PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
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APELAÇÃO CRIMINAL n. 0514855-70.2017.8.05.0080
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Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
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APELANTE: CAIQUE PINHEIRO FALCÃO
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Defensor Público: Eduardo Herbert Lordão Souza
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APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
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Promotor de Justiça: Francisco Melo Mascarenhas
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Procuradora de Justiça: Maria Augusta Almeida Cidreira Reis
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Assunto: Roubo
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I – PRESSUPOSTOS RECURSAIS
Conhece-se do recurso, eis que se encontram presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
II – DO MÉRITO
DA DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA O DELITO DE FURTO, NA MODALIDADE TENTADA
Sustentou a Defesa que “não houve emprego ou simulação de qualquer tipo de arma ou instrumento lesivo; não houve sequer voz de assalto; não houve igualmente nenhuma verbalização de ameaça”.
Ponderou, também, que “para a classificação do crime de furto é imprescindível que o bem objeto da subtração deixe, efetivamente, a esfera de vigilância da vítima, uma vez que só assim ocorre a inversão da posse, o que, definitivamente, não aconteceu no caso em tela” e que “a fuga empreendida logo após a subtração, por tempo juridicamente irrelevante, não pode ser considerada, de per si, a existência de posse real e efetiva com o poder de dispor sobre a res furtiva”, “razão pela qual não é razoável qualificar a conduta como roubo, senão apenas a modalidade de furto simples”, tipificada no artigo 155, caput, c/c artigo 14, inciso II, ambos do Código Penal.
Analisando as razões defensivas, conclui-se pelo não acolhimento.
Primeiramente, registra-se que a substancial distinção entre a infração penal do furto e o crime de roubo é a presença de grave ameaça ou violência.
Nesse sentido, o delito de roubo representa uma afronta a dois bens jurídicos distintos, quais sejam, o patrimônio e a integridade física.
Na mesma lógica, entende Cléber Masson (2018):
“O roubo, como corolário de sua classificação como crime complexo, é também definido como crime pluriofensivo: afronta dois bens jurídicos igualmente tutelados pela lei penal, que podem ser o patrimônio e a integridade física (se praticado com violência à pessoa), ou então o patrimônio e a liberdade individual (quando cometido mediante grave ameaça).
Há uma junção de crimes contra o patrimônio (furto) e contra a pessoa (lesão corporal ou ameaça). Mas o roubo foi acertadamente inserido no Título II da Parte Especial do Código Penal – Dos crimes contra o patrimônio, uma vez que o resultado almejado pelo agente é a subtração patrimonial.”
Nesse contexto, vislumbra-se que, no caso dos autos, é a tipicidade objetiva da infração do roubo que está configurada e não do furto, visto que houve a presença de afronta ao patrimônio da vítima, assim como grave ameaça ao bem jurídico da integridade física.
A vítima Edivaldo Jesus dos Santos, declarou em fase inquisitiva, ID 87091854, que “(…) foi surpreendido por um individuo, o qual com uma faca tipo peixeira, anunciou um roubo, determinando que entregasse seu celular; que o declarante estava com seu aparelho celular, marca SANSUNG, J7 DE COR PRETA, nas mãos, entregando ao individuo; que o individuo se afastou para fugir, contudo o declarante conseguiu ajuda de pessoas que estavam próximas de um estabelecimento comercial, momento em que umas dessas pessoas, salvo engano um policial, conseguiu deter este individuo, acionando uma viatura; que ele estava de posse de seu aparelho celular e ainda com a faca utilizada” (…) (sic)
Em Juízo, ID 87092224, o ofendido confirmou suas declarações, asseverando que:
(…) “Eu fui na rodoviária comprar uma passagem que ia viajar no dia seguinte, era de tarde, aproximadamente umas 16:00, quando eu voltei da rodoviária eu vim ali pela rua Barão de Cotejipe se não me engano e parece que ele já vinha me seguindo, eu tava acessando um celular, um J7 na época era um aparelho de momento top, aí parece que ele percebeu e me seguiu, quando chegou em frente a Hinode, ele me alcançou e colocou uma faca na minha barriga e pediu o celular, eu estrategicamente, como na Hinode tinha umas pessoas na frente, ele deixou pra me atacar em um muro pós a Hinode, mas só que na hora veio uma estratégia de eu entregar o celular pra ele mas recuando pra chegar no alcance do pessoal alí da Hinode e parece que funcionou, porque tinha um policial que tava na segurança ali, inclusive estava armado, percebeu a ação, deteu o elemento, chamou a polícia, ele foi preso e eu fui levado também pra prestar esclarecimentos e na hora que eu prestei os esclarecimentos, foi liberado o celular; era uma faca pequena, aquela menor sem serra, não era de serra, mas não era uma peixeira; ele não apontou pra mim, ele mostrou pra me intimidar; eu entreguei o celular, mas foi quando o policial percebeu a ação; ele (acusado) saiu correndo, ele(policial) pediu que parasse, ele (acusado) resistiu; o policial saiu correndo atrás do indivíduo, ele (acusado) não saiu do meu campo de visão, aí o policial pressionou, talvez pra ele (acusado) se intimidar e parar, disse que se não parasse ia atirar, aí ele parou; tudo isso no meu campo de visão; demorou uns 10 minutos pra polícia chegar; o celular foi com a polícia e depois lá na delegacia eu fui restituído; nunca tinha visto o assaltante nem o policial; os policiais não agrediram o indivíduo até onde eu presenciei; o policial não foi ouvido na delegacia que eu saiba” (…) (sic) (Trecho extraído da peça de ID 87092224 e verificado através dos da plataforma PJe Mídias) (grifos editados)
Sobreleve-se que em que pese às vítimas não estarem sujeitas ao crime de falso testemunho, a jurisprudência dominante tem atribuído às suas declarações relevante valor probatório quando se referem a crimes contra o patrimônio praticados na clandestinidade.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. ROUBO MAJORADO. USO DE ARMA DE FOGO. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA. ELEMENTOS PROBATÓRIOS DIVERSOS. ILEGALIDADE. INEXISTÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento adotado pelo acórdão objurgado está em harmonia com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual em crimes contra o patrimônio, em especial o roubo, cometidos na clandestinidade, a palavra da vítima tem especial importância e prepondera, especialmente quando descreve, com firmeza, a cena criminosa. 2. […] 3. Agravo regimental a que se nega provimento. (grifos acrescidos)
(AgRg no AREsp n. 1.577.702/DF, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe de 1/9/2020.)
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO DUPLAMENTE MAJORADO. ABSOLVIÇÃO. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL. CRIME COMETIDO ENQUANTO O RÉU DESCONTAVA PENA EM REGIME PRISIONAL SEMIABERTO. MOTIVAÇÃO IDÔNEA DECLINADA. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. […] 3. "Vale destacar que a jurisprudência desta Corte é pacífica no sentido de que, no crime de roubo, em geral praticado por meio da clandestinidade, a palavra da vítima tem especial valor probante, desde que corroborada por outros elementos probatórios constantes dos autos, como ocorre na espécie" (AgRg no AREsp 1.429.354/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 26/3/2019, DJe 5/4/2019). 4. […] 6. Writ não conhecido. (grifos acrescidos)
(HC n. 544.290/DF, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 13/3/2020.)
A testemunha SGT/PM Elvis Calazans de Freitas, em Juízo, ID 87092224, afirmou não se recordar dos fatos, mas confirmou que, à época, trabalhava com a SD/PM Géssica Santos de Carvalho, a qual também participou da diligência que efetuou a prisão em flagrante do acusado.
Em fase inquisitiva, ID 87091854, relatou que: “foram solicitados pela CICOM a deslocar-se até a rua Barão do Rio Branco, pois populares haviam detido um indivíduo por roubo; que ao chegar ao local encontrou a pessoa de CAIQUE PINHEIRO FALCÃO, que estava imobilizado e com lesões corporais; que foi recuperado um aparelho celular da vítima, à qual reconheceu o indivíduo como o autor do roubo;” (…) (sic)
O próprio Recorrente, em Juízo, ID 87092224, confessou a prática delitiva:
(…) “Que os fatos ditos são verdadeiros; que o acusado não teve resistência; que o policial mandou o acusado deitar no chão, e quando ele deitou, o policial chutou seu rosto; que ‘no outro papel’ estava dizendo que o aparelho era R$ 1.200,00, e agora já estava dizendo que era R$ 1.400,00; que foi surpreendido com isso; que não teve reação nenhuma; que foi agredido (pelo policial); que confessa o crime; que realmente foi ele que cometeu; que estava com a faca; que não se lembra como era a faca, porque já tem muitos anos; que estava sozinho; que foi na frente da Hinode […]; que na época estava usando droga, a substância chamada ‘crack’; que quando viu o rapaz com o celular, o acusado, na fissura para usar (a droga), o acusado pediu para o rapaz lhe dar o celular; quando a vítima lhe deu o celular e o acusado estava saindo, o policial apareceu e falou: ‘perdeu, você tá preso’; então o acusado foi e deitou no chão; quando deitou-se, o policial chutou seu rosto; […]; que nem chegou a iniciar a fuga, porque já foi capturado na mesma hora;” (…) (sic) (Trecho extraído da peça de ID 87092224 e verificado através dos da plataforma PJe Mídias) (grifos editados)
O Auto de Exibição e Apreensão, ID 87091854, descreveu que fora apreendido em poder do acusado, “UM APARELHO CELULAR SAMSUNG J-07, UMA FACA TIP PEIXEIRA”.
O Laudo Pericial de ID 87092229 descreveu as características físicas da arma branca: faca, tipo peixeira, marca Metalcan, de aço inox, cabo de madeira, encontrada em poder do Recorrente e concluiu que a mesma era capaz de causar lesões incisas e perfuro-incisas.”
Nessa medida, vê-se, diversamente do que sustentou a Defesa, que o Recorrente agiu mediante grave ameaça.
A vítima declarou, em ambas etapas da persecução penal, que teve o seu pertence subtraído, mediante grave ameaça por emprego de arma branca, a qual foi suficiente para lhe restringir a liberdade psíquica, capaz de intimidá-la e atemorizá-la, a ponto de entregar o bem que lhe foi exigido.
A testemunha policial, embora em fase judicial, tenha afirmado não se recordar dos fatos, em sede policial corroborou as declarações da vítima.
E o próprio Apelante admitiu a subtração do bem, relatando o uso da arma branca como forma de intimidar a vítima e assegurar o roubo.
Restou, igualmente claro, dos elementos constantes dos autos de que houve a efetiva inversão da posse do objeto material do crime, já que o Apelante subtraiu para si o aparelho celular da vítima e só foi capturado após o ofendido ter solicitado ajuda de populares nas imediações e ser acionada a Polícia Militar.
Nesse contexto, a jurisprudência dos Tribunais Superiores já pacificou o entendimento no sentido de ser desnecessária a posse mansa e pacífica da res, bastando a inversão da posse, ainda que por curto espaço de tempo:
EMENTA: PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. FURTO TENTADO. QUANTUM DE DIMINUIÇÃO DA TENTATIVA. ITER CRIMINIS. INVERSAMENTE PROPORCIONAL. CONSUMAÇÃO DO ROUBO. TEORIA DA AMOTIO. MERA INVERSÃO DA POSSE. DESPICIENDA SER MANSA, PACÍFICA OU DESVIGIADA. DOSIMETRIA DAS INSTÂNCIAS INFERIORES BENEVOLENTE. MANUTENÇÃO. REGRA DA NON REFORMATIO IN PEJUS. REGIME DE CUMPRIMENTO. CIRCUNSTÂNCIAS DESFAVORÁVEIS. RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO. EXECUÇÃO PROVISÓRIA. ESGOTAMENTO DAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. VIOLAÇÃO DO PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DE INOCÊNCIA NÃO EVIDENCIADO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. (…) Outrossim, quanto ao momento consumativo do crime de roubo, nos mesmos moldes do crime de furto, é assente a adoção da teoria da amotio por esta Corte e pelo Supremo Tribunal Federal, segundo a qual os referidos crimes patrimoniais consumam-se no momento da inversão da posse, tornando-se o agente efetivo possuidor da coisa, ainda que não seja de forma mansa e pacífica, sendo prescindível que o objeto subtraído saia da esfera de vigilância da vítima. (…) (grifos acrescidos)
(STJ HC 462617 / SP HABEAS CORPUS 2018/0196310-6. DJe 30/04/2019)
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. FURTO. CONSUMAÇÃO DO CRIME DE FURTO. POSSE TRANQUILA DA RES. DESNECESSIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O entendimento pacificado nesta Corte, que considera consumado o crime de roubo, bem como o de furto, no momento em que o agente se torna possuidor da res furtiva, ainda que haja perseguição policial e não obtenha a posse tranquila do bem, sendo prescindível que o objeto do crime saia da esfera de vigilância da vítima. 2. Agravo regimental desprovido. (grifos acrescidos)
(STJ AgRg no Resp 1346113 / SP AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL 2012/0204363-8. DJe 30/04/2014)
Ementa: HABEAS CORPUS ORIGINÁRIO CONTRA ACÓRDÃO UNÂNIME DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. FURTO A RESIDÊNCIA MEDIANTE ESCALADA. MOMENTO DE CONSUMAÇÃO DO DELITO DE FURTO. 1. Para a consumação do furto, é suficiente que se efetive a inversão da posse, ainda que a coisa subtraída venha a ser retomada em momento imediatamente posterior. Jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal. 2. Ordem denegada. (grifos acrescidos)
(STF HC 114329/RS HABEAS CORPUS. DATA DE PUBLICAÇÃO: 18-10-2013)
Logo, não há dúvidas de que o delito de roubo se configurou, não havendo que se falar em desclassificação para furto tentado.
Dessa forma, nega-se provimento ao referido pleito.
DA DOSIMETRIA DA PENA
A Defesa pleiteou a necessidade de reforma da dosimetria da pena para que seja afastada a valoração negativa atribuída a moduladora das circunstâncias crime, aduzindo que não restou demonstrada a gravidade que extrapolou a inerente ao tipo penal. Subsidiariamente, pediu que seja aplicada fração mais proporcional à circunstância judicial, tendo em vista que o Magistrado ultrapassou o quantum jurisprudencialmente aceito ao aplicar 01 (um) ano de exasperação por apenas uma circunstância judicial.
Em relação a segunda etapa dosimétrica, pleiteou o afastamento da agravante da reincidência e o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão, para reduzir a pena aquém do mínimo legal.
Por fim, requereu a readequação do regime inicial de cumprimento de pena.
No que se refere à dosimetria da pena, consignou o Magistrado, ID 87092235:
(…)
“Na aplicação da sanção estatal, mister se faz a análise das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal, atendendo ao sistema trifásico (art. 68 do Código Penal). Culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar; não ostenta antecedentes; conduta social sem máculas; sem meios para a aferição da personalidade do agente; os motivos são condenáveis, porém atinentes ao próprio tipo penal; as circunstâncias extrapolam a previsão abstrata do crime em razão do emprego da grave ameaça ter sido exercida com arma branca; as consequências do crime são graves, entretanto, não extrapolam a conduta descrita no preceito primário do delito; a vítima não contribuiu de forma alguma para a prática criminosa. Sopesando essas circunstâncias, fixo a pena-base em 05 (cinco) anos de reclusão e multa que arbitro em 10 (dez) dias-multa sobre 1/30 (um trinta avos) do valor do salário-mínimo, levando-se em consideração, ainda, a situação econômica do réu.
Presente a atenuante da confissão prevista no art. 65, III, d do Código Penal. Presente também a agravante de reincidência prevista no art. 61, I do Código Penal, decorrente do processo nº 0000070-09.2019.8.050237, transitado em julgado em 22/06/2022, com pena imposta de 8 anos, 10 meses e 20 dias de reclusão e 210 dias-multa. Assim, compensam-se as circunstâncias agravantes e atenuantes, observando o entendimento do STJ firmado no Tema Repetitivo nº 585[1]. Logo, fixo a pena-provisória em 05 (cinco) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa sobre 1/30 (um trinta avos) do valor do salário-mínimo.
Na terceira fase, ausentes causas de diminuição e aumento de pena, razão pela qual torno a pena definitiva em 05 (cinco) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa.
O regime inicial de cumprimento de pena será o fechado, conforme dispõe o art. 33, § 2º, b, do Código Penal, levando em conta, ainda, as circunstâncias do art. 34 do Código Penal, em razão da reincidência do réu.”
(…)
Examinando o decisum guerreado, verifica-se que o douto Magistrado sopesou como negativa apenas as circunstâncias do crime.
Com efeito, por circunstâncias do crime, entendem-se os elementos do fato delitivo, acessórios ou incidentais, que não integram o tipo, qualificam o delito ou constituam agravantes ou causas de aumento.
Discorrendo sobre o instituto, importante colacionar os ensinamentos da doutrina:
“(...) Trata-se do modus operandi empregado na prática do delito (crime ou contravenção penal). São elementos que não compõe a infração penal, mas que infuenciam em sua gravidade, tais como o estado de ânimo do agente, o local da ação delituosa, o tempo de sua duração, as condições e o modo de agir, o objeto utilizado, a atitude assumida pelo autor no decorrer da realização do fato, o relacionamento existente entre o autor e a vítima, dentre outros.
Não podemos esquecer, também aqui, sobre a necessidade de evitar a ocorrência do bis in idem com a valoração de circunstâncias que integram o tipo ou que qualificam o criem, ou, ainda, que caracterizam agravantes ou causas de aumento de pena.” (…)
(Schmitt, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória, Teoria e Prática. 10ª edição, 2016. p. 157)
No caso em tela, o Magistrado primevo fundamentou a negatividade das circunstâncias do crime de forma fundamentada, apontando o elemento que extrapola a reprovabilidade comum ao tipo, qual seja, o uso de arma branca.
Acerca do tema, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (STJ), sob o rito dos recursos repetitivos (Tema 1.110), estabeleceu tese no sentido de que, em razão da Lei 13.654/2018, o emprego de arma branca, embora não configure mais causa de aumento do crime de roubo, poderá ser utilizado como fundamento para a majoração da pena-base.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. ROUBO. MAJORANTE. ARMA BRANCA. PENA-BASE. VALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A intimidação necessária para configurar grave ameaça e, assim, viabilizar a tipificação da conduta como roubo pode ocorrer até mesmo verbalmente por agente desarmado. 2. O uso de faca no delito de roubo pode ser empregado para exasperar a pena-base se não houver sido levado em consideração na terceira fase da dosimetria e não se caracteriza, como quer a defesa, elementar do tipo penal. 3. Nos termos do entendimento firmado por esta Corte Superior, o uso de arma branca, embora não mais se configure majorante do crime de roubo, poderá ser utilizado para a exasperação da pena-base, sem que tal proceder configure violação do princípio da ne reformatio in pejus, desde que a sanção final não seja maior que a fixada na sentença condenatória. 4. Agravo regimental não provido. (grifos acrescidos)
(AgRg no REsp n. 1.787.473/MG, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 25/8/2020, DJe de 1/9/2020.)
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. ROUBO. DOSIMETRIA. ARMA BRANCA. NOVATIO LEGIS IN MELLIUS. VALORAÇÃO COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. POSSIBILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE DO AUMENTO NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. FLAGRANTE ILEGALIDADE EVIDENCIADA. WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. 1. […] 3. Com o advento da Lei 13.654, de 23 de abril de 2018, que revogou o inciso I do artigo 157 do CP, o emprego de arma branca no crime de roubo deixou de ser considerado como majorante, a justificar o incremento da reprimenda na terceira fase do cálculo dosimétrico, sendo, porém, plenamente possível a sua valoração como circunstância judicial desabonadora, nos moldes do reconhecido pelas instâncias ordinárias. 4. […] 5. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, a fim de reduzir a reprimenda do paciente para 4 anos e 9 meses de reclusão, mais o pagamento de 10 dias-multa. (grifos acrescidos)
(HC n. 556.629/RJ, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 3/3/2020, DJe de 23/3/2020.)
Dessa forma, mantém-se a valoração atribuída às circunstâncias do crime.
No tocante ao quantum de aumento realizado, resta evidenciada a desproporcionalidade na fração aplicada, que aumentou a pena-base em 01 (um) ano, ante a presença apenas da referida circunstância judicial, devendo ser acolhido o pedido defensivo à questão.
Entende-se, portanto, ser devida a incidência de critério dosimétrico mais proporcional, de modo a considerar a média aritmética entre a pena máxima e a pena mínima abstratamente previstas no tipo penal como o patamar máximo que a pena-base pode alcançar, sendo devida a readequação da sanção mínima nesses termos.
A partir desse raciocínio, caso todas as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP sejam valoradas negativamente, a pena-base será fixada na média aritmética entre os limites abstratos da sanção penal. Do contrário, a segunda fase de aplicação da pena pode não ter nenhuma eficácia, visto que não poderá superar o patamar máximo fixado em abstrato, à luz do entendimento sumulado do STJ, materializado no enunciado de nº 231.
Desta forma, é imprescindível destacar a inexistência de parâmetros legais aritméticos para a fixação da pena-base, a qual deve ser estabelecida conforme o princípio da discricionariedade motivada e dos critérios da razoabilidade e da proporcionalidade.
Ao perfilhar por esta linha de intelecção, notabiliza-se, ainda, a ausência de determinação legal expressa sobre eventual exigência matemática a ser empregada para o quantitativo da reprimenda basilar, ou, ainda, para as circunstâncias atenuantes e agravantes, cabendo, então, ao Julgador, fixá-las consoante a especificidade de cada caso.
Destaque-se, neste diapasão, não se tratar de um entendimento isolado deste julgador, mas aquele que é elencado, de modo ostensivo, pelas Cortes Superiores de Justiça.
Observe-se, pois, a jurisprudência ATUALIZADA DE AMBAS AS TURMAS DO PRETÓRIO EXCELSO sobre o assunto:
“EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT SUCEDÂNEO DE RECURSO OU REVISÃO CRIMINAL. INADMISSIBILIDADE. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. NULIDADE PROCESSUAL. INEXISTÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. DOSIMETRIA DA PENA. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. PREMISSAS FÁTICAS. REEXAME DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. INVIABILIDADE. (…) 4. A dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena. 5. A exasperação da pena-base foi devidamente fundamentada em critérios racionais e judicialmente motivados, e cuja resultante não se mostra flagrantemente desproporcional, pois lastreada nos parâmetros de discricionariedade reconhecidos na jurisprudência desta Suprema Corte. (…) (HC 185183 AgR, Relator(a): ROSA WEBER, Primeira Turma, julgado em 08/03/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-046 DIVULG 10-03-2021 PUBLIC 11-03-2021)”(grifos acrescidos)
“EMENTA: PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL. JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. (...) 3. O Supremo Tribunal Federal entende que “[a] dosimetria da pena é matéria sujeita a certa discricionariedade judicial. O Código Penal não estabelece rígidos esquemas matemáticos ou regras absolutamente objetivas para a fixação da pena” (RHC 145.598, Relª. Minª. Rosa Weber). (…) (HC 188621 AgR, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, julgado em 15/09/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-233 DIVULG 21-09-2020 PUBLIC 22-09-2020)”(grifos acrescidos)
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO. ACRÉSCIMO NA PENA-BASE JUSTIFICADO. AFASTAMENTO DO REDUTOR DO ART. 33, § 4º, DA LEI 11.343/06. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. REGIME INICIAL. ART. 33 DO CP. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O julgador, nas instâncias ordinárias, possui discricionariedade para proceder à dosimetria da pena, cabendo aos Tribunais Superiores o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados na fixação da sanção. Jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. (…) (HC 171539 AgR, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 13/12/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-019 DIVULG 31-01-2020 PUBLIC 03-02-2020)”(grifos acrescidos)
Outrossim, é o que preleciona a JURISPRUDÊNCIA ATUALIZADA DE AMBAS AS TURMAS DA CORTE CIDADÃ:
“PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO RECURSO ESPECIAL. USURA E EMBARAÇO À INVESTIGAÇÃO DE ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA. INQUÉRITO INSTAURADO PELO MP/RS CONTRA POLICIAL CIVIL, E NÃO PELA CORREGEDORIA RESPECTIVA. INEXISTÊNCIA DE NULIDADE. CONDENAÇÃO EMBASADA EM PROVAS PRODUZIDAS EM JUÍZO, BEM COMO EM INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA (PROVA IRREPETÍVEL). OFENSA AO ART. 155 DO CPP NÃO CONFIGURADA. SUPOSTO NÃO PREENCHIMENTO DOS ELEMENTOS DO TIPO DO ART. 2º, § 1º, DA LEI 12850/2013. ALEGADA GENERALIDADE DO PERDIMENTO DE BENS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO DO ART. 384 DO CPP. APLICAÇÃO DAS SÚMULAS 282 E 356/STF. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. PRETENDIDA VINCULAÇÃO DO JULGADOR AO AUMENTO DE 1/6 DA PENA MÍNIMA, PARA CADA VETORIAL VALORADA NEGATIVAMENTE. DESCABIMENTO. TESE DE ILEGALIDADE NA DOSIMETRIA DA PENA DO CRIME DE USURA. INOVAÇÃO RECURSAL. POSSIBILIDADE, PORÉM, DE ESTENDER AO AGRAVANTE OS EFEITOS DO PROVIMENTO DO RECURSO ESPECIAL DO CORRÉU, PARA SANAR O EQUÍVOCO COMETIDO PELA CORTE DE ORIGEM. ART. 580 DO CPP. AGRAVO REGIMENTAL PROVIDO EM PARTE, APENAS PARA REDUZIR A PENA DO CRIME DE USURA, COM ESPEQUE NO ART. 580 DO CPP.(...) 6. Sobre a dosimetria da pena, observa-se que, diante do silêncio do legislador, a jurisprudência e a doutrina passaram a reconhecer como critério ideal para individualização da reprimenda base o aumento na fração de 1/8 por cada circunstância judicial negativamente valorada, a incidir sobre o intervalo de pena abstratamente estabelecido no preceito secundário do tipo penal incriminador. 7. Contudo, a posição dominante nesta Corte, embora não impeça o cálculo matemático rigoroso e exato, não chega ao ponto de obrigá-lo, predominando o entendimento de não ser ele absoluto, havendo uma discricionariedade regrada e motivada. Justamente por isso, não existe um direito subjetivo do acusado de ter 1/6 de aumento da pena mínima para cada circunstância judicial valorada negativamente. (…) (AgRg nos EDcl na PET no REsp 1852897/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 29/03/2021)” (grifos acrescidos)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. PENA-BASE. EXASPERAÇÃO. CRITÉRIO MATEMÁTICO. INAPLICABILIDADE. DESPROPORCIONALIDADE. INEXISTÊNCIA. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. REGIME PRISIONAL FECHADO. POSSIBILIDADE. CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. MAUS ANTECEDENTES. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. REINCIDÊNCIA. AUSÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O quantum de aumento a ser implementado em decorrência do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis fica adstrito à prudente discricionariedade do juiz, não havendo como proceder ao seu redimensionamento nesta via. Ressalvados os casos de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, é inadmissível a revisão dos critérios adotados na dosimetria da pena por esta Corte Superior. 2. Uma vez que o aumento da pena-base não está adstrito a critérios matemáticos e considerando-se o intervalo entre as penas mínima e máxima abstratamente cominadas ao delito de furto qualificado (2 a 8 anos de reclusão), não se verifica desproporcionalidade na exasperação da pena em 6 (seis) meses de reclusão, em razão do reconhecimento dos maus antecedentes. (...)(AgRg no HC 618.167/SC, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 05/04/2021)”(grifos acrescidos)
Feito o necessário esclarecimento a respeito do tema em epígrafe, retoma-se o cálculo da reprimenda basilar.
Destarte, no caso do crime descrito no art. 157 do CP, o limite máximo de aplicação da pena é de 7 (sete) anos. Subtraindo deste valor a pena mínima, 04 (quatro) anos, encontra-se o intervalo de 03 (três) anos, a ser dividido pelo número de circunstâncias judiciais.
Nessa linha, dividindo-se o intervalo de 03 (três) anos supramencionado, por todas as circunstâncias judiciais referidas, resulta o valor de 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias para cada uma das 08 (oito) circunstâncias do art. 59 do CP.
Assim, a pena base deve ser fixada em 04 (quatro) anos, 04 (quatro) meses e 15 (quinze) dias de reclusão.
Na segunda etapa do método trifásico, o Julgador primevo, visualizando a presença da atenuante da confissão e da agravante da reincidência, as compensou.
Nesse ponto, a Defesa pleiteou o afastamento da agravante da reincidência e o reconhecimento da circunstância atenuante da confissão, para reduzir a pena aquém do mínimo legal.
Vê-se do decisum que o Magistrado já reconheceu a atenuante da confissão, todavia, no que se refere a agravante da reincidência, sua exclusão merece ser acolhida, isso porquê, em que pese o Apelante tenha sido condenado nos autos nº 0000070-09.2019.8.05.0237, com decisão transitada em julgado, os fatos se deram em 06/02/2018, posteriormente ao praticado nos presentes autos em 25/10/2017, não se configurando, portanto, em reincidência.
Retomando, então, a dosimetria, e, considerando o reconhecimento da atenuante da confissão e a exclusão da agravante da reincidência, a pena intermediária deve ser estabelecida em 04 (quatro) anos de reclusão.
No que diz respeito ao pedido da Defesa de conduzir a pena intermediária aquém do mínimo legal, recentemente, os autos dos Recursos Especiais n.º 1.869.764-MS, n.º 2052085-TO e n.º 2.057.181-SE, de relatoria do Ministro Rogério Schietti Cruz, foram afetados para julgamento na Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, com a proposta de revisão do enunciado da Súmula 231, que assim dispõe: “(a) incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”.
Em sessão de julgamento ocorrida em 14/08/2024, os Ministros da 3ª Seção Criminal do Superior Tribunal de Justiça mantiveram válida a Súmula 231. Veja-se.
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PROPOSTA DE REVISÃO DO ENUNCIADO DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE E IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. PRECEDENTE VINCULANTE EM REPERCUSSÃO GERAL. TEMA 158. ESTABILIDADE, INTEGRIDADE E COERÊNCIA DO SISTEMA DE UNIFORMIZAÇÃO DE PRECEDENTES. POSSIBILIDADE DE SUPERAÇÃO RESTRITA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. PRINCÍPIOS DA RESERVA LEGAL, DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA E DA PROPORCIONALIDADE. INDISPONIBILIDADE JUDICIAL DOS LIMITES MÍNIMO E MÁXIMO DA PENA. VALIDADE DA SÚMULA 231 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA ANTE A METODOLOGIA DE INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA INSTITUÍDA PELO CÓDIGO PENAL. INSTITUTOS DA JUSTIÇA PENAL NEGOCIADA. REQUISITOS ESPECÍFICOS. RECURSOS ESPECIAIS DESPROVIDOS. I – Os Recursos Especiais n.º 1.869.764-MS, n.º 2.052.085-TO e n.º 2.057.181-SE foram afetados à Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça para reavaliação do enunciado da Súmula n.º 231 do STJ, que estabelece a impossibilidade de que a incidência de circunstância atenuante reduza a pena abaixo do mínimo legal. O relator propôs a superação do entendimento consolidado (overruling), com modulação de efeitos para evitar a modificação de decisões já transitadas em julgado. II – Existem duas questões em discussão: (i) ante a existência do tema 158 da repercussão geral, avaliar se é possível a superação do entendimento enunciado pela Súmula n.º 231, STJ, pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça; e (ii) examinar a (im)possibilidade de incidência de atenuante induzir pena abaixo do mínimo legal. III – O precedente firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral (RE n.º 597.270) estabelece, com eficácia vinculante, que a incidência de circunstância atenuante genérica não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, em respeito aos princípios constitucionais da reserva legal, da proporcionalidade e da individualização da pena. IV – A função de uniformização jurisprudencial atribuída ao Superior Tribunal de Justiça não autoriza a revisão de tese fixada em repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal, dado o caráter vinculante desses precedentes, em atenção à estabilidade, à integridade e à coerência do sistema de uniformização de precedentes. V – Não se extrai da atuação do Supremo Tribunal Federal nenhum indicativo de que a Corte esteja inclinada a rever o Tema 158, o que impossibilita a aplicação do instituto do anticipatory overruling pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça. VI – No plano judicial, a discricionariedade do magistrado deve respeitar os limites mínimos e máximos estabelecidos em lei, em conformidade com o princípio da reserva legal, que veda a modificação dos parâmetros previstos pelo legislador. VII – O método trifásico de dosimetria da pena adotado pelo Código Penal (art. 68, CP) limita a discricionariedade judicial na segunda fase e impõe o respeito ao mínimo e máximo legal, de modo que as circunstâncias atenuantes não podem resultar em penas abaixo do mínimo abstratamente cominado pelo tipo penal. VIII – A fixação de penas fora dos limites legais implicaria violação ao princípio da legalidade e usurpação da competência legislativa, o que comprometeria a separação de poderes e criaria um sistema de penas indeterminadas, incompatível com a segurança jurídica. IX – O surgimento de institutos de justiça penal negociada, como a colaboração premiada e o acordo de não persecução penal, não justifica a revisão do entendimento da Súmula n.º 231, STJ, pois esses instrumentos possuem requisitos próprios e são aplicados em contextos específicos que não alteram a regra geral estabelecida para a dosimetria da pena. Recursos especiais desprovidos.
Teses de julgamento: 1. A incidência de circunstância atenuante não pode reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme o entendimento vinculante do Supremo Tribunal Federal no Tema 158 da repercussão geral. 2. O Superior Tribunal de Justiça não possui competência para revisar precedentes vinculantes fixados pelo Supremo Tribunal Federal. 3. A circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. (grifos acrescidos)
(REsp n. 1.869.764/MS, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, relator para acórdão Ministro Messod Azulay Neto, Terceira Seção, julgado em 14/8/2024, DJe de 18/9/2024.)
Deste modo, considerando a impossibilidade de se fixar a pena a patamar inferior ao mínimo legal, a teor da Súmula 231, do STJ, resta improvido o pleito da Defesa neste ponto e estabelecida a pena intermediária em 04 (quatro) anos de reclusão.
Na terceira fase, ausentes causas de diminuição e de aumento de pena, torna-se a pena final em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa, a razão de 1/30 (um trinta avos) do valor do salário-mínimo.
Tendo em vista a reforma da dosimetria implementada e o afastamento da agravante da reincidência, deve ser adequado o regime inicial de cumprimento de pena para o aberto, a teor do que dispõe o art. 33, § 2º, c, do Código Penal.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO E PARCIAL PROVIMENTO DO RECURSO, PARA REDIMENSIONAR A PENA PARA 04 (QUATRO) ANOS DE RECLUSÃO, EM REGIME INICIAL ABERTO, E 10 (DEZ) DIAS-MULTA, A RAZÃO DE 1/30 (UM TRINTA AVOS) DO VALOR DO SALÁRIO-MÍNIMO.
Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento.
Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
Relator