PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0333135-58.2013.8.05.0001 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: Joselito Ferreira de Jesus Chupa Nico |
| Advogado(s): HORLAN REAL MOTA |
| APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
Trata-se de apelação criminal interposta por JOSELITO FERREIRA DE JESUS CHUPA NICO em face da decisão do Conselho de Sentença do Tribunal do Júri (ID 82701227), objetivando a reforma da sentença condenatória que julgou parcialmente procedente o pedido contido na denúncia, condenando-o a pena de 22 (vinte e dois) anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado, pela prática do crime de homicídio qualificado, previsto no art. 121, §2º, IV, do Código Penal, em relação a vítima Anderson Santos Almeida; do crime de homicídio qualificado, na sua forma tentada, previsto no art. 121, §2º, IV, c/c art. 14, II do Código Penal, em relação a vítima Adson Santos Almeida; e pelo crime de disparo de arma de fogo, estabelecido no artigo 15, da Lei nº 10.826/2003, em relação a vítima Aldo Santos Almeida.
Narra a peça acusatória: “que no dia 01.01.2013, por volta das 05h00min, no interior de uma residência situada no nº 09 da Travessa Boulevard, Fazenda Cassange, no Bairro de São Cristovão, nesta Capital, os denunciados, pai e filho, respectivamente, de posse de duas armas de fogo, investiram contra as vítimas Anderson Santos Almeida, Adson Santos Almeida e Aldo Santos Almeida, deflagrando vários disparos contra os mesmos, causando-lhes ferimentos, tendo a primeira vítima vindo a óbito, e lesões corporais nas outras duas vítimas.”
Em suas razões recursais, preliminarmente, o apelante aduz a nulidade da sessão plenária do Tribunal do Júri, fundando-se em sua ausência injustificada à assentada, em excesso de linguagem e inversão da ordem dos quesitos dirigidos aos jurados.
Inicialmente, o recorrente alega que sua ausência ao julgamento decorreu de erro justificável, pois, informado por seu então advogado, Dr. Artur José Pires Veloso, sobre a possibilidade de greve da Defensoria Pública e a ausência de contato posterior com defensores públicos, presumiu que a audiência seria adiada. Ademais, aponta que seu advogado não pôde atuar por problemas graves de saúde, fato que, segundo ele, resultou em defesa técnica precária e meramente formal.
Além disso, o recorrente aduz que a intimação pessoal do réu foi irregular, uma vez que a citação por edital foi realizada sem o esgotamento de outros meios de localização.
Primeiramente, registra-se que a ausência do réu decorreu de mero ato de liberalidade do mesmo, já que estava ciente da realização do ato processual, conforme ciência certificada ao ID 82701225. Nesse sentido, o Código de Ritos Criminalista garante o regular andamento processual:
Art. 457. O julgamento não será adiado pelo não comparecimento do acusado solto, do assistente ou do advogado do querelante, que tiver sido regularmente intimado.
Dito isto, não há como sustentar o argumento do apelante de que a greve da Defensoria Pública seria o fundamento do seu equívoco, em relação a sua ausência a sessão marcada, já que o mesmo não comprovou qualquer comunicado formal que cancelasse a intimação anteriormente recebida.
Além do mais, apesar de o apelante registrar ciência em 10/05/2024, ID 82701225, da sessão de julgamento marcada para 28/05/2024, o mesmo não comprova que compareceu no local e horário do qual tomou conhecimento.
Em relação ao alegado comprometimento da defesa técnica, do mesmo modo, verifica-se que não há como acolher essas alegações do recorrente, vez que desprovidas de fundamentos concretos e comprovação nos autos, já que o aduzido prejuízo não está evidenciado.
Quanto ao excesso de linguagem e inversão da ordem dos quesitos dirigidos aos jurados, o dispositivo que regula a arguição de nulidades prevê, exatamente, os momentos processuais em que as mesmas deverão ser suscitadas:
Art. 571. As nulidades deverão ser argüidas:
[...]
VIII - as do julgamento em plenário, em audiência ou em sessão do tribunal, logo depois de ocorrerem.
Nesse sentido, depreende-se do texto legal que eventuais nulidades ocorridas em plenário devem ser arguidas logo após sua ocorrência, sendo registrada em ata a impugnação, com suas devidas explicações.
Inclusive, o Supremo Tribunal Federal esclarece que 'os protestos das partes - Ministério Público e acusado - não se presumem. Hão de ser consignados na ata de julgamento (arts. 494 e 495 do CPP), que traduz o registro fiel de todas as ocorrências havidas no curso do julgamento perante o plenário do tribunal do júri. A falta de protesto em tempo oportuno, resultante da inércia de qualquer dos sujeitos da relação processual penal, opera a preclusão de sua faculdade jurídica de reclamar contra eventuais erros ou defeitos ocorridos ao longo do julgamento (HC 83.107, da relatoria do ministro Nome)' (HC 100.598, Rel. Min. Nome, j. 11.5.11).
No entanto, consoante se observa, ao contrário do que sustenta o apelante, isso é o que o mesmo deveria ter feito e não fez. Nesse sentido, observa-se na ata da sessão de julgamento pelo Tribunal do Júri, ID 82701228:
[…]
"Terminados os debates o M.M Juiz indagou aos jurados se estavam convenientemente habilitados para julgarem os autos e obtendo a afirmativa de todos passou a ler os quesitos que foram aceitos pelas partes..”
O Supremo Tribunal Federal delibera reiteradamente que 'As nulidades ocorridas na sessão do tribunal do Júri devem ser arguidas logo depois que ocorrerem, nos termos do artigo 571, inciso VIII, do CPP. Não havendo registro em ata da objeção da defesa quanto aos quesitos formulados, opera-se a preclusão da matéria (HC 96.469/RJ, Rel. Min. Nome, Primeira Turma, DJe 13.8.2009)' (RHC 128.305 AgR, Rela. Mina. Rosa Weber, j. 6.11.18), e que, 'No procedimento do Júri, as possíveis nulidades devem ser apresentadas imediatamente, na própria sessão de julgamento, conforme dicção do art. 571, VIII, do Código de Processo Penal. Nessas circunstâncias, não pode a defesa, agora, valer-se de suposto prejuízo decorrente de sua omissão, para invalidar o julgamento' (HC 167.348 ED, Rel. Min. Nome, j. 29.3.19).
Assim, constatada a falta de impugnação em tempo oportuno, "resultante da inércia de qualquer dos sujeitos da relação processual penal, opera a preclusão de sua faculdade jurídica de reclamar contra eventuais erros ou defeitos ocorridos ao longo do julgamento " (HC n. 83.107, relator Ministro Nome, Segunda Turma, julgado em 19/8/2003, DJe 11/03/2005; sem grifos no original).
Conforme se constata, o apelante não se insurgiu, tempestivamente, quanto às alegadas nulidades, motivo pelo qual as mesmas não devem ser acolhidas.
Não se conhece do pedido de reconhecimento da extinção da punibilidade em relação ao crime previsto no art. 15 da Lei nº 10.826/2003 (disparo de arma de fogo), porquanto já foi objeto de pronunciamento judicial definitivo nos autos do Habeas Corpus n. 8060898-85.2024.8.05.0000, julgado pela Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, ocasião em que, por unanimidade, foi reconhecida, de ofício, a prescrição da pretensão punitiva estatal quanto a referido delito.
Conforme se extrai da ementa do referido julgado, computado o lapso temporal entre o recebimento da denúncia (29/04/2013) e a decisão de pronúncia (27/10/2020), ultrapassado o prazo de 8 (oito) anos previsto no art. 109, inciso IV, do Código Penal para prescrição da pretensão punitiva relativa ao delito cuja pena privativa de liberdade não excede quatro anos. Reconhecida, portanto, a prescrição nos moldes do art. 107, IV, do mesmo diploma legal, foi declarada extinta a punibilidade do paciente Joselito Ferreira de Jesus quanto ao delito de disparo de arma de fogo.
Em razão disso, resta prejudicado o exame do novo pedido de extinção da punibilidade formulado no âmbito deste recurso, haja vista tratar-se de matéria já decidida de forma definitiva pelo órgão jurisdicional competente, operando-se os efeitos da coisa julgada material.
Dessa forma, não se conhece do pedido formulado neste recurso quanto à extinção da punibilidade em relação ao crime do art. 15 da Lei nº 10.826/2003, por perda superveniente de objeto, em virtude de já ter sido reconhecida e declarada pela Primeira Câmara Criminal deste Tribunal, nos autos do Habeas Corpus anteriormente mencionado.
Em relação ao capítulo da dosimetria da pena, a defesa recorrente pleiteia a redução da pena aplicada, especialmente no que tange à fração de diminuição pela tentativa.
Sobre a isso, há de ser posto em relevo que a ação delituosa substanciou um longo percurso no iter criminis, chegando próximo ao resultado, pelo que se constata no detalhado laudo pericial, ID 53665870 dos autos. Nesse aspecto, pontua-se que o expert apontando a região do abdome da vítima como atingida, descreveu as lesões sofridas como sendo "ferida contusa localizada no flanco direito, em processo de cicatrização", de forma que a redução deve ocorrer pela menor fração, isto é, um terço como de fato ocorreu.
Em relação ao tema, assinale-se que o Código Penal, em seu art.14, inciso II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, é de se observar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição.
Nesse sentido:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TENTATIVA DE HOMICÍDIO QUALIFICADO. DOSIMETRIA . PENA-BASE. MOTIVAÇÃO CONCRETA PARA A ELEVAÇÃO ADOTADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. PRESENÇA DE TRÊS QUALIFICADORAS REMANESCENTES. POSSIBILIDADE DE INCREMENTO DA PENA INTERMEDIÁRIA . CONFISSÃO ESPONTÂNEA NÃO EVIDENCIADA. REDUÇÃO PELA TENTATIVA. CRITÉRIO DO ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. A individualização da pena é uma atividade em que o julgador está vinculado a parâmetros abstratamente cominados pela lei, sendo-lhe permitido, entretanto, atuar discricionariamente na escolha da sanção penal aplicável ao caso concreto, após o exame percuciente dos elementos do delito, e em decisão motivada. 2. Descabe falar em redução do aumento da reprimenda a 1/6, pois o Juízo de 1º grau, de forma motivada, sopesou como desfavorável a personalidade e os antecedentes do réu, além das consequências do delito, revelando-se desproporcional o reajuste no patamar cabível, em tese, se apenas uma vetorial houvesse sido tida como desabonadora . 3. O Superior Tribunal de Justiça consolidou entendimento no sentido de que havendo duas ou mais qualificadoras, uma delas deverá ser utilizada para qualificar a conduta, alterando a pena em abstrato, e as demais poderão ser valoradas na primeira ou segunda fase da dosimetria, a depender da hipótese (AgRg no AREsp n. 2.238 .273/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, DJe de 23/6/2023). 4 . Considerando a presença de três qualificadoras não sopesadas para tipificar a conduta, as quais foram empregadas para aumentar a pena intermediária, não se vislumbra bis in idem e desproporcionalidade a ser sanada. 5. Segundo narram as instância ordinárias, o ora paciente não confessou, ainda que parcialmente, a prática delitiva perante a autoridade policial ou em juízo, nem mesmo na sessão do júri, sendo descabido falar em redução da pena intermediária pela atenuante. 6 . Não há flagrante ilegalidade a ser sanada de ofício, pois a reprimenda foi reduzida em 1/3 pela tentativa diante do iter criminis percorrido, considerando a gravidade das lesões corporais de natureza grave sofridas pela vítima, que até perdeu um olho. Ademais, a inversão do julgado, de forma a verificar se, na hipótese dos autos, deve ser aplicada a fração máxima da redutora ora examinada, implicaria a profunda análise do contexto fático-probatório atinente ao caso, o que é defeso na via estreita do habeas corpus. 7. Agravo desprovido .
(STJ - AgRg no HC: 898944 SP 2024/0090854-7, Relator.: Ministro RIBEIRO DANTAS, Data de Julgamento: 27/05/2024, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/06/2024)
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CABIMENTO. ROUBO TENTADO. DOSIMETRIA. MAJORAÇÃO DA PENA-BASE. DECURSO DE LAPSO SUPERIOR A CINCO ANOS ENTRE O TÉRMINO DA CONDENAÇÃO ANTERIOR E A DATA DO NOVO CRIME. RECONHECIMENTO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. DELITO PRATICADO NA MODALIDADE TENTATIVA. QUANTUM DE REDUÇÃO. ITER CRIMINIS. CRITÉRIO IDÔNEO. REEXAME DE PROVAS. WRIT NÃO CONHECIDO.
1 . Diante da hipótese de habeas corpus substitutivo de recurso próprio, a impetração não deve ser conhecida, segundo orientação jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal - STF e do próprio Superior Tribunal de Justiça - STJ. Contudo, considerando as alegações expostas na inicial, razoável a análise do feito para verificar a existência de eventual constrangimento ilegal.
2. É firme no Superior Tribunal de Justiça a orientação jurisprudencial no sentido de que as condenações anteriores transitadas em julgado, alcançadas pelo prazo de 5 anos previstos no art . 64, inciso I, do Código Penal - CP, constituem fundamento idôneo para justificar a exasperação da pena-base. Embora esse período afaste os efeitos da reincidência, não o faz quanto aos maus antecedentes. Precedentes.
3. Na escolha do quantum de redução da pena, em razão da tentativa (art. 14, II, do Código Penal), o Magistrado deve levar em consideração somente o iter criminis percorrido, ou seja, quanto mais próxima a consumação do delito, menor será a diminuição, o que foi devidamente observado no caso concreto. A modificação do entendimento sobre a maior ou menor proximidade da consumação do delito, adotado pelas instâncias ordinárias, demanda o reexame minucioso da matéria fática, vedado na via estreita do habeas corpus. Precedentes.
4. Habeas corpus não conhecido. (STJ - HC: 476241 SC 2018/0284697-5, Relator.: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Data de Julgamento: 11/12/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 19/12/2018)
No caso em apreço, observa-se que o Juiz Presidente do Tribunal do Júri considerou adequadamente o inter criminis percorrido e a extensão dos seus resultados lesivos sofridos pela vítima para determinar a respectiva redução da pena, decorrente do crime tentado, na fase própria da dosimetria.
Além do mais, vale citar que a fração requerida pelo Réu em suas razões, quando analisado pela Superior Corte, foi autorizada quando em situação de tentativa branca, ou seja, tentativa branca/incruenta, na qual a vítima não é atingida:
"PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. HOMICÍDIO QUALIFICADO NA FORMA TENTADA (ART. 121, § 2º, INCISO VII, C/CART. 14, INCISO II, DO CÓDIGO PENAL). PENA-BASE. MOTIVOS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. TENTATIVA BRANCA. APROXIMAÇÃO DA CONSUMAÇÃO. FRAÇÃO DE 1/2. ITER CRIMINIS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é no sentido de que a pena-base não pode ser fixada acima do mínimo legal com fundamento em elementos constitutivos do crime ou com base em referências vagas, genéricas, desprovidas de fundamentação objetiva para justificar a sua exasperação.
2. No presente caso, as instâncias de origem decidiram pela sua reprovabilidade, em razão do crime ter ocorrido pelo fato do acusado estar fugindo dos policiais, fundamento que justifica a maior gravidade da conduta.
3. Quanto à tentativa, o Código Penal, em seu art. 14, inciso II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição (HC n. 502.584/SP, Relator Ministro FELIX FISCHER, Quinta Turma, julgado em 6/6/2019, DJe 11/6/2019).
4. Não se desconhece que, tratando-se de tentativa branca/incruenta, na qual a vítima não é atingida, impõe-se, como regra, a incidência da minorante na fração máxima de 2/3 (dois terços). Precedentes.
5. No presente caso, embora a redução da pena decorrente de tentativa branca, na 3a fase da dosimetria, via de regra deva acontecer na fração máxima de 2/3, não se deve reformar o acórdão que a fixa em 1/2 quando ele indica que o acusado se aproximou da consumação, tendo em vista que no momento em que ele atirou, os agentes de segurança pública estavam a uma distância relativamente próxima e totalmente expostos e vulneráveis, sem qualquer proteção, percorrendo, assim, boa parte do iter criminis, obstada a consumação por imperícia no manuseio da arma de fogo.6. Agravo regimental não provido". (AgRg no AREsp n. 2.453.240/SE, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 17/10/2023, DJe de 30/10/2023.).
Assim, também não deve ser acolhido o pleito das razões apresentadas, devendo ser mantido o quantum fixado na sentença, a título de redução aplicada em decorrência da tentativa delitiva.
Por fim, a defesa pleiteia a concessão do direito de recorrer em liberdade.
Após análise detida dos argumentos apresentados pelo apelante, constata-se a inexistência de ilegalidade na sentença que determinou o imediato recolhimento do réu ao cumprimento da pena após a condenação pelo Tribunal do Júri.
Nesse aspecto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Recurso Extraordinário nº 1.235.340/SC, com repercussão geral reconhecida (Tema 1068), fixou a seguinte tese:
"A soberania dos veredictos do Tribunal do Júri autoriza a imediata execução de condenação imposta pelo corpo de jurados, independentemente do total da pena aplicada."
Esta tese, aprovada em sessão plenária, estabelece de forma clara e inequívoca que as condenações proferidas pelo Tribunal do Júri autorizam a execução imediata da pena, independentemente do quantum aplicado, em razão da soberania constitucional dos veredictos, prevista no art. 5º, XXXVIII, "c", da Constituição Federal.
No caso dos autos, o paciente foi condenado pelo Tribunal do Júri por homicídio qualificado e tentativa de homicídio, à pena de 22 anos de reclusão.
A decisão que determinou seu imediato recolhimento ao sistema prisional está em perfeita consonância com a tese firmada pelo STF no Tema 1068, que autoriza expressamente o cumprimento imediato da pena após condenação pelo Júri, independentemente do quantum aplicado.
Destaca-se que o entendimento do STF no Tema 1068 possui efeito vinculante e eficácia erga omnes, devendo ser seguido por todos os órgãos do Poder Judiciário. Assim, a decisão que determinou o imediato cumprimento da pena pelo paciente está em conformidade com a orientação obrigatória do STF sobre a matéria.
O apelante alega que a decisão fere o princípio da presunção de inocência previsto no art. 5º, LVII, da Constituição Federal. Contudo, o próprio STF, ao julgar o Tema 1068, reconheceu expressamente que a soberania dos veredictos do Tribunal do Júri (art. 5º, XXXVIII, "c", da CF) representa uma exceção constitucional legítima à presunção de inocência.
Portanto, a execução imediata da pena após condenação pelo Tribunal do Júri não viola o princípio da presunção de inocência, pois encontra amparo na própria Constituição Federal, que estabeleceu a soberania dos veredictos como uma garantia fundamental específica para os julgamentos realizados pelo Júri.
A tese fixada no referido tema é clara ao afirmar que a execução imediata da pena após condenação pelo Júri independe "do total da pena aplicada". Isso significa que, no caso específico de condenações pelo Tribunal do Júri, não há limitação quanto ao quantum de pena para autorizar a execução imediata, em virtude da soberania constitucional dos veredictos.
Não obstante já tenha sido reconhecida, de forma definitiva, a prescrição da pretensão punitiva estatal relativamente ao delito de disparo de arma de fogo — nos moldes do art. 107, IV, c/c art. 109, IV, do Código Penal — conforme restou devidamente consignado no voto, a fixação e o eventual redimensionamento do quantum de pena remanescente, em decorrência dos demais delitos imputados ao réu, compete exclusivamente ao Juízo da Execução Penal, nos termos do art. 66, III, "a", da Lei de Execução Penal. Em verdade, trata-se de matéria afeta à individualização da pena, cujo exame se insere no âmbito de atribuições próprias daquele Juízo, a quem cabe zelar pelo correto cumprimento da sanção penal.
Diante do exposto, VOTO no sentido de REJEITAR AS PRELIMINARES, e no mérito, NEGAR PROVIMENTO ao recurso do réu.
Salvador, de de 2025.
Desembargador Jatahy Júnior
Relator
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