PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 0001202-94.2002.8.05.0141 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível |
| APELANTE: REAL SOCIEDADE PORTUGUESA DE BENEF 16 DE SETEMBRO |
| Advogado(s): LARISSA SENTO SE ROSSI |
| APELADO: LELIAN ALVES PEREIRA |
| Advogado(s): LUCIANO PINTO SEPULVEDA, DANILO LIMA RIBEIRO |
Satisfeitos os pressupostos extrínsecos e intrínsecos de admissibilidade do Recurso interposto, impõe-se o seu conhecimento e passo à análise do mérito.
Trata-se, a origem, de ação indenizatória proposta por Lelian Alves Pereira (apelada) requerendo a condenação do Hospital Português (apelante), ao pagamento de danos materiais, estéticos e morais, em decorrência de suposto erro médico oriundo de procedimento cirúrgico.
Através do presente recurso, a parte apelante/requerida busca a reforma da sentença que julgou parcialmente procedente o pedido autoral, condenando a recorrente ao pagamento de indenização por danos morais e materiais, nos termos do ID. 50472394.
Destacam-se trechos da sentença recorrida:
(...) Devidamente citado, a requerida contestou a ação. Suscitou preliminares de ilegitimidade passiva e incompetência do juízo. No mérito, aponta a inexistência de danos, bem como a inexistência de vínculo entre as partes (...).
Requerimento de juntada de novo relatório fisioterápico. Intimado, o réu não se manifestou sobre o documento, tampouco apresentou alegações finais.
Intimado a produzir provas, a parte acionada novamente quedou-se inerte (...).
Inversão do ônus da prova deferida (fls. 90-91), pelo que a confirmo (...).
No que tange ao mérito, alega a requerente que necessitou realizar uma cirurgia para correção de uma comunicação interatrial que, grosso modo, significar colocar uma prótese na abertura que comunica o átrio esquerdo ao átrio direito.
Suscita que antes da referida cirurgia possuía perfeito estado clínico. Contudo, afirma que após o procedimento passou a sofrer com fortes dores de cabeça. Demais disso, aduz que ao investigar as causas da cefaleia constante, restou consignada que a patologia adveio de possível lesão axonal do nervo torácico, supostamente decorrente da invasão cirúrgica a qual foi submetida anteriormente.
Assim, observa-se que a causa de pedir é o fato de a autora ter desenvolvido patologias clínicas por suposto erro médico no procedimento cirúrgico, bem como à negligência no período pós operatório.
De início, importante salientar que a defesa acostada aos autos não enfrenta de forma satisfatória a alegação formulada pela autora quanto ao mérito da questão. Não há qualquer fato extintivo, modificativo ou impeditivo do direito da autora.
Como a presente demanda está sendo decidida sob a égide do instituto da inversão do ônus da prova (art. 6°, VIII, CDC), cumpriria à requerida contestar, questionar ou mesmo suscitar a mínima dúvida quanto aos fatos alegados pela autora. Entretanto, a ré limitou-se a discorrer sobre a ausência de relação obrigacional com a autora, atribuindo eventuais ônus ao
profissional de saúde.
Em sentido contrário, a parte autora diligenciou prova que, ao menos em tese, corroboram suas alegações (...).
Imperioso salientar que nenhum dos documentos acima mencionadas foram impugnados pela ré, ainda que oportunamente aberto prazo para impugnação/manifestação.
Face a conjuntura esposada, tem-se por inequívoca que a autora suporta lesões acometidas por provável erro de procedimento quando da cirurgia que fora submetida junto ao hospital réu (...). (G.n.)
In casu, trata-se de relação de consumo entre a apelada e o hospital, devidamente comprovada através do ID. 50472275, o qual demonstra que os serviços foram firmados diretamente entre a autora e o hospital. Desse modo, a responsabilidade do hospital é objetiva e, com fulcro no art. 6°, VIII, CDC, foi deferida a inversão do ônus da prova em favor da autora (IDs. 50472353/50472355).
Acerca do tema, o art. 373, § 1º, do CPC, dispõe:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
§ 1º Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído.
§ 2º (...) (G.n.)
Neste sentido:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. ERRO MÉDICO. TEORIA DA DISTRIBUIÇÃO DINÂMICA E INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. PARIDADE DE TRATAMENTO NO PROCESSO CIVIL. ARTS. 7º E 373, § 1º, DO CPC/2015. ACÓRDÃO QUE, À LUZ DAS PROVAS DOS AUTOS, CONCLUIU PELA HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DA PARTE AUTORA. IMPOSSIBILIDADE DE REVISÃO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Cuida-se, na origem, de Agravo de Instrumento interposto pelo Distrito Federal a fim de impugnar decisão interlocutória que inverteu o ônus da prova em Ação de Indenização por suposto erro médico. 2. Impossível, diante do óbice da Súmula 7/STJ, rever, em Recurso Especial, o entendimento do Tribunal de origem que considerou os agravados-autores tecnicamente hipossuficientes diante da natureza do objeto da prova pericial e de erro em atendimento médico, e concluiu, ademais, que o agravante-réu dispõe de melhores meios para obter prontuários e ocorrências médicas sofridas pela paciente. 3. Outrossim, a decisão recorrida está em consonância com a jurisprudência do STJ, que, em casos análogos, tem admitido a inversão do ônus da prova, em face de vulnerabilidade técnica e hipossufiência da vítima, como na hipótese. Precedentes. 4. O art. 373, § 1º, do CPC/2015, em perfeita sintonia com a Constituição de 1988, reproduz, na relação processual, a transição da isonomia formal para a isonomia real por meio da teoria da distribuição dinâmica do ônus da prova, mutação profunda do paradigma dos direitos retóricos para o paradigma dos direitos operativos, pilar do Estado Social de Direito. Não se trata, contudo, de prerrogativa judicial irrestrita, pois depende ora de previsão legal direta ou indireta (ope legis), ora, na sua falta, de peculiaridade da causa (ope iudicis), associada quer à impossibilidade ou a excessivo custo ou complexidade de cumprimento do encargo probante, quer à maior capacidade de obtenção da prova pela parte contrária. No primeiro cenário, em resposta à natureza espinhosa da produção probatória, a inversão foca a dificuldade do beneficiário; no segundo, prestigia a maior facilidade para tanto do detentor da prova do fato contrário. Qualquer elemento probatório, pontualmente - ou todos eles conjuntamente -, pode ser objeto da ordem de inversão, desde que estribada em adequada fundamentação judicial. A locução "peculiaridades da causa" refere-se tanto a atributos singulares da pretensão em juízo como, mais amplamente, a especificidades de classe de causas com características comuns ensejadoras da inversão do ônus da prova. 5. No erro médico, barreiras de todo tipo - técnicas, de informação, econômicas, de status social e de espírito de corpo da profissão - contribuem para, com frequência, transmutar o ônus probatório da vítima em via crucis rumo ao impossível, convertendo, assim, o direito de acesso ao Judiciário em irrealizável fantasia de justiça. Então, legal e legítima a inversão do ônus da prova ope iudicis na relação de consumo, pública ou privada, que tem por objeto prestação de serviço médico. 6. A inversão do ônus da prova cumpre papel ético-político, mas também jurídico, de equilibrar, no processo civil, as posições dos litigantes em conflito, de modo a evitar que a fraqueza processual gritante de um não corresponda tout court à vitória do outro, passaporte para negar àquele o que lhe cabe de direito. A "paridade de tratamento", essência do art. 7º do CPC/2015, carrega sentido de genuína paridade real, e não apenas de oca paridade formal, garantia inútil por ser carente de efetividade. É dever do juiz assegurar a paridade real, inclusive com a inversão do ônus da prova. 7. Agravo conhecido para não se conhecer do Recurso Especial.
(STJ - AREsp: 1682349 DF 2020/0066651-5, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 13/10/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 22/10/2020)
ÔNUS DA PROVA. Ação indenizatória. Erro médico. Inversão do ônus da prova. Relação de consumo caracterizada. Incidência das disposições do Código de Defesa do Consumidor. Responsabilidade objetiva dos hospitais e subjetiva dos médicos prestadores de serviço. Inteligência do artigo 14 do CDC. Sempre que o ato ilícito foi praticado pelo médico, prova-se a culpa deste, com inversão do ônus da prova (caso presentes os pressupostos do artigo 6º, VIII, do CDC), e a responsabilidade se estende automaticamente ao hospital. Precedentes do STJ. No caso concreto, adequada a inversão do ônus da prova a favor da consumidora que, de resto, é a parte hipossuficiente da relação jurídica de consumo discutida nestes autos. A hipossuficiência da autora não é somente técnica, mas também econômica. Não se mostra razoável atribuir à paciente o ônus de demonstrar a existência de erro médico. Cabe ao hospital requerido, que tem em mãos todas as informações médicas e técnicas necessárias, o ônus de demonstrar e justificar a inexistência do erro médico. Aplicável ao caso em tela a teoria da carga probatória dinâmica, a teor do artigo 373, § 1º, do CPC/2015. Decisão agravada mantida. Recurso desprovido.
(TJ-SP - AI: 21266061020218260000 SP 2126606-10.2021.8.26.0000, Relator: Francisco Loureiro, Data de Julgamento: 25/06/2021, 1ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 25/06/2021) (G.n.)
Agravo de Instrumento – Erro Médico - Ação de Indenização por Danos Materiais, Morais e Estéticos – Insurgência contra a decisão que determinou a aplicação do CDC, a inversão do ônus da prova e reconheceu a responsabilidade objetiva da Ré – Prestação de serviço público de saúde – Delegação à iniciativa privada – SUS – Serviço público universal e indivisível ('uti universi') – Ausência de remuneração – Não incidência da legislação consumerista ( CDC, art. 3º, § 2º)– Precedentes do C. STJ e desta E. Corte – Inversão do ônus da prova mantido, com fundamento no art. 373, § 1º, do CPC – Excessiva dificuldade à Autora em provar eventual irregularidade dos serviços médicos prestados – Hipossuficiência técnica e financeira – Precedentes – Responsabilidade objetiva que deve ser mantida, com fundamento no art. 37, § 6º, da CF - Recurso provido em parte.
(TJ-SP - AI: 22471659320218260000 SP 2247165-93.2021.8.26.0000, Relator: Luiz Antonio Costa, Data de Julgamento: 22/03/2022, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 22/03/2022)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO INDENIZATÓRIA. APURAÇÃO DE SUPOSTO ERRO MÉDICO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. POSSIBILIDADE. FACILITAÇÃO DA DEFESA DO CONSUMIDOR. ART. 6º, VIII, DO CDC. HIPOSSUFICIÊNCIA TÉCNICA DO AGRAVADO DEMONSTRADA. MAIOR CAPACIDADE DO HOSPITAL E DO MÉDICO PARA PRODUÇÃO DE PROVAS ACERCA DE ALEGADO ERRO MÉDICO. DECISÃO MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO.
(TJ-PR - AI: 00169650820188160000 PR 0016965-08.2018.8.16.0000 (Acórdão), Relator: Desembargadora Ângela Khury, Data de Julgamento: 09/08/2018, 10ª Câmara Cível, Data de Publicação: 29/08/2018)
No caso dos autos, observa-se que, além de ter sido reconhecida hipossuficiência da parte recorrida, restou demonstrada a verossimilhança das suas alegações através dos documentos apresentados e das provas produzidas nos autos (IDs. 50472277/50472280, 50472369/50472371 e 50472385). Por outro lado, o apelante, devidamente intimado acerca da documentação acostada, não se manifestou, deixando, inclusive, de apresentar quesitos e nomear assistente técnico para a perícia judicial.
Assim, conforme prova constante nos autos, acertado o juízo de entendimento aplicado pelo magistrado de primeira instância, não havendo o que alterar na sentença atacada quando a necessidade de indenização por danos morais e o quantum determinado.
No entanto, acerca dos danos materiais, assiste razão ao recorrente, uma vez que estes não são presumíveis e não foram devidamente comprovados nos autos. Desta forma, cabe afastar tal condenação. Vejamos:
RESPONSABILIDADE CIVIL. AGRAVO INTERNO NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. VEICULAÇÃO DE FILME PUBLICITÁRIO COM FINALIDADE DESABONADORA DE PRODUTOS CONCORRENTES. LUCROS CESSANTES. DANO MATERIAL NÃO COMPROVADO. INDENIZAÇÃO. INVIABILIDADE. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. Em Direito de Marcas, o dano material é reconhecido por lei, que estabelece os critérios de como objetivamente realizar-se-á a indenização desse dano.2. Na hipótese, o eg. Tribunal de Justiça, corretamente, reconheceu o dano moral in re ipsa, mas entendeu não comprovados os danos materiais. Por isso, negou a indenização pleiteada no ponto, ante a inviabilidade de se reconhecer dano material in re ipsa, sem comprovação e sem previsão legal.3. Tratando-se de propaganda comparativa ofensiva, não há confusão entre marcas, nem falsificação de símbolo ou indução do consumidor a confundir uma marca por outra. Ao contrário, não se faz confusão entre as marcas, a propaganda as distingue bem, até para enaltecer a marca da ré, ora agravante, em face das outras marcas comparadas, inclusive a da promovente, que são ilícita e indevidamente apontadas e identificadas como marcas de produtos de qualidade inferior ou deficiente. Tem-se, portanto, propaganda comparativa, claramente ofensiva, e o dano moral in re ipsa foi acertadamente reconhecido. Porém, é inviável a condenação ao pagamento de indenização por danos materiais sem a efetiva comprovação de prejuízo.4. Não comprovada, na fase de conhecimento, a ocorrência de dano material, ou seja, sem que tenha sido oportunamente caracterizado um an debeatur, não é possível se deixar para a fase de liquidação a identificação do quantum debeatur. 4. Agravo interno provido para negar provimento ao recurso especial.
(STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1770411 RJ 2018/0102970-4, Relator: JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 14/02/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 05/07/2023) (G.n.)
Diante do exposto, entendo que não restou devidamente comprovado o dano material e, não sendo possível determinar o quantum indenizatório na fase de liquidação, a sentença deve ser reformada para excluir a referida condenação.
Assim, VOTO no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO ao Apelo, apenas para excluir a condenação por danos materiais, mantendo a sentença nos seus demais termos.
Sala de Sessões, (data registrada no sistema).
MARIELZA MAUÉS PINHEIRO LIMA
Relatora