Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 0000931-52.2016.8.05.0155, em que figuram como apelante APLB -SINDICATO DOS TRABALHADORES EM EDUCAÇÃO DAS REDES PUBLICAS e como apelada ARMANDO DE SOUZA PORTO e outros (2). 

 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Câmara Cível do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade, em CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto da eminente Relatora. 

  

Salvador, data certificada pelo sistema. 

  

PRESIDENTE 

  

MARTA MOREIRA SANTANA 

Juíza Substituta de 2º grau - Relatora 

  

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA 

 

TTrata-se de apelação interposta pelo APLB — Sindicato dos Trabalhadores em Educação das Redes Públicas contra sentença proferida pelo Juízo da Vara dos Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Macarani/BA, nos autos do processo em epígrafe, que tem como Réu MUNICÍPIO DE MACARANI, ora Apelado.  

Presentes os pressupostos de admissibilidade recursal, a apelação ora em apreço merece ser conhecida. 

 

No mérito, a controvérsia recursal consiste em definir as consequências jurídicas do descumprimento, pelo Município de Macarani, da reserva mínima de 1/3 (um terço) da carga horária dos professores para atividades extraclasse, determinada pelo art. 2º, §4º, da Lei Federal nº 11.738/2008. 

 

De início, há de se consignar que a pretensão da parte Autora está sujeita à prescrição quinquenal (art. 1º, Decreto nº 20.910/1932), computada retroativamente a partir do ajuizamento da demanda. O pedido inicial requeria o pagamento retroativo a 15/10/2010; contudo, esse marco não prevalece, pois o Supremo Tribunal Federal, ao julgar a ADI nº 4.167/DF, modulou os efeitos temporais da decisão, fixando 27 de abril de 2011 como a data a partir da qual a norma se tornou de observância obrigatória por todos os entes da Federação. Assim, nenhuma obrigação de adequação — nem, por consequência, nenhum crédito remuneratório decorrente de seu descumprimento — pode ser exigida em relação a período anterior a essa data. O marco inicial de cômputo das diferenças devidas é, portanto, 27/04/2011, observado que a demanda foi distribuída em 25/10/2016, de modo que a prescrição quinquenal alcança as parcelas anteriores a 25/10/2011, sendo devidas as diferenças remuneratórias vencidas a partir dessa data. 

 

Posto isso, tem-se que a Lei Federal nº 11.738/2008 — Lei do Piso Salarial Nacional do Magistério — fixou, em seu art. 2º, §4º, que "na composição da jornada de trabalho, observar-se-á o limite máximo de 2/3 (dois terços) da carga horária para o desempenho das atividades de interação com os educandos". Trata-se de norma geral de caráter nacional, cujo alcance se estende a todos os entes da Federação, pois regula o ensino em todo o território nacional, sem comportar redução por lei local. A constitucionalidade da norma foi definitivamente assentada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI nº 4.167/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa: "É constitucional a norma geral federal que reserva o percentual mínimo de 1/3 da carga horária dos docentes da educação básica para dedicação às atividades extraclasse". 

 

No caso destes autos, a sentença apelada indeferiu o pedido de pagamento, como horas extraordinárias, das horas excedentes ao limite de 26 aulas para quem tem 40 horas semanais e 13 aulas para quem tem 20 horas semanais, retroativas a 15/10/2010, ao fundamento de que a inadequação na distribuição interna da jornada não produz, por si só, direito ao adicional de horas extraordinárias, na ausência de prova de trabalho além da carga horária global contratada. 

 

Ocorre que, no presente caso, o descumprimento da norma não é objeto de mera alegação: o próprio Município o reconheceu expressamente ao narrar, em sua peça de defesa, o acordo celebrado com o Sindicato APLB e o Conselho Municipal de Educação, pelo qual foi concedida gratificação de 12% (doze por cento) aos professores do ensino infantil como contrapartida pela não implementação do art. 2º, §4º, da Lei nº 11.738/2008. Diante dessa confissão, a ausência de prova adicional não socorre o Município, pois o ônus de demonstrar o cumprimento da proporcionalidade legal — por ser ele o detentor dos registros funcionais de seus servidores — não foi satisfeito. 

 

A questão que se coloca, portanto, não é se há verba devida pelo descumprimento da norma, mas qual a sua precisa natureza jurídica. Esta Segunda Câmara Cível, em jurisprudência firme e uniforme construída ao longo dos últimos anos, consolidou o entendimento de que a verba cabível não é o adicional de hora extraordinária calculado sobre a jornada excedente, mas sim as diferenças remuneratórias correspondentes ao hiato entre o percentual efetivamente pago a título de gratificação de atividade complementar e a fração mínima de 1/3 (um terço) da jornada que a lei assegura ao professor. Isso porque, ao fixar o piso salarial com base em jornada que já pressupõe o 1/3 destinado às atividades extraclasse, o legislador embutiu na remuneração do professor a contraprestação por essa fração de tempo. 

 

O Município que exige o cumprimento integral da jornada em regência de classe e, simultaneamente, paga gratificação de atividade complementar em percentual inferior ao mínimo legal retém, indevidamente, parcela da remuneração devida, em violação aos princípios da legalidade e da moralidade administrativa (CF/88, art. 37, caput). A recomposição desse desequilíbrio opera-se pelo reconhecimento das diferenças remuneratórias, com apuração em fase de liquidação de sentença. 

 

Nesse sentido convergem, de forma unânime, os precedentes desta Câmara: 

 

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. PROFESSORA MUNICIPAL. ALEGAÇÃO DE DESCUMPRIMENTO, POR PARTE DO ENTE PÚBLICO, DO ART. 2º, § 4º, DA LEI FEDERAL N.º 11.738/2008 (...). COMPROVAÇÃO DO FATO CONSTITUTIVO DO DIREITO. PAGAMENTO DE 'GRATIFICAÇÃO DE ATIVIDADE COMPLEMENTAR', A TÍTULO DE RETRIBUIÇÃO, EM PERCENTUAL QUE É INFERIOR AO VALOR CORRESPONDENTE À FRAÇÃO MÍNIMA PREVISTA NA LEI FEDERAL. DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS DEVIDAS. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA VINCULANTE Nº 37 (...)" (TJ-BA — APL nº 8000345-86.2016.8.05.0183, Rel. Des. José Soares Ferreira Aras Neto, 2ª Câmara Cível, julg. 17/09/2024; no mesmo sentido: TJ-BA — APL nº 8000521-94.2018.8.05.0183, Rel. Des. José Soares Ferreira Aras Neto, 2ª Câmara Cível, julg. 08/10/2024) 

  

"(...) A mera inobservância da organização da jornada conforme o disposto no artigo 2º, § 4º, da Lei 11.738/08, não dá ensejo, por si só, ao pagamento de horas extras, de modo que eventual remuneração nesse sentido exige, efetivamente, a prova de que houve excesso na carga horária avençada e adimplida pela Administração Pública, o que será apurado em fase de liquidação de sentença (...). Deverá levar em consideração a diferença do percentual pago a menor a título de remuneração por atividade complementar" (TJ-BA — APL nº 8000515-87.2018.8.05.0183, Rel. Des. Paulo Alberto Nunes Chenaud, 2ª Câmara Cível, julg. 27/08/2024; no mesmo sentido: TJ-BA — APL nº 8000605-95.2018.8.05.0183, Rel. Des. Paulo Alberto Nunes Chenaud, 2ª Câmara Cível, julg. 27/08/2024) 

 

Logo, o reconhecimento das diferenças remuneratórias não implica cômputo de adicional de hora extraordinária. O 1/3 reservado às atividades extraclasse já integra, por expressa previsão legal, a estrutura remuneratória do magistério: cuida-se de tempo de trabalho remunerado, e não de sobrejornada. A reparação opera-se, portanto, exclusivamente pela recomposição da diferença entre o percentual pago a título de gratificação de atividade complementar e o mínimo de 1/3 assegurado pela Lei nº 11.738/2008, sem incidência de adicional, sem reflexos sobre esse adicional e sem aplicação do divisor de horas extra. 

 

Ademais, as teses defensivas deduzidas nas contrarrazões não prosperam. A Súmula Vinculante nº 37 do STF é inaplicável, pois não se cuida de aumento de vencimentos por isonomia, mas de aplicação de lei federal cogente e de reparação de ilegalidade praticada pelo próprio ente público. A invocação da Lei de Responsabilidade Fiscal e da necessidade de prévia dotação orçamentária é igualmente insubsistente: a dívida preexiste à sentença, que se limita a declará-la. 

 

Reconhecido, pois, o direito ao recebimento da diferença pecuniária, o montante devido será apurado em liquidação de sentença, oportunidade em que o Município deverá apresentar os registros funcionais de seus servidores para cálculo das diferenças entre o percentual pago a título de gratificação de atividade complementar e o mínimo de 1/3 assegurado pela Lei nº 11.738/2008, compensando-se os valores já recebidos sob essa rubrica ou equivalente. 

 

Incidirão encargos financeiros da seguinte forma: (a) correção monetária pelo IPCA-E e juros de mora nos índices da caderneta de poupança, desde quando devidas as parcelas até 08/12/2021; (b) a partir de 09/12/2021, incidência da taxa SELIC como índice único de atualização monetária e compensação de mora, nos termos do art. 3º da EC nº 113/2021, observada a legislação de regência vigente na fase de expedição do precatório.  

 

Diante do exposto, voto por CONHECER e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação, para reformar a sentença de origem no ponto em que julgou improcedente o pedido remuneratório, condenando o Município de Macarani ao pagamento das diferenças remuneratórias decorrentes do descumprimento do art. 2º, §4º, da Lei Federal nº 11.738/2008, com apuração em liquidação de sentença, observados: a prescrição quinquenal (art. 1º, Decreto nº 20.910/1932); o marco inicial de vigência da norma (27/04/2011 — ADI 4.167/DF); a compensação dos valores já pagos sob a mesma rubrica; os encargos financeiros na forma estabelecida no corpo deste voto — (a) IPCA-E e juros de poupança até 08/12/2021 e (b) SELIC a partir de 09/12/2021 (EC nº 113/2021), observada a legislação vigente na fase de precatório, mantidos os demais termos da sentença de origem.  

 

Os honorários advocatícios deverão ser fixados quando da liquidação, consoante art. 85, §4º, II c/c §3º, CPC.  

 

É como voto. 

  

Salvador/BA, documento datado e assinado eletronicamente.  

  

MARTA MOREIRA SANTANA 

Juíza Substituta de 2º Grau – Relatora