APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE ILEGAL DE MUNIÇÃO. PRELIMINAR DE NULIDADE POR VIOLAÇÃO AO DOMICÍLIO. REJEITADA. CUMPRIMENTO DE MANDADO DE BUSCA E APREENSÃO. ENTRADA FRANQUEADA PELA PROPRIETÁRIA DO IMÓVEL LOCALIZADO EM ENDEREÇO DIVERSO. CRIME PERMANENTE. NO MÉRITO, APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. PLEITO ABSOLUTÓRIO DO DELITO TIPIFICADO NO ART. 14 DA LEI Nº. 10.826/03. IMPOSSIBILIDADE. NÃO EVIDENCIADO NEXO FINALÍSTICO ENTRE AS CONDUTAS. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. CONCURSO MATERIAL. REQUERIMENTO DE REFORMA NA DOSIMETRIA. BIS IN IDEM ENTRE OS MAUS ANTECEDENTES E A AGRAVANTE DE REINCIDÊNCIA. NÃO CONFIGURADO. CONDENAÇÕES DIVERSAS EMBASARAM O INCREMENTO DA PENA NAS PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. PEDIDO DE DETRAÇÃO PENAL. INDEFERIDO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. SUBTRAÇÃO DE PERÍODO DE CUMPRIMENTO DA PRISÃO PREVENTIVA QUE NÃO ALTERA O REGIME INICIAL DO CUMPRIMENTO DA PENA EM VISTA DA REINCIDÊNCIA. ART. 33, §2º, “B”, CP. REJEITADA A PRELIMINAR, RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO.

1 - O Apelante foi condenado, com fulcro no art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/06, e no art. 14 da Lei nº. 10.826/03, à pena total de 9 anos e 10 meses de reclusão, inicialmente no regime fechado, além do pagamento de 693 dias-multa, no valor mínimo unitário, e das custas processuais, sendo-lhe indeferido o direito de recorrer em liberdade. Consta nos autos que, em cumprimento de mandado de busca e apreensão em endereço vinculado ao réu, efetuou-se buscas no imóvel não localizando nenhum ilícito. A genitora do acusado estava presente no momento e, ao ser indagada, informou que o acusado frequentava a sua casa, conduzindo os policiais até lá e permitindo a entrada no imóvel, onde localizaram o material apreendido (cocaína, crack, maconha, balança de precisão, cadernos de anotações do tráfico e munições de calibre 9mm). Na delegacia, prestaram depoimento os policiais, a mãe e a irmã do denunciado, todos confirmando a versão acima relatada. O réu, por sua vez, confirmou a propriedade dos ilícitos. Em Juízo, negou as práticas delitivas.

II – QUESTÃO EM DISCUSSÃO

2 – As questões submetidas a julgamento consistem em analisar:

a) Aferir a legalidade da busca e apreensão realizada em domicílio diverso daquele constante do mandado judicial, mas com autorização expressa da proprietária do imóvel, para fins de reconhecimento de eventual nulidade por violação de domicílio (art. 5º, XI, da Constituição Federal).

b) Analisar a aplicabilidade do princípio da consunção entre os crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de munição, verificando a existência de um nexo de finalidade entre as condutas.

c) Examinar a correção da dosimetria da pena, especificamente se a utilização de condenações definitivas distintas para caracterizar maus antecedentes (primeira fase) e reincidência (segunda fase) configura bis in idem.

d) Avaliar a possibilidade de aplicação da detração penal em sede de apelação para alterar o regime inicial de cumprimento de pena fixado na sentença.

III – RAZÕES PARA DECIDIR

3 – A preliminar de nulidade por violação de domicílio deve ser rejeitada. A atuação policial foi legítima, pois a primeira busca ocorreu em estrito cumprimento de mandado judicial. A segunda diligência, realizada no imóvel da genitora do Apelante, foi expressamente por ela autorizada, o que afasta a ilicitude do ingresso. Ademais, o crime de tráfico de drogas, em sua modalidade "manter em depósito", é de natureza permanente, configurando estado de flagrância que, por si só, excepciona a inviolabilidade domiciliar, conforme o art. 5º, XI, da Constituição Federal. Desse modo, as provas obtidas são lícitas e válidas para fundamentar a condenação.

4 - Não se aplica o princípio da consunção entre os crimes de tráfico de drogas e posse ilegal de munição. A absorção de um crime por outro exige a demonstração inequívoca de um nexo finalístico, ou seja, de que o crime-meio (posse de munição) foi praticado com o objetivo exclusivo de assegurar a execução ou o sucesso do crime-fim (tráfico). No caso, não há nos autos qualquer elemento que comprove que as munições apreendidas se destinavam unicamente à proteção da atividade de traficância. Os bens jurídicos tutelados são distintos e autônomos – saúde pública e incolumidade pública –, justificando a punição dos crimes em concurso material.

5 - A dosimetria da pena foi corretamente aplicada, sem a ocorrência de bis in idem. O juízo de primeiro grau utilizou condenações penais definitivas distintas para fundamentar, na primeira fase, a valoração negativa dos maus antecedentes e, na segunda fase, o reconhecimento da agravante da reincidência. Tal prática é consolidada na jurisprudência e não viola a Súmula nº 241 do Superior Tribunal de Justiça, pois não se utiliza o mesmo fato para agravar a pena em dois momentos distintos.

6 - O pedido de aplicação da detração penal não prospera para fins de alteração do regime inicial. A análise da detração, nesta fase processual, serve apenas para a definição do regime inicial de cumprimento da pena, conforme o art. 387, § 2º, do Código de Processo Penal. Contudo, mesmo com o abatimento do tempo de prisão provisória, a pena remanescente, aliada à condição de reincidente do Apelante, impõe a manutenção do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. A competência para a análise de outros efeitos da detração é do Juízo da Execução Penal.

IV – DISPOSITIVO E TESE

7 – Por todo o exposto, rechaça-se a preliminar arguida para julgar pelo conhecimento e não provimento do apelo, mantendo-se integralmente a sentença vergastada.

Teses de julgamento: 1. É lícita a prova obtida mediante busca em domicílio quando, embora diverso do constante no mandado judicial, o ingresso dos agentes policiais é voluntariamente franqueado pela proprietária do imóvel, notadamente em contexto de flagrante delito de crime permanente, como o tráfico de drogas. 2. Impossibilitada a aplicação do princípio da consunção quando não demonstrado o nexo finalístico entre as condutas, por tutelarem bens jurídicos autônomos e inexistir prova de que a posse da munição se destinava exclusivamente a garantir a prática do tráfico. 3. A utilização de condenações penais definitivas e distintas para valorar negativamente os maus antecedentes na primeira fase da dosimetria e para aplicar a agravante da reincidência na segunda fase não configura bis in idem. 4. A detração do tempo de prisão provisória não autoriza a alteração do regime inicial de cumprimento de pena se, em razão da reincidência do condenado, o regime mais gravoso ainda se impõe legalmente, sendo a matéria de competência prioritária do Juízo da Execução.

Dispositivos relevantes citados: Arts. 33, caput, §4º, e 40, IV, ambos da Lei nº 11.343/2006; art. 14 e 16, ambos da Lei nº. 10.826/03; arts. 157, 386, II, e 387, §2º, todos do Código de Processo Penal; arts. 33, §2º, “b”, e 69, ambos do Código Penal, art. 5º, XI e LVI, da Constituição Federal.

Jurisprudência relevante citada: STJ - Súmula nº 241; Tema nº. 1259; REsp n. 2.205.413/MG, Relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/8/2025; REsp n. 2.059.972/SP, Relatora Ministra Daniela Teixeira, Quinta Turma, julgado em 18/2/2025.

REJEITADA A PRELIMINAR. APELAÇÃO CONHECIDA E NÃO PROVIDA.

APELAÇÃO Nº. 8004856-07.2023.8.05.0079 – EUNÁPOLIS/BA.

RELATOR: DESEMBARGADOR ESERVAL ROCHA.

Relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº. 8004856-07.2023.8.05.0079, da Comarca de Eunápolis/BA, sendo Apelante KLAYFER SANTOS DE SOUZA, representado pela DEFENSORIA PÚBLICA DO ESTADO DA BAHIA, e Apelado o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Turma da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em rejeitar a preliminar arguida para julgar pelo conhecimento e não provimento do Apelo, na forma do relatório e do voto constantes dos autos, que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Sala das Sessões, data e assinatura registradas no sistema.

Desembargador Eserval Rocha

I – O Ministério Público denunciou KLAYFER SANTOS DE SOUZA pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/06, nos termos a seguir transcritos (ID nº. 98308223):

(...) 1- No dia 02/10/2023, por volta das 15h, na Rua C, nº 48, bairro Sapucaeira, neste município, o denunciado KLAYFER SANTOS DE SOUZA foi preso em flagrante mantendo em depósito, ao todo, 39 (trinta e nove) pinos de cocaína; 13 (treze) pedras de crack; 01 (uma) porção de maconha, 02 (dois) cadernos, contendo anotações de contabilidade, atinentes ao tráfico de drogas; 01 (uma) balança de precisão, 11 (onze) munições de calibre 9mm, intactas; 01 (um) carregador alongado para arma de calibre 9mm e um aparelho de telefone celular, marca Samsung, conforme auto de exibição e apreensão de ID nº 413339952, pág. 31.

2- Esclarecem os autos (ID 413339952, pág. 19) que investigadores de polícia realizaram diligências para apurar crimes de tráfico de drogas e homicídios, ocorridos nesta urbe. Durante este período, a equipe de polícia identificou vários autores destes crimes, entre os quais, o denunciado KLAYFER, vulgo “CAMARÃO/MACARRÃO”. Os agentes de polícia esclarecem que o denunciado é de extrema periculosidade e tem intensa participação no tráfico e em vários homicídios, principalmente, aqueles relacionados a atividade criminosa denominada “tribunal do crime” da facção criminosa Primeiro Comando de Eunápolis (PCE); além de envolvimento com execuções pela disputa de território para o tráfico.

3- Diante disso, a Polícia Civil representou pela prisão preventiva e busca e apreensão no endereço de KLAYFER, o qual foi deferido pela 1ª vara da comarca de Eunápolis (AP nº 8004499-27.2023.8.05.0079), tal qual consta em ID nº 413339953. Assim, os investigadores, munidos do mandado de busca e apreensão, dirigiram-se ao endereço de KLAYFER, situado na Rua D, nº 17, bairro Sapucaeira, porém, ao chegar no local, encontraram a mãe do denunciado, SUELI, que concedeu a entrada da equipe na casa, para realização da busca, contudo, não foram encontrados objetos ilícitos, tampouco o denunciado estava no imóvel, sendo informado por SUELI que KLAYFER estava na casa dela, na Rua C, nº 48, mesmo bairro.

4- Ato contínuo, deslocaram-se ao endereço declinado, onde foi encontrado, numa bolsa de KLAYFER, várias pedras de crack e uma porção de maconha, além de 39 pinos de cocaína dentro de um baú. Além disso, localizaram 2 (dois) cadernos com anotações típicas do tráfico de drogas, uma balança de precisão, munições de calibre 9mm, um carregador de pistola para calibre 9mm e os demais itens relacionados no auto de exibição e apreensão. Outrossim, foi encontrada uma mochila colorida, em um armário, em uma casa em construção, naquele mesmo terreno que está situada a casa de SUELI, sendo que, na mochila, havia algumas munições e um carregador. Segundo informou SUELI, ela não sabia da existência dos itens na residência dela. Todavia, ela revelou que presenciou o denunciado KLAYFER afirmar que o material ilícito pertencia a ele, além de esclarecer que o filho já foi preso, outras vezes, sabendo informar que uma delas foi por roubo.

5- Em sede de interrogatório policial (ID nº 413339952, pág. 27), o denunciado KLAYFER assumiu a propriedade dos entorpecentes, porém, negou-se a esclarecer onde adquiriu os itens ilícitos e como estes foram guardados na residência da genitora dele. (...)

Na delegacia, prestaram seus depoimentos os policiais participantes do flagrante, assim como o denunciado, a sua genitora e a sua irmã. O acusado confirmou a propriedade dos bens apreendidos em sua residência, afirmando que o seu intuito era “ganhar dinheiro” e que os seus familiares ignoravam a existência dos ilícitos (ID nº. 98308218 - fls. 13/18, 21, 25/27).

Laudos de Exame Pericial realizados no caderno de anotações, nas munições e nas substâncias apreendidas, atestando resultado positivo para maconha e cocaína (IDs nºs. 98308229, 98308231, 98308235, 98308247).

Em Juízo, foram prestados depoimentos por dois agentes de segurança pública, além de ter sido realizado o interrogatório do réu, oportunidade em que negou a prática delitiva, afirmando não ter qualquer envolvimento com o tráfico e sofrer perseguição dos policiais (ID nº. 98308319 e PJE Mídias).

Em sede de alegações finais, o Parquet operou a emendatio libelli (art. 383 do Código de Processo Penal) e requereu a condenação do acusado pela prática dos delitos previstos no art. 33 da Lei nº. 11.343/06 e no art. 16 da Lei nº. 10.826/03 (ID nº. 98308321).

Ao fim da instrução criminal, julgou-se procedente a ação penal (ID nº. 998308339), condenando-se o Apelante, com fulcro no art. 33, caput e §4º, da Lei nº. 11.343/06, e no art. 14 da Lei nº. 10.826/03, na forma do art. 69 do Código Penal, fixando-se a pena total de 9 (nove) anos e 10 (dez) meses de reclusão, inicialmente no regime fechado, além do pagamento de 693 (seiscentos e noventa e três) dias-multa, no valor mínimo unitário, e das custas processuais, sendo-lhe indeferido o direito de recorrer em liberdade.

Irresignado, o sentenciado, representado pela Defensoria Pública do Estado da Bahia, interpôs Apelação (IDs nºs. 98308360 e 98308370) suscitando, preliminarmente, a nulidade das provas por terem sido obtidas a partir de invasão ao domicílio, com a consequente absolvição (art. 386, II, do Código de Processo Penal). No mérito, pugna pela aplicação do princípio da consunção, considerando que “as munições foram encontradas no mesmo contexto fático dos entorpecentes, evidenciando o nexo finalístico entre as condutas”. Subsidiariamente, requer reforma na dosimetria da pena para que seja afastado o bis in idem entre a valoração dos maus antecedentes na primeira fase e a incidência da agravante de reincidência na segunda etapa. Por fim, suplica pela aplicação da detração penal do período da prisão cautelar, conforme previsão do art. 387, §2º, do Código de Processo Penal.

Em sede de contrarrazões (ID nº. 98308373), o Parquet manifestou-se pelo não provimento do recuso interposto. Prequestiona o art. 105, III, “a”, da Constituição Federal, o art. 33, caput, da Lei nº. 11.343/06, e o art. 14 da Lei nº. 10.826/03.

A douta Procuradoria de Justiça exarou parecer pelo conhecimento e não provimento do apelo (ID nº. 98632333).

Examinados, lancei este relatório e o submeti ao Exmo. Desembargador Revisor.

II – Como anteriormente mencionado, o réu suscitou, preliminarmente, a nulidade das provas (art. 5º, LVI, da Constituição Federal, e art. 157 do Código de Processo Penal), sob a alegação de sua obtenção partir de violação ao domicílio, afirmando que “a entrada dos agentes policiais na residência da genitora do Apelante ocorreu sem mandado judicial e sem a demonstração de fundadas razões que indicassem a ocorrência de flagrante delito em seu interior”, fazendo-se necessária a sua absolvição (art. 386, II, do Código de Processo Penal).

Contudo, da leitura dos depoimentos prestados pelos agentes de segurança pública em ambas as oportunidades, extra e judicial, assim como pelo relato ofertado pelo acusado, sua genitora e sua irmã na delegacia, a apreensão dos bens listados no Auto de Exibição e Apreensão deu-se durante o cumprimento de mandado de busca e apreensão endereçado ao domicílio do denunciado (Rua D, nº. 17) (ID nº. 98308218 – fls. 14/31, 47/48).

Os policiais afirmam que o réu já estava preso e as investigações prosseguiram, expedindo-se um mandado de busca e apreensão a ser cumprido na sua residência. Quando lá chegaram, encontraram a genitora do Apelante, realizada a vistoria, nada foi encontrado. Indagada acerca da existência de outro local costumeiramente utilizado pelo acusado, a sua mãe disse que ele frequentava a sua casa, localizada na Rua C, nº. 48, conduzindo os agentes e permitindo a entrada deles no imóvel, onde, após efetuar buscas, lograram êxito em encontrar os ilícitos apreendidos.

Tal informação é confirmada pela mãe e pela irmã do acusado. Este, por sua vez, a despeito da negativa em Juízo, quando na delegacia, confessou a propriedade do material apreendido.

Da situação ora delineada não se observa a configuração de qualquer invasão efetuada pelos policiais. No primeiro domicílio, Rua D, nº. 17, da irmã do acusado, a diligência fora realizada em cumprimento ao mandado de busca e apreensão expedido. Ao não encontrarem nada, indagaram à genitora do sentenciado, que lá também estava, se ele costumava dormir em alguma outra residência, ao que ela informou que em sua casa, localizada ali perto, na Rua C, nº 48, disponibilizando-se a conduzir os agentes até lá e autorizando a sua entrada.

Ao realizarem a busca, lograram êxito em descobrir, nos pertences do denunciado, as drogas, as munições e os demais itens descritos no Auto de Exibição e Apreensão. Assim, no primeiro imóvel, os agentes adentraram e efetuaram a diligência em cumprimento a um mandado judicial e no segundo, mediante a expressa autorização da proprietária da residência.

Ademais, ao encontrarem drogas no recinto, configura-se a permanência delitiva própria do crime de tráfico de drogas, e, portanto, o flagrante delito, situação que autoriza a entrada no domicílio independente de horário e mandado judicial. Diante disto, não há qualquer ilegalidade a ser reconhecida, e, sendo as provas constantes nos autos lícitas, afasta-se o pleito absolutório.

Foi nesse sentido, inclusive, o entendimento exposto pelo magistrado de primeiro grau na sentença vergastada, senão vejamos (ID nº. 98308339):

(...) 2. DA ALEGAÇÃO DE NULIDADE DA PROVA POR VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO

Inicialmente, cumpre-se analisar o pedido de reconhecimento de nulidade da prova produzida na fase de inquérito policial, postulado pela defesa do acusado, sob a alegação de que os policiais realizaram busca e apreensão em imóvel diverso do endereçado no mandado de busca e apreensão, onde ingressaram sem autorização judicial.

Contudo, tal requerimento não deve prosperar.

Conforme se extrai dos autos, os policiais se dirigiram até o endereço indicado no mandado de busca, Rua D, nº 17, bairro Juca Rosa. Ao chegarem no endereço indicado, tiveram conhecimento de que aquele imóvel seria a casa da irmã do acusado e naquele momento estava presente a mãe do acusado, Sueli Santos Damascena Ramos.

Foi realizada busca e apreensão no local designado e nada de ilícito foi encontrado. Ato contínuo, Sueli informou aos policias que seu filho Klayfer na realidade dormia em sua casa situada na Rua C do mesmo bairro e convidou a guarnição policial para ir até o imóvel.

Segundo os depoimentos dos agentes públicos, a mãe do acusado não tinha conhecimento acerca do envolvimento do acusado com atividades ilícitas ligadas ao tráfico de drogas, sendo assim franqueou a entrada dos policiais no referido imóvel onde foi realizada nova busca e apreensão e encontrado todo o material constate no auto de exibição e apreensão.

Trata-se, portanto, de ação policial legítima, cujo cumprimento do dever legal demandava na espécie o ingresso em residência para cessar a prática de crime de tráfico de drogas na modalidade “permanente”, nos termos do artigo 5º, XI, da Constituição Federal, que excepciona a inviolabilidade do domicílio nos casos de flagrante delito ou para cumprimento de ordem judicial durante o dia.

Destarte, sendo esse o caso, não há nulidade a ser reconhecida pela entrada dos agentes no imóvel da mãe do acusado, visto que a entrada dos policias no imóvel foi concedida pela própria Sueli, conforme declaração desta em sede policial.

De mais a mais, se não há motivos concretos para se duvidar da palavra do acusado, quando disse em sede policial que de fato os entorpecentes lhe pertenciam, com muito mais razão não se deve buscar descredibilizar a palavra dos agentes públicos que estavam atuando em estrito cumprimento de dever legal e lá efetivamente conseguiram apreender materiais ilícitos em contexto de investigação de graves crimes.

Por fim, há de se salientar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 603.616/RO (Tema 280 da repercussão geral), de fato assentou a necessidade de fundadas razões, posteriormente justificadas, para ingresso forçado em domicílio sem mandado judicial.

No entanto, tal precedente não se aplica indistintamente a casos em que há autorização voluntária de ingresso por pessoa que se apresenta como residente, como no caso em questão, nem se estende a situações nas quais o flagrante delito já se consumou anteriormente.

Logo, não há que se falar em violação de domicílio, tampouco em ilicitude das provas produzidas, sendo que o requerimento de reconhecimento de nulidade de prova trazido pela defesa deve ser rejeitado por revelada improcedência. (...) (grifos nossos).

Assim, rejeitada a preliminar arguida e preenchidos os requisitos de admissibilidade, conheço o presente recurso.

III – Como anteriormente mencionado, a defesa pugna pela aplicação do princípio da consunção, de tal forma que o delito tipificado no art. 14 da Lei nº. 10.826/03 seja absorvido pelo crime de tráfico de drogas, ou por reforma na dosimetria, para que seja afastado o bis in idem entre a valoração dos maus antecedentes e a incidência da agravante de reincidência, assim como pela aplicação da detração penal.

O princípio da consunção aplica-se quando inexiste evidência que indique a autonomia de desígnios do réu à prática dos dois crimes, no caso, o de tráfico de drogas e o de porte ilegal de arma de fogo, alegando consistir este último em crime-meio para a execução do delito fim (tráfico), fazendo-se necessário absolver o denunciado quanto ao delito previsto no art. 14 da Lei nº. 10.826/03.

Contudo, a despeito de as drogas e as munições terem sido apreendidas na mesma circunstância, não há qualquer demonstração de nexo finalístico entre elas. Os policiais apenas as encontraram armazenadas em pertences do réu e este, apesar de, na delegacia, confessar a propriedade das substâncias e dos artefatos, não especificou a finalidade de nenhum dos itens, afirmando apenas que buscava “ganhar dinheiro”.

O Superior Tribunal de Justiça firmou tese acerca do assunto (Tema nº. 1259), senão vejamos:

A majorante do art. 40, inciso IV, da Lei n. 11.343/2006 aplica-se quando há nexo finalístico entre o uso da arma e o tráfico de drogas, sendo a arma usada para garantir o sucesso da atividade criminosa, hipótese em que o crime de porte ou posse ilegal de arma é absorvido pelo tráfico. Do contrário, o delito previsto no Estatuto do Desarmamento é considerado crime autônomo, em concurso material com o tráfico de drogas. (grifos nossos)

A douta Procuradoria de Justiça, em seu parecer, salientou questões importantes sobre o tema, conforme trecho a seguir transcrito (ID nº. 98632333):

(...) No mérito, conforme corretamente assentado na sentença, os crimes de tráfico de drogas e de posse ilegal de munição tutelam bens jurídicos diversos — a saúde pública e a incolumidade pública —, o que afasta a aplicação do princípio da consunção. A absorção de um delito por outro exige nexo finalístico inequívoco, inexistente na espécie, sobretudo porque o crime previsto no art. 14 da Lei nº 10.826/03 independe de dolo específico, bastando a posse consciente e voluntária de munição sem autorização legal.

Ademais, a apreensão de munições de calibre 9mm e de carregador alongado evidencia potencial lesivo autônomo, apto a comprometer a paz pública, para além da conduta relacionada ao entorpecente. (...) (grifos nossos)

Inexistindo qualquer evidência nos autos de que as munições existiam única e exclusivamente para garantir o êxito da prática do delito de tráfico de drogas, não há como um absorver o outro e, portanto, é imperiosa a condenação por ambos os delitos em concurso material, como bem operado pelo magistrado de primeiro grau na sentença vergastada.

Quanto à reforma pugnada na dosimetria da pena, colaciona-se abaixo o trecho da sentença correspondente à matéria para melhor análise (ID nº. 98308339):

(...) Por fim, há de registrar que o acusado não pode receber o “benefício do tráfico privilegiado” (art.. 33, §4º da Lei 11.343/2006), pois é reincidente e possui maus antecedentes.

Compulsando os antecedentes criminais do acusado constante no Evento Num. 523170375, conclui-se que ele é reincidente, pois o presente fato ocorreu em 02/10/2023 e ele possuía à época condenação criminal transitada em julgado (item 2 - sentença transitada em julgada em 06/12/2019 pelo crime do art. 16, caput, e parágrafo único, IV da Lei 10.826/2003, com pena de 03 anos de reclusão), e ainda possui maus antecedentes (item 4 - sentença transitada em julgada em 19/08/2024 pelos crimes do art. 157, § 2º, incisos II e V, e § 2º-A, inciso I, do Código Penal, na forma do art. 70, do Código Penal, c/c art. 244-B da Lei 8.069/90, na forma do art. 69 do CP praticados em 17/07/2023 a pena de 14 anos de reclusão, a ser inicialmente cumprida em regime fechado, além do pagamento de 154 dias-multa).

(...) Passo à dosimetria da pena na forma prevista no art. 68 do Código Penal.

Na primeira fase, tendo em vista os maus antecedentes do acusado, conforme constou na fundamentação deste decisum na rejeição da aplicação do benefício do “tráfico privilegiado”, majoro suas penas em um sexto.

Na segunda fase, considerando que o acusado é reincidente, também como consignado supra, majoro suas penas em mais um sexto.

Na terceira fase nada a considerar.

Logo, condeno o acusado em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, e 680 (seiscentos e oitenta) dias-multa em relação ao crime de tráfico de drogas, e em 02 (dois) anos, 08 (oito) meses e 20 (vinte) dias, e 13 (treze) dias-multa em relação ao crime de porte ilegal de munição.

Logo, unifico suas penas em 09 (anos) anos, 06 (seis) meses e 10 (dez) dias de reclusão, e 693 (seiscentos e noventa e três) dias-multa. (...) (grifos nossos).

Observa-se que o Juízo a quo valorou os maus antecedentes baseado na prática de delito em data anterior ao fato objeto destes autos (17/07/2023), cujo trânsito em julgado da condenação ocorreu durante o trâmite processual (19/08/2024), estando tal entendimento em consonância com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. MAUS ANTECEDENTES. CONDENAÇÃO POR FATO ANTERIOR COM TRÂNSITO EM JULGADO POSTERIOR. POSSIBILIDADE. MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. DESNECESSIDADE DE APREENSÃO E PERÍCIA. COMPROVAÇÃO POR MEIO DE OUTROS ELEMENTOS DE CONVICÇÃO. RECURSO PROVIDO.

1. Recurso especial interposto pelo Ministério Público de Minas Gerais contra acórdão do Tribunal estadual que afastou a valoração negativa dos antecedentes criminais do recorrido e a causa de aumento de pena pelo emprego de arma de fogo, em razão da ausência de apreensão e perícia do artefato.

2. O Tribunal de origem entendeu que a condenação mencionada na sentença não configura maus antecedentes, pois o trânsito em julgado ocorreu após os fatos em julgamento. Além disso, afastou a majorante do emprego de arma de fogo por falta de comprovação de sua eficiência ou potencialidade lesiva.

II. Questão em discussão

3. A questão em discussão consiste em saber se a condenação por crime anterior à prática delitiva, com trânsito em julgado posterior, pode ser considerada para valoração negativa dos antecedentes criminais.

4. Outra questão em discussão é se a majorante do uso de arma de fogo no crime de roubo pode ser aplicada sem a apreensão e perícia da arma, baseando-se apenas em prova testemunhal.

III. Razões de decidir

5. O Superior Tribunal de Justiça entende que o conceito de maus antecedentes abrange condenações transitadas em julgado no curso da ação penal, permitindo a valoração negativa na dosimetria da pena.

6. A jurisprudência do STJ dispensa a apreensão e perícia da arma de fogo para a incidência da majorante, quando outros elementos probatórios, como depoimentos de vítimas e testemunhas, comprovam seu uso.

IV. Dispositivo e tese

Tese de julgamento: "1. O conceito de maus antecedentes abrange condenações transitadas em julgado no curso da ação penal. 2. A apreensão e perícia da arma de fogo são desnecessárias para a incidência da majorante do uso de arma no crime de roubo quando comprovada sua utilização por outros meios de prova, como o testemunho da vítima."

Dispositivos relevantes citados: CP, art. 157, § 2º, I; CPP, art. 156.Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 968.221/SP, relator Ministro Otávio de Almeida Toledo (Desembargador Convocado do TJSP), Sexta Turma, julgado em 30/4/2025, DJEN de 8/5/2025; STJ, AREsp n. 2.851.782/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 13/5/2025, DJEN de 21/5/2025; STJ, AgRg no HC 675.858/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 3/8/2021, DJe de 9/8/2021.

(REsp n. 2.205.413/MG, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 13/8/2025, DJEN de 18/8/2025.) (grifos nossos)

A agravante de reincidência, por sua vez, fundamentou-se em condenação cuja sentença transitou em julgado no dia 06/12/2019. Portanto, não há bis in idem a ser reconhecido na dosimetria efetuada na decisão vergastada, tendo em vista que o Juízo a quo utilizou-se de condenações diversas para exasperar a pena-base e para agravar a pena na segunda fase dosimétrica. De tal forma que a situação ora sob análise não se enquadra na hipótese descrita na Súmula nº. 241 do Superior Tribunal de Justiça (A reincidência penal não pode ser considerada como circunstância agravante e, simultaneamente, como circunstância judicial).

Por fim, acerca da aplicação da detração penal, há entendimento do Tribunal da Cidadania no sentido de ser assunto da competência do Juízo da Execução, principalmente em caso como o objeto destes autos, em que o sentenciado é reincidente e a subtração do tempo de custódia provisória (2 anos e 15 dias – 30/03/2023 a 14/10/2025) não alteraria o regime inicial fixado, pois, apesar da pena restante ser de 7 (sete) anos, 5 (cinco) meses e 25 (vinte e cinco) dias, seria cumprida inicialmente no regime fechado, por força da norma disposta no art. 33, §2º, “b”, do Código Penal.

Julgado do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO PENAL. RECURSO ESPECIAL. RECEPTAÇÃO E DIREÇÃO SEM HABILITAÇÃO. DETRAÇÃO. ART. 387, §2º, DO CPP. INSTITUTO QUE NÃO SE CONFUNDE COM PROGRESSÃO DE REGIME. DETRAÇÃO PENAL QUE NÃO GERA INTERFERÊNCIA NO REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. PENA INFERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. RÉU REINCIDENTE. REGIME SEMIABERTO. SÚMULA 269/STJ. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO DESPROVIDO.

1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que manteve a condenação do recorrente à pena de 1 ano de reclusão e 10 dias-multa pelo crime de receptação (art. 180, caput, CP) e 6 meses de detenção pelo crime de direção sem habilitação (art. 309, CTB), ambos em regime inicial semiaberto.

2. O recorrente alega violação aos artigos 387, §2º, do CPP e arts. 33, §3º, e 44, §3º, do CP, sustentando que o acórdão não considerou o tempo de prisão cautelar para determinação do regime inicial e que, não sendo reincidente específico, teria direito à substituição da pena por restritivas de direitos.

3. A questão em discussão consiste em saber se o tempo de prisão provisória deve ser considerado para abrandar o regime inicial de cumprimento de pena e se a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é cabível, considerando a reincidência do recorrente.

4. O tempo de prisão provisória é computado para fins de determinação do regime inicial, mas não se confunde com a progressão de regime, que é de competência do Juízo da execução penal e depende de requisitos objetivos e subjetivos.

5. A aplicação da detração penal não induz automaticamente ao abrandamento do regime inicial, que pode ser mais gravoso se as circunstâncias justificarem, como no caso da reincidência.

6. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é incabível, pois, embora não haja reincidência específica, a condenação anterior por roubo e a prática de novos delitos durante o cumprimento de pena em regime aberto demonstram que a medida não é socialmente recomendável.

Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8004856-07.2023.8.05.0079
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: KLAYFER SANTOS DE SOUZA
Advogado(s):
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):

Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8004856-07.2023.8.05.0079
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: KLAYFER SANTOS DE SOUZA
Advogado(s):
APELADO: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA
Advogado(s):

Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8004856-07.2023.8.05.0079
Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
APELANTE: KLAYFER SANTOS DE SOUZA
Advogado(s):
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