipótese, havendo duas sentenças condenatórias com trânsito em julgado por fatos anteriores, aquela alcançada pelo prazo descrito no art. 64, inciso I, do Código Penal foi adequadamente utilizada como maus antecedentes na primeira fase da dosimetria, e a outra, na segunda fase, como reincidência. 3. A reincidência não se compatibiliza com a causa especial de diminuição de pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, dado que necessário, dentre outros requisitos, seja o agente primário. 4. Diante da reincidência da Paciente, estabelecida a reprimenda final em 7 (sete) anos, 11 (onze) meses e 8 (oito) dias de reclusão, inexiste ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, conforme jurisprudência desta Corte, sendo inviável também a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, por ausência de requisito objetivo. 5. Agravo regimental desprovido. ( AgRg no HC 495.325/SP, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 20/08/2019, DJe 02/09/2019)
Logo, não havendo preenchimento dos requisitos para o benefício do tráfico privilegiado, afasto o pedido de aplicação da respectiva minorante.
Nesse diapasão, restou a pena definitivamente fixada em 07 (sete) anos de reclusão e multa de 700 (setecentos) dias-multa.
4. DO PEDIDO DE ISENÇÃO DA PENA DE MULTA.
Em relação ao pedido de isenção da multa aplicada pelo Juízo a quo, melhor sorte não há, haja vista que a pena pecuniária integra o preceito secundário do tipo penal previsto no art. 33, da Lei nº 11.343/06, donde exsurge a obrigatoriedade da sua aplicação, sob pena de violação ao princípio da legalidade, porquanto sequer existe amparo legal ao pedido de isenção, nesta fase processual.
Nesse contexto, malgrado não se tenha comprovado a condição de hipossuficiência financeira do recorrente, ainda que assim o fosse, tal circunstância não teria o condão de afastar a sanção.
Com efeito, a situação econômica do apenado deve servir de baliza apenas para a fixação do quantum condenatório, nos termos do art. 60 do Código Penal, não constituindo, portanto, causa de exclusão de pena, haja vista a ausência de previsão legal nesse sentido.
Lado outro, também não se verifica qualquer excesso na sanção pecuniária fixada no caso vertente, estando em consonância com a pena privativa de liberdade aplicada, devendo assim permanecer incólume.
O Douto Procurador de Justiça Moisés Ramos Marins compartilha do entendimento ora esposado, manifestando-se, em seu parecer (ID nº 84273222), nos seguintes termos:
“(...) A materialidade do crime, assim como a autoria delitiva são incontestes, motivos pelos quais não são questionadas pela defesa.
A defesa sustenta a possibilidade de fixação da pena abaixo do mínimo legal com fundamento na incidência de circunstâncias atenuantes previstas no art. 65 do Código Penal. Argumenta que tais atenuantes teriam aplicação obrigatória, ainda que a pena-base já esteja fixada no patamar mínimo cominado em lei, defendendo, assim, a possibilidade de redução da reprimenda para aquém do mínimo legal.
Ocorre, entretanto, que na segunda fase da dosimetria da pena, o juízo de primeiro grau não reconheceu a presença de qualquer circunstância atenuante, tampouco fez menção à eventual impossibilidade de sua aplicação em virtude do patamar mínimo da pena.
Dessa forma, ausente o reconhecimento das atenuantes no caso concreto, não há que se falar em sua valoração, muito menos em eventual redução da pena abaixo do mínimo legal.
A discussão quanto à possibilidade de aplicação da pena aquém do mínimo legal com base em atenuantes somente se justificaria caso tais circunstâncias tivessem sido reconhecidas na sentença, o que não ocorreu…
Percebe-se que o juízo sentenciante afastou, de forma acertada, a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Isso porque o réu possui condenação penal transitada em julgado (processo nº 0807386-65.2015.8.05.0080), além de responder a diversas ações penais em curso, inclusive por tráfico de drogas.
Tais circunstâncias evidenciam, de forma inequívoca, a dedicação habitual do apelante à prática de atividades criminosas, especialmente ao tráfico ilícito de entorpecentes, o que inviabiliza o reconhecimento do tráfico privilegiado. Assim, não há que se falar em aplicação da referida minorante.
Por fim, o pedido de afastamento da pena de multa não merece acolhimento, tendo em vista a sua natureza obrigatória, nos termos da legislação penal vigente. A aplicação da sanção pecuniária constitui comando legal expresso, cuja inobservância afrontaria o princípio da legalidade, razão pela qual deve ser mantida tal reprimenda na forma fixada na sentença.
No que se refere ao pedido de concessão da assistência judiciária gratuita, cumpre destacar que o pagamento das custas processuais decorre automaticamente da condenação criminal, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal. Assim, independentemente da condição econômico-financeira do réu, não é possível, em princípio, isentá-lo do cumprimento dessa obrigação legal...”
5. CONCLUSÃO
Pelo quanto expendido, voto no sentido de CONHECER PARCIALMENTE A APELAÇÃO INTERPOSTA E, NESSA EXTENSÃO PELO RÉU e NEGAR-LHE PROVIMENTO, mantendo a sentença objurgada em todos os seus termos.
Salvador/BA,
(data constante na certidão eletrônica de julgamento)
Des. Antonio Cunha Cavalcanti
Relator
(assinado eletronicamente)
AC16