PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

APELAÇÃO CRIMINAL. ROUBO MAJORADO POR CONCURSO DE AGENTES E EMPREGO DE ARMA DE FOGO (ART. 157, §2º, II, §2º-A, I DO CÓDIGO PENAL). PEDIDO DE CONCESSÃO DA JUSTIÇA GRATUITA. NÃO CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DAS EXECUÇÕES PENAIS. MATERIALIDADE E AUTORIA DEVIDAMENTE CONFIGURADAS. PLEITO DE AFASTAMENTO DA MAJORANTE REFERENTE AO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. IMPOSSIBILIDADE. COMPROVADO O EMPREGO DE ARMA DE FOGO. PLEITO PELA FIXAÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. FALTA DE INTERESSE RECURSAL. PENA-BASE JÁ FIXADA NO VALOR MÍNIMO. RECONHECIMENTO E NÃO APLICAÇÃO DAS ATENUANTES DE CONFISSÃO E DE MENORIDADE DO RECORRENTE. SÚMULA 231 DO STJ. TEMA 158 DO STF. PLEITO DE AFASTAMENTO DA PENA DE MULTA. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. DOSIMETRIA RETIFICADA. PENA REDIMENSIONADA, DE OFÍCIO. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO CONHECIDO PARCIALMENTE E, NESTA EXTENSÃO, DESPROVIDO.

I – Trata-se de Apelação interposta por JOSÉ ROBERTO DE SOUZA VIEIRA, por intermédio do advogado Angelo Moncorvo de Souza (OAB/BA 34.926), em irresignação à sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Lauro de Freitas/BA, que o condenou pela prática do delito previsto no artigo 157, §2°, incisos I e II, do Código Penal, à pena de  05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade.

II – Consoante se extrai da exordial acusatória,“[...] no dia 14 de novembro de 2017, por volta das 10:20h na Rua Carlos Conceição, Buraquinho, nesta cidade, o ora denunciado na companhia de terceiro estavam num veículo, modelo Sandero, de cor branca. Em determinado momento, o ora denunciado desceu do veículo portando uma pistola e abordou Pedro Mendonça de Araujo Goes Junior, que estava no veículo modelo Fiat Uno, de cor prata, placa policial QMW9112 exigindo que lhe entregasse o veículo. O ora acusado seguiu no veículo subtraído enquanto o comparsa lhe acompanhou conduzindo o Sandero. A vítima de logo acionou o seu supervisor que estava nas imediações e saíram em busca do veículo. Nesse interim comunicaram o assalto à Policia Militar. Na Estrada do Coco, mais precisamente nas imediações do frigorífico do Mané, avistaram o veículo subtraído e o Sandero e logo após ambos seguiram na direção do bairro Vida Nova, momento que uma viatura passara a persegui-los. Momentos depois já nas imediações do estabelecimento Di Fábrica, a vítima viu seu carro parado e os policiais em volta. A vítima então se deslocou até o local e se apresentou, tendo sido informada que o condutor havia trocado tiros com policiais e acabou sendo alvejado, razão pela qual foi encaminhado ao hospital. Na delegacia, a vítima reconhecera através de fotografia, o ora denunciado como sendo a pessoa que havia lhe abordado [...]”.

III – Em suas razões, a Defesa requer: a) Afastar a causa de aumento prevista no art. 157, §2º, I, do CP (emprego de arma), tendo em vista que o artefato era um brinquedo de airsoft, bem como em razão da ausência de dolo do Apelante em sua utilização; b) Afastar a valoração negativa da majorante do emprego de arma como circunstância judicial na primeira fase da dosimetria da pena; c) Requer, também, seja aplicada a pena no seu mínimo legal, estando demonstradas as circunstâncias pessoais amplamente favoráveis ao Acusado, bem como seja aplicada a circunstância atenuante de pena constante do Artigo 65, Inciso I, e Inciso III, alínea “d” do Código Penal Brasileiro, também em seu patamar máximo, considerando que o Acusado, à época dos fatos, era pessoa com idade inferior a 21 (vinte e um) anos e que confessou, perante a autoridade, a autoria do crime, relativizando a Sumula 231 do STJ. d) Estabelecer a isenção da pena de multa e do pagamento das custas processuais, em razão da hipossuficiência econômica do Recorrente, concedendo-lhe a gratuidade de justiça.
IV – Não se conhece do pleito de gratuidade da justiça, uma vez que o Juízo competente para decidir acerca da isenção das custas é o Juízo das Execuções Penais, após avaliação do estado de hipossuficiência econômica do Recorrente. Assim, após análise do estado de miserabilidade do Sentenciado é o Juízo da Vara de Execuções Penais que decidirá sobre eventual suspensão das custas. Precedentes.  

V – Em que pese não tenha sido objeto de insurgência recursal, registra-se que a materialidade e a autoria do delito de roubo majorado por emprego de arma e concurso de pessoas se encontram devidamente comprovadas pelo Auto de Prisão em Flagrante, Auto de Entrega, declarações prestadas pelas vítimas em sede inquisitorial, em Juízo houve a dispensa por parte do Ministério Publico, pelos depoimentos das testemunhas, em sede inquisitorial e judicial (Pje Mídias) e pelo interrogatório do Recorrente em sede judicial, através dos quais confessa parcialmente a prática dos atos a ele imputados.

VI – De uma análise do acervo fático probatório, verifica-se que, em que pese a vítima ter sido ouvida apenas na fase policial, tendo em vista não ter sido localizada no endereço fornecido pelo Ministério Público, que requereu posteriormente a dispensa da oitiva em juízo, a palavra da vítima, ainda que ouvida apenas na fase inquisitorial, pode servir de base para a condenação, se respaldada pelos depoimentos judiciais das testemunhas policiais que, no caso concreto confirmaram seu relato e o reconhecimento do Apelante, feito pelo ofendido na delegacia, apontando-o como autor do delito, bem como em definir o emprego de arma de fogo. A vítima relatou a utilização de arma de fogo por um dos coautores, principalmente para promover ainda mais temor sobre ela. Para corroborar as assertivas proferidas pela vítima, tem-se também o depoimento dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do Recorrente, confirmando as declarações prestadas na fase inquisitorial. Outrossim, no caso concreto a utilização de arma de fogo restou devidamente demonstrada pela palavra da vítima, e pelos depoimentos dos policiais militares, de forma que cabia ao Recorrente demonstrar que o artefato era desprovido de potencialidade lesiva, ônus do qual não se desincumbiu ao meramente alegar que se tratava de uma airsoft, não havendo que se falar no afastamento da majorante. Inclusive, rememore-se que o Recorrente, após trocar tiros com a guarnição que fazia o acompanhamento do veiculo, foi capturado e encaminhado ao Hospital Meandro Farias para receber atendimento médico, haja vista que foi alvejado, seguindo-se para a Delegacia.

VII – Cumpre registrar que a não apreensão da arma de fogo ou mesmo a ausência do laudo pericial da arma ou artefato não possuem o condão de elidir a causa de aumento de pena prevista no art. 157, §2º-A, I, do Código Penal, quando nos autos houver outros elementos probatórios que evidenciem o emprego da arma de fogo, o que trata-se exatamente o caso concreto. Ademais, o emprego de arma de fogo pelo comparsa, visando empregar grave ameaça às vítimas, é circunstância objetiva que se comunica aos demais agentes que participaram do crime, tendo em vista a Teoria Monista ou Unitária, a qual o Código Penal é filiado. Precedentes. 

VIII – Quanto à dosimetria da pena, requereu o Recorrente a fixação da pena-base em seu mínimo legal, com o afastamento da majorante do emprego da arma de fogo como circunstância judicial negativa. De uma analise do pleito recursal, verifica-se  que não houve exasperação da pena-base, que foi mantida em seu mínimo legal, nessa linha resta prejudicado o pleito de afastamento da valoração do emprego da arma de fogo como circunstância judicial negativa.

IX –  Demais disso, apesar de realmente ter sido reconhecida, pelo Juízo a quo, a atenuante da confissão e da menoridade, estas atenuantes não poderão ser aplicadas em favor do Recorrente, em razão da estrita observância ao Enunciado da Súmula n.º 231 do STJ, que assim dispõe "a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. Outrossim, cumpre destacar que igual posicionamento se verifica no âmbito do Supremo Tribunal Federal (Tema 158/STF – repercussão geral reconhecida). Dessa forma, nos termos da Súmula 231 do STJ, bem como do disposto no art. 315, §2º, VI do Código de Processo Penal, não há como prover o pleito do Recorrente, mantendo-se a pena intermediária estabelecida no mínimo legal.

X – No tocante à primeira fase, verifica-se não haver necessidade de reparo a sentença, eis que, in casu, a dosimetria da pena foi irretocavelmente realizada pelo Magistrado primevo, estando afinada com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, tendo sido utilizado acertadamente o critério trifásico previsto nos artigos 59 e 68, do Código Penal, tendo sido fixada a pena-base no mínimo legal, qual seja, 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na segunda fase, conforme acertadamente reconheceu o Juízo primevo, embora incida, in casu, a atenuante da confissão espontânea e da menoridade, as penas foram fixadas definitivamente no mínimo legal, sendo que conforme fundamentação alhures, o entendimento deste Tribunal afilia-se ao da Súmula n.º 231 do STJ, segundo a qual a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, assim verificou-se não haver necessidade de reparo, razão pela qual se mantém a reprimenda inalterada, em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. Na terceira fase da dosimetria, inexiste causa de diminuição. Vê-se que não agiu com acerto o Magistrado primevo, aplicando a fração de aumento de 3/8, correspondente à majorante do emprego de arma de fogo a época dos fatos. Nessa linha, havendo duas causas de aumento de penas concorrentes, faz-se necessário atenção ao artigo 68 do Código Penal, merecendo aplicação apenas a causa de maior quantum. Tendo em vista que a época dos fatos, em homenagem ao princípio do tempus regit actum, ambas as causas de aumento possuíam a mesma fração, qual seja 1/3 sem olvidar que essa majorante no cenário hodierno possui o percentual de 2/3 (dois) terços, incluído pela Lei 13.654/2018 como expressamente previsto no § 2º-A, inciso I, do art. 157, do Código Penal atual, restando a pena em definitivo redimensionada em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. 

XI – O regime inicial aplicado em sentença foi o semiaberto. Tendo em vista o prescrito no artigo 33, §2º, 'b', do Código Penal, permanece o regime semiaberto, uma vez  que a pena fixada foi superior a 4 (quatro) anos e não excedeu a 8 (oito) anos. A realização de eventual detração penal passa a ser de competência do Juízo das Execuções Penais, conforme estabelece o art. 66, III, "c", da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984.

XII – No caso concreto, embora o Apelante tenha se declarado hipossuficiente, não cabe o pleito de afastamento da pena de multa, uma vez que a sanção estipulada é de observância obrigatória, sob pena de violação ao princípio da legalidade estrita, já que o art. 157 do Código Penal a prevê expressamente, de forma cumulada com a pena privativa de liberdade. 

XIII – Parecer ministerial pelo conhecimento parcial e improvimento do recurso.

XIV – Recurso CONHECIDO PARCIALMENTE e, nesta extensão, DESPROVIDO, e, DE OFÍCIO, redimensionada a pena definitiva do Apelante para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo, permanecendo inalterados os demais termos da sentença vergastada. 

Vistos, relatados e discutidos estes autos da Apelação Criminal n.º 0516513-32.2017.8.05.0080, em que figuram, como Apelante, JOSÉ ROBERTO DE SOUZA VIEIRA, e, como Apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA, 

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Primeira Câmara Criminal Segunda Turma Julgadora do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER PARCIALMENTE e, nesta extensão, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, redimensionando, DE OFÍCIO, a pena definitiva do Apelante para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, e pagamento de 13 (treze) dias-multa no valor unitário mínimo, permanecendo-se inalterados os demais termos da sentença vergastada, e assim o fazem pelas razões que integram o voto do eminente Desembargador Relator.

Sala das Sessões da Primeira Câmara Criminal 2ª Turma do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, 21 de maio de 2024.

PRESIDENTE

DESEMBARGADOR BALTAZAR MIRANDA SARAIVA

RELATOR

PROCURADOR(A) DE JUSTIÇA

BMS07

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 PRIMEIRA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Conhecido e não provido Por Unanimidade

Salvador, 21 de Maio de 2024.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

Trata-se de Apelação interposta por JOSÉ ROBERTO DE SOUZA VIEIRA, por intermédio do advogado Angelo Moncorvo de Souza (OAB/BA 34.926), em irresignação à sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Lauro de Freitas/BA, que o condenou pela prática do delito previsto no artigo 157, §2°, incisos I e II, do Código Penal, à pena de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade.

Consoante se extrai da exordial acusatória (ID 58326272), “[...] no dia 14 de novembro de 2017, por volta das 10:20h na Rua Carlos Conceição, Buraquinho, nesta cidade, o ora denunciado na companhia de terceiro estavam num veículo, modelo Sandero, de cor branca. Em determinado momento, o ora denunciado desceu do veículo portando uma pistola e abordou Pedro Mendonça de Araujo Goes Junior, que estava no veículo modelo Fiat Uno, de cor prata, placa policial QMW9112 exigindo que lhe entregasse o veículo. O ora acusado seguiu no veículo subtraído enquanto o comparsa lhe acompanhou conduzindo o Sandero. A vítima de logo acionou o seu supervisor que estava nas imediações e saíram em busca do veículo. Nesse interim comunicaram o assalto à Policia Militar. Na Estrada do Coco, mais precisamente nas imediações do frigorífico do Mané, avistaram o veículo subtraído e o Sandero e logo após ambos seguiram na direção do bairro Vida Nova, momento que uma viatura passara a persegui-los. Momentos depois já nas imediações do estabelecimento Di Fábrica, a vítima viu seu carro parado e os policiais em volta. A vítima então se deslocou até o local e se apresentou, tendo sido informada que o condutor havia trocado tiros com policiais e acabou sendo alvejado, razão pela qual foi encaminhado ao hospital. Na delegacia, a vítima reconhecera através de fotografia, o ora denunciado como sendo a pessoa que havia lhe abordado. [...]”.

Em prestígio aos preceitos da celeridade e da economia processual, e tendo em vista ali se externar, suficientemente, no que relevante, a realidade da marcha processual até então desenvolvida, adota-se o relatório da sentença de ID 58326580, a ele acrescendo o registro dos eventos subsequentes, conforme a seguir disposto.

Apreciando as imputações da respectiva denúncia, o Juízo a quo julgou procedente o pedido formulado na inicial acusatória, reconhecendo a materialidade e a respectiva autoria dos delitos de roubo majorado contra a vítima Sr. Pedro Mendonça de Araújo Goes Júnior.

Irresignado, o Apelante, assistido por sua defesa técnica, interpôs o presente Recurso.

Em suas razões (ID 58868231), a Defesa requer: a) Afastar a causa de aumento prevista no art. 157, §2º, I, do CP (emprego de arma), tendo em vista que o artefato era um brinquedo de airsoft, bem como em razão da ausência de dolo do Apelante em sua utilização; b) Afastar a valoração negativa da majorante do emprego de arma como circunstância judicial na primeira fase da dosimetria da pena; c) Requer, também, seja aplicada a pena no seu mínimo legal, estando demonstradas as circunstâncias pessoais amplamente favoráveis ao Acusado, bem como seja aplicada a circunstância atenuante de pena constante do Artigo 65, Inciso I, e Inciso III, alínea “d” do Código Penal Brasileiro, também em seu patamar máximo, considerando que o Acusado, à época dos fatos, era pessoa com idade inferior a 21 (vinte e um) anos e que confessou, perante a autoridade, a autoria do crime, relativizando a Súmula 231 do STJ.  d) Estabelecer a isenção da pena de multa e do pagamento das custas processuais, em razão da hipossuficiência econômica do Recorrente, concedendo-lhe a gratuidade de justiça.

Em sede de contrarrazões (ID 60276470), o Ministério Público pugnou pelo conhecimento do Recurso e, no mérito, pelo seu improvimento.

Instada a se manifestar, a douta Procuradoria de Justiça ofertou parecer pelo conhecimento parcial e, na parte conhecida, pelo não provimento do apelo, com a consequente manutenção da sentença vergastada por seus próprios fundamentos. (ID 60688507). 

Com este relato, submeto o exame dos autos ao eminente Des. Revisor, nos termos do artigo 166 do RITJBA.

Salvador, 29 de abril de 2024. 

DESEMBARGADOR BALTAZAR MIRANDA SARAIVA

RELATOR 

BMS07

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Primeira Câmara Criminal 2ª Turma 

Conforme relatado, cuida-se de Apelação interposta por JOSÉ ROBERTO DE SOUZA VIEIRA, por intermédio do advogado Angelo Moncorvo de Souza (OAB/BA 34.926), em irresignação à sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Criminal da Comarca de Lauro de Freitas/BA, que o condenou pela prática do delito previsto no artigo 157, §2°, incisos I e II, do Código Penal, à pena de  05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, além do pagamento de 14 (quatorze) dias-multa, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade.

Consoante se extrai da exordial acusatória (ID 58326272), “[...] no dia 14 de novembro de 2017, por volta das 10:20h na Rua Carlos Conceição, Buraquinho, nesta cidade, o ora denunciado na companhia de terceiro estavam num veículo, modelo Sandero, de cor branca. Em determinado momento, o ora denunciado desceu do veículo portando uma pistola e abordou Pedro Mendonça de Araujo Goes Junior, que estava no veículo modelo Fiat Uno, de cor prata, placa policial QMW9112 exigindo que lhe entregasse o veículo. O ora acusado seguiu no veículo subtraído enquanto o comparsa lhe acompanhou conduzindo o Sandero. A vítima de logo acionou o seu supervisor que estava nas imediações e saíram em busca do veículo. Nesse interim comunicaram o assalto à Policia Militar. Na Estrada do Coco, mais precisamente nas imediações do frigorífico do Mané, avistaram o veículo subtraído e o Sandero e logo após ambos seguiram na direção do bairro Vida Nova, momento que uma viatura passara a persegui-los. Momentos depois já nas imediações do estabelecimento Di Fábrica, a vítima viu seu carro parado e os policiais em volta. A vítima então se deslocou até o local e se apresentou, tendo sido informada que o condutor havia trocado tiros com policiais e acabou sendo alvejado, razão pela qual foi encaminhado ao hospital. Na delegacia, a vítima reconhecera através de fotografia, o ora denunciado como sendo a pessoa que havia lhe abordado. [...]”.

Em prestígio aos preceitos da celeridade e da economia processual, e tendo em vista ali se externar, suficientemente, no que relevante, a realidade da marcha processual até então desenvolvida, adota-se o relatório da sentença de ID 58326580, a ele acrescendo o registro dos eventos subsequentes, conforme a seguir disposto.

Apreciando as imputações da respectiva denúncia, o Juízo a quo julgou procedente o pedido formulado na inicial acusatória, reconhecendo a materialidade e a respectiva autoria dos delitos de roubo majorado contra a vítima Sr. Pedro Mendonça de Araújo Goes Júnior.

Irresignado, o Apelante, assistido por sua defesa técnica, interpôs o presente Recurso.

Em suas razões (ID 58868231), a Defesa requer: a) Afastar a causa de aumento prevista no art. 157, §2º, I, do CP (emprego de arma), tendo em vista que o artefato era um brinquedo de airsoft, bem como em razão da ausência de dolo do Apelante em sua utilização; b) Afastar a valoração negativa da majorante do emprego de arma como circunstância judicial na primeira fase da dosimetria da pena; c) Requer, também, seja aplicada a pena no seu mínimo legal, estando demonstradas as circunstâncias pessoais amplamente favoráveis ao Acusado, bem como seja aplicada a circunstância atenuante de pena constante do Artigo 65, Inciso I, e Inciso III, alínea “d” do Código Penal Brasileiro, também em seu patamar máximo, considerando que o Acusado, à época dos fatos, era pessoa com idade inferior a 21 (vinte e um) anos e que confessou, perante a autoridade, a autoria do crime, relativizando a Sumula 231 do STJ. d) Estabelecer a isenção da pena de multa e do pagamento das custas processuais, em razão da hipossuficiência econômica do Recorrente, concedendo-lhe a gratuidade de justiça.

Feitas tais considerações, passa-se à análise das teses suscitadas pelo Apelante.

I – CONCESSÃO DO BENEFÍCIO DA JUSTIÇA GRATUITA.

Inicialmente, é necessário registrar que o Juízo competente para decidir acerca da isenção das custas é o Juízo das Execuções Penais, após avaliação do estado de hipossuficiência econômica do Recorrente.  Vejamos:

RECURSO DE APELAÇÃO. SENTENÇA CONDENATÓRIA POR DELITO DE ROUBO MAJORADO POR USO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE PESSOAS C/C PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO E CORRUPÇÃO DE MENORES (ART. 157, § 2º, INCISOS I E II, DO CÓDIGO PENAL, C/C ART. 14 DA LEI Nº 10.826/2003 E ART.244-B DA LEI Nº 8.069/90) RECURSO DEFENSIVO PLEITEANDO A DESCLASSIFICAÇÃO DE ROUBO MAJORADO PARA O DELITO DE FURTO - ABSOLVIÇÃO DO ART. 14 DA LEI Nº 10.826/2003 - RECONHECIMENTO DE ATENUANTE DA CONFISSÃO PARA REDUÇÃO DA PENA-BASE AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL E CONCESSÃO DA ASSISTÊNCIA JUDICIARIA GRATUITA. RECURSO DESPROVIDO. […] X - A condenação do Réu ao pagamento das custas processuais é uma consequência natural da sentença penal condenatória, conforme imposto pelo art. 804 do Código de Processo Penal, devendo o pedido de isenção ser decidido pelo Juízo das Execuções Penais, competente para o caso, após avaliação do estado de hipossuficiência econômica do apenado. (TJBA, Apelação n.º 0300595-92.2017.8.05.0040, Primeira Câmara Criminal – Segunda Turma, Relator: Des. PEDRO AUGUSTO COSTA GUERRA, Publicado em: 16/11/2021). 

Assim, após análise do estado de miserabilidade do Sentenciado é o Juízo da Vara de Execuções Penais que decidirá sobre eventual suspensão das custas, valendo ressaltar que, no processo penal, a garantia constitucional da assistência jurídica integral confere a possibilidade de suspensão do pagamento das custas processuais durante o período de cinco anos, não se incluindo a sua isenção. 

Não obstante, dada à incompetência deste Tribunal para tanto, não há como avaliar o pleito do Recorrente.

Em que pese não tenha sido objeto de insurgência recursal, registra-se que a materialidade e a autoria do delito de roubo majorado por emprego de arma e concurso de pessoas se encontram devidamente comprovadas pelo Auto de Prisão em Flagrante (ID 58326273 - Pág. 2), Auto de Entrega (ID 58326273 - Pág. 8), declarações prestadas pelas vítimas em sede inquisitorial (ID 58326273 - Pág. 5), em Juízo houve a dispensa por parte do Ministério Publico, pelos depoimentos das testemunhas, em sede inquisitorial (IDs 58326273 - Pág. 3) e judicial (Pje mídias) e pelo interrogatório do Recorrente em sede judicial (IDs 58326409 - Pág. 1), através do qual confessa parcialmente a prática dos atos a ele imputados.

II – PLEITO DE EXCLUSÃO DAS CAUSAS DE AUMENTO DE PENA (EMPREGO DE ARMA DE FOGO). 

Em suas razões de apelação, o Recorrente sustentou a não incidência da causa de aumento de pena do emprego de arma de fogo, visto que “que, além de não ter empregado efetivamente a arma durante a ação, bem como era uma arma de brinquedo..”.

Demais disto, o Recorrente assevera que “a razão da maior reprovação penal ao crime de roubo realizado com emprego de arma é a capacidade lesiva do instrumento utilizado, de modo que a arma utilizada foi de brinquedo, ou seja, um simulacro de arma de fogo.”

De uma análise do acervo fático probatório, verifica-se que, em que pese a vítima ter sido ouvida apenas na fase policial, tendo em vista não ter sido localizada no endereço fornecido pelo Ministério Público, que requereu posteriormente a dispensa da oitiva em juízo, a palavra da vítima, ainda que ouvida apenas na fase inquisitorial, pode servir de base para a condenação, se respaldada pelos depoimentos judiciais das testemunhas policiais que, no caso concreto confirmaram seu relato e o reconhecimento do Apelante, feito pelo ofendido na delegacia, apontando-o como autor do delito, bem como em definir o emprego de arma de fogo. A vítima relatou a utilização de arma de fogo por um dos coautores, principalmente para promover ainda mais temor sobre ela. Confira-se: 

“[…] Que por volta das 10h20min estava chegando na praia de Buraquinho para realizar vendas da empresa Itaipava, quando, ao estacionar seu carro Fiat Uno, um Sandero branco chegou e um homem desceu com uma pistola na mão mandando o declarante sair do carro; que saltou e o mesmo entrou no veículo e saiu com o carro, sendo seguido pelo Sandero; que pediu ajuda para seu supervisor que também estava no local, e ambos saíram no encalço do assaltante e acionaram o 190. Que chegando na Estrada do Coco, avistou seu carro. Que a polícia militar chegou e capturou o acusado em frente ao Di Fábrica. Que, ao chegar no local, soube que houve uma troca de tiros e um dos assaltantes ficou ferido. Que reconhece o acusado pela foto apresentada como sendo a pessoa que lhe assaltou.”. (Declarações da vítima Pedro Mendonça De Araújo Góes Junior,  extraído das sentença e conferido  no Termo de Declarações da Vítima). (ID 58326273 - Pág. 5 ) ( Grifos nossos).

Traz o Parquet, ademais, a necessária observação concernente à idoneidade e validade dos relatos da vítima como meio de prova. As declarações realizadas pelo ofendido, cumpridas as necessárias legalidades previstas, possuem o devido valor probatório para a decisão do magistrado que deve, entretanto, utilizar-se dos demais elementos de prova para avaliar a coerência de tais declarações que devem ser pertinentes e lógicas à situação em análise.

Colacionam-se a seguir, no exato sentido do quanto afirmado, decisões das Quinta e Sexta Turmas do STJ:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXTORSÃO QUALIFICADA. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INVERSÃO DO ÔNUS. IMPOSSIBILIDADE. PALAVRA DA VÍTIMA. RELEVÂNCIA. (...). AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. (...). 3. Ressalta-se, ainda, que "Nos crimes patrimoniais como o descrito nestes autos, a palavra da vítima é de extrema relevância, sobretudo quando reforçada pelas demais provas dos autos" (AgRg no AREsp 1078628/RJ, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 10/4/2018, DJe 20/4/2018). 4. Quanto ao pedido de reconhecimento da atenuante, verifico que as instâncias ordinárias deixaram de aplicar o redutor, considerando que esta não ocorreu, rever a aludida conclusão demandaria, necessariamente, a incursão no acervo fático probatório dos autos, providência vedada pela Súmula n. 7/STJ. 5. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 1.681.146/PR, Quinta Turma, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Julgado em 6/10/2020, DJe de 15/10/2020). (Grifos nossos).

AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PENAL E DIREITO PROCESSUAL PENAL. EXTORSÃO. CONDENAÇÃO MANTIDA EM 2º GRAU. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. INVIABILIDADE. SÚMULA Nº 7/STJ. 1. (...) 2. "A pretensão de simples reexame de prova não enseja recurso especial." (Súmula do STJ, Enunciado nº 7). 3. A jurisprudência desta Corte Superior de Justiça é pacífica no sentido de se admitir a palavra da vítima como fundamento suficiente a ensejar a condenação, especialmente em crimes praticados às escondidas. Precedentes. (...). 5. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no Ag n. 660.408/MG, Sexta Turma,  Relator: Ministro HAMILTON CARVALHIDO, julgado em 29/11/2005, DJ de 6/2/2006, p. 379). (Grifos nossos). 

HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. ROUBO MAJORADO. ART. 226 DO CPP. PLEITO DE NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. MATÉRIA NÃO DISCUTIDA NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE RAZÕES QUE AMPAREM O PEDIDO. CONDENAÇÃO BASEADA EM ACERVO FORMADO POR OUTRAS PROVAS. CRIME PATRIMONIAL COMETIDO NA CLANDESTINIDADE. DEPOIMENTO DA VÍTIMA COERENTE E HARMÔNICO. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] IV - Importa registrar que, consoante a jurisprudência desta Corte Superior, a palavra da vítima tem especial relevância nos delitos patrimoniais cometidos na clandestinidade, sobretudo se - como na hipótese - coerente e consentânea com as demais provas dos autos. Precedentes. (STJ, HC 475.526/SP, Quinta Turma, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Julgado em 06/12/2018). (Grifos nossos).

Para corroborar as assertivas proferidas pela vítima, tem-se também o depoimento dos policiais militares responsáveis pela prisão em flagrante do Recorrente, confirmando as declarações prestadas na fase inquisitorial:

“[…] Que se recorda da ocorrência exatamente como narrado na denúncia. Que na data dos fatos, estava compondo a guarnição da Polícia Militar nesta comarca, e foram informados pelo Coordenador de área de que um carro havia sido roubado em Buraquinho por indivíduos armados; que ao fazerem a ronda na Estrada do Coco, avistaram o veículo Fiat Uno e um veículo plotado de uma empresa, onde a vítima estava no encalço do acusado. Que os indivíduos passaram a efetuar disparos contra a viatura, ocasião em que houve revide à injusta agressão, sendo o acusado alvejado. Ao abordá-los, um dos elementos conseguiu fugir e o acusado foi capturado e encaminhado ao Hospital Meandro Farias para receber atendimento médico, seguindo-se com as formalidades do APF. Que reconhece o acusado como sendo a pessoa que foi alvejada e presa em flagrante no dia dos fatos.[...].” (Depoimento da testemunha de acusação SD/PM Maurício Paulo Rodrigo Bispo do Sacramento, extraído do PJe Mídias).

“[…] Que se recorda da ocorrência relatada; que houve o acompanhamento de um veículo que havia sido tomado de assalto; que numa determinada altura da Estrada do Coco houve uma troca de tiros; que o indivíduo que estava com o acusado conseguiu evadir-se; que o acusado foi capturado, pois foi alvejado e, em seguida, encaminhado ao Hospital Meandro de Farias. Que reconhece o acusado como sendo a pessoa presa na ocasião narrada na denúncia.” (Depoimento da testemunha de acusação SD/PM Thiago Cerqueira Brizolara, extraído do PJe Mídias).

Na hipótese dos autos, a versão apresentada pelas testemunhas policiais é crível, e apoiada em elementos de prova produzidos na fase pré-processual, o que confirma, de forma segura, a responsabilidade do Apelante pelo delito de roubo com utilização de arma de fogo que lhe foi imputado.

Outrossim, no caso concreto a utilização de arma de fogo restou devidamente demonstrada pela palavra da vítima, e pelos depoimentos dos policiais militares, de forma que cabia ao Recorrente demonstrar que o artefato era desprovido de potencialidade lesiva, ônus do qual não se desincumbiu ao meramente alegar que se tratava de uma airsoft, não havendo que se falar no afastamento da majorante. Inclusive, rememore-se que o Recorrente, após trocar tiros com a guarnição que fazia o acompanhamento do veiculo, foi capturado e encaminhado ao Hospital Meandro Farias para receber atendimento médico, haja vista que foi alvejado, seguindo-se para a Delegacia.

Nesta seara, é o entendimento consolidado pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, senão vejamos:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO E CONCURSO DE AGENTES. AFASTAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE APREENSÃO E PERÍCIA DA ARMA. DESNECESSIDADE. RELATO SEGURO DA VÍTIMA. CONCURSO DE AGENTES AMPARADO NO RELATO DA VÍTIMA E DO AGENTE POLICIAL. REGIME CORRETAMENTE FIXADO. QUANTUM DA PENA E GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. 1. Ambas as causas de aumento foram devidamente amparadas pelo relato seguro e consistente da vítima, que, além de ter visto a arma, garantiu ter sido abordada por uma pessoa e, em seguida, outra embarcou no veículo. 2. Consoante jurisprudência pacífica desta Casa, é dispensável a apreensão e perícia da arma utilizada no delito de roubo, "quando evidenciada sua utilização por outros meios de prova, tais como a palavra da vítima ou o depoimento de testemunhas" (AgRg no AREsp 1.577.607/DF, Rel. Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, DJe 9/3/2020). 3. O concurso de agentes restou demonstrado não apenas pelo relato da vítima como também pelo "dos servidores policiais, a comprovar a dinâmica dos acontecimentos em comparsaria", sendo que para afastar tal entendimento seria necessário o revolvimento de matéria fático-probatória, incabível em habeas corpus. 4. O regime foi corretamente fixado com base no quantum da pena e na gravidade concreta da conduta, "praticado com truculência tamanha que desborda do tipo penal, ainda mais em concurso de agentes, com ostentação de arma de fogo e contra vítima grávida". 5. Agravo regimental improvido. (STJ, AgRg no HC n. 699.286/SP, Relator: Ministro Substituto Olindo Menezes (Des. Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, julgado em 28/6/2022, DJe de 1/7/2022) (Grifos nossos).

Cumpre registrar que a não apreensão da arma de fogo ou mesmo a ausência do laudo pericial da arma ou artefato não possuem o condão de elidir a causa de aumento de pena prevista no art. 157, §2º-A, I, do Código Penal, quando nos autos houver outros elementos probatórios que evidenciem o emprego da arma de fogo, o que trata-se exatamente o caso concreto. Nesse sentido, já assentou posicionamento o Superior Tribunal de Justiça: 

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL. ROUBO CIRCUNSTANCIADO. PRESCINDIBILIDADE DA APREENSÃO E PERÍCIA PARA A INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA DE FOGO. ENTENDIMENTO FIRMADO NA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE. AGRAVO DESPROVIDO. l. Amparadas no conjunto probatório colhido na instrução processual, as instâncias ordinárias concluíram ter havido o emprego de arma de fogo na empreitada criminosa. Assim, incide o entendimento firmado por esta Corte no julgamento do EREsp n. 961.863/RS, segundo qual a apreensão e perícia da arma é desnecessária para evidenciar essa causa de aumento de pena se há outros elementos de prova que evidenciem o emprego do artefato. 2. Agravo desprovido”. (STJ, AgRg no HC 664344/TO, da Sexta Turma. Relatora. Ministra LAURITA VAZ, j. 25/05/2021, DJe 02/06/2021). (Grifos nossos). 

O emprego de arma de fogo pelo comparsa, visando empregar grave ameaça às vítimas, é circunstância objetiva que se comunica aos demais agentes que participaram do crime, tendo em vista a Teoria Monista ou Unitária, a qual o Código Penal é filiado.

Nesses sentido:

PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INADEQUAÇÃO. DOSIMETRIA. HOMICÍDIO QUALIFICADO TENTADO. REDUÇÃO DA PENA PELA TENTATIVA. ITER CRIMINIS PERCORRIDO OBSERVADO. MAIORES INCURSÕES SOBRE O TEMA QUE DEMANDARIAM REVOLVIMENTO FÁTICO PROBATÓRIO. EMPREGO DE ARMA DE FOGO. CIRCUNSTÂNCIA OBJETIVA QUE SE COMUNICA A TODOS OS CORRÉUS. PARTICIPAÇÃO ATIVA DO ACUSADO NOS FATOS DEMONSTRADA NOS AUTOS. ÓBICE AO REEXAME DE PROVAS E FATOS NA VIA ELEITA. REGIME PRISIONAL FECHADO MANTIDO. LIBERDADE PROVISÓRIA INCABÍVEL. SENTENÇA CONDENATÓRIA TRANSITADA EM JULGADO. WRIT NÃO CONHECIDO. 1. Esta Corte e o Supremo Tribunal Federal pacificaram orientação no sentido de que não cabe habeas corpus substitutivo do recurso legalmente previsto para a hipótese, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada a existência de flagrante ilegalidade no ato judicial impugnado. 2. A individualização da pena é submetida aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo às Cortes Superiores apenas o controle da legalidade e da constitucionalidade dos critérios empregados, a fim de evitar eventuais arbitrariedades. Destarte, salvo flagrante ilegalidade, o reexame das circunstâncias judiciais e os critérios concretos de individualização da pena mostram-se inadequados à estreita via do habeas corpus, pois exigiriam revolvimento probatório. 3. O Código Penal, em seu art. 14, II, adotou a teoria objetiva quanto à punibilidade da tentativa, pois, malgrado semelhança subjetiva com o crime consumado, diferencia a pena aplicável ao agente doloso de acordo com o perigo de lesão ao bem jurídico tutelado. Nessa perspectiva, a jurisprudência desta Corte adota critério de diminuição do crime tentado de forma inversamente proporcional à aproximação do resultado representado: quanto maior o iter criminis percorrido pelo agente, menor será a fração da causa de diminuição. 4. Considerando que o Tribunal de origem reconheceu ser cabível a redução da pena pela tentativa em 1/3, pois teria sido percorrida quase a totalidade do iter criminis, ressaltando que a vítima sofreu lesões graves, as quais geraram risco concreto de vida e incapacidade para as atividades habituais por mais de 30 dias, maiores incursões acerca do tema demandariam revolvimento fático-probatório, o que é inadmissível na via eleita. 5. O emprego de arma de fogo, por se tratar de circunstância objetiva, deve ser sopesada na dosimetria das penas impostas a todos os agentes envolvidos no delito, sejam coautores ou partícipes, porquanto o Código Penal, conforme a dicção do seu art. 29, filiou-se à teoria monista ou unitária no que tange ao concurso de pessoas, sendo irrelevante o fato de o réu não ter atirado na vítima, já que resta evidente o seu intuito de praticar o crime de homicídio. 6. No que tange ao pleito de redução da pena pelo reconhecimento da participação de menor importância, verifica-se que o paciente, juntamente com o corréu, participou ativamente da conduta delitiva, sendo sua atuação fundamental para a empreitada criminosa. Para infirmar tal conclusão seria necessário revolvimento fático-probatório, o que não se coaduna com a via do writ. 7. Mantida a pena no patamar estalecido pelo Colegiado a quo, ou seja, em 9 anos e 4 meses de reclusão, conquanto se trate de réu primário, não há se falar em fixação de regime prisional menos gravoso, pois o meio prisional fechado decorre na própria literalidade no art. 33, caput, § 2º, "a", CP. 8. Tratando-se de sentença condenatória já transitada em julgado, descabe a concessão do benefício da liberdade provisória. 9. Writ não conhecido. (STJ, HC n. 363.625/SP, Relator: Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 28/11/2017, DJe de 1/12/2017). (Grifos nossos).

Nesses termos, tendo em vista o entendimento já pacificado pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça em conjunto com repertório probatório apresentado nos autos demonstrando inequivocamente o emprego de arma de fogo por um deles, conclui-se pela impossibilidade de afastamento desta causa de aumento de pena, qual seja, o emprego de arma de fogo, previstas no art. 157, §2º, I do Código Penal. 

III - PLEITO PARA AFASTAR A VALORAÇÃO NEGATIVA DA MAJORANTE DO EMPREGO DE ARMA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA DA PENA

Quanto à dosimetria da pena, requereu o Recorrente a fixação da pena-base em seu mínimo legal, com o afastamento da majorante do emprego da arma de fogo como circunstância judicial negativa, além da valoração das circunstâncias atenuantes da confissão e menoridade relativa. Confira-se o trecho da sentença sob analise: 

“Passo à dosimetria da pena, em observância ao princípio constitucional da individualização da pena, art. 5º, XLVI, da Constituição Federal de 88, nos termos dos artigos 59 e 68, ambos do CP. Na primeira fase, examino as circunstâncias judiciais: a) Culpabilidade: a reprovabilidade da conduta não vai além daquela inerente ao tipo legal. b) Antecedentes: não ostentava maus antecedentes a época dos fatos. c) Conduta social: os elementos colhidos nos autos não são desfavoráveis à avaliação da conduta social do réu. d) Personalidade: não há elementos seguros para aferir a personalidade do réu. e) Motivos: os motivos do crime são os inerentes ao tipo penal. f) Circunstâncias: inerentes ao tipo penal) Consequências: não foram graves e a res furtiva foi recuperada logo após a prática do delito. h) Comportamento da Vítima: o comportamento da vítima em nada contribuiu para a conduta ilícita. Ponderadas as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base no mínimo legal de 04 (quatro) de reclusão e 10 (doze) dias-multa”.

De uma analise do pleito recursal, verifica-se  que não houve exasperação da pena-base, que foi mantida em seu mínimo legal, nessa linha resta prejudicado o pleito de afastamento da valoração do emprego da arma de fogo como circunstância judicial negativa.

IV -  PLEITO PELA APLICAÇÃO DA CIRCUNSTÂNCIA ATENUANTE DE PENA CONSTANTE DO ARTIGO 65, INCISO I, E INCISO III, ALÍNEA “D” DO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO, TAMBÉM EM SEU PATAMAR MÁXIMO, CONSIDERANDO QUE O ACUSADO, À ÉPOCA DOS FATOS, ERA PESSOA COM IDADE INFERIOR A 21 (VINTE E UM) ANOS E QUE CONFESSOU, PERANTE A AUTORIDADE, A AUTORIA DO CRIME, RELATIVIZANDO A SUMULA 231 DO STJ

De uma análise do pleito recursal, não merece ser acolhida a pretensão do Recorrente.

Isto porque, apesar de realmente ter sido reconhecida, pelo Juízo a quo ID 58326580 - Pág. 8, a atenuante da confissão e da menoridade, estas atenuantes não poderão ser aplicadas em favor do Recorrente, em razão da estrita observância ao Enunciado da Súmula n.º 231 do STJ, que assim dispõe “A incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal”. 

 Outrossim, cumpre destacar que igual posicionamento se verifica no âmbito do Supremo Tribunal Federal (Tema 158/STF – repercussão geral reconhecida).

Nesse sentido transcreve-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. SEGUNDA FASE. ATENUANTE DA CONFISSÃO ESPONTÂNEA. REDUÇÃO ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. SÚMULA N. 231 DO STJ. APLICABILIDADE MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido está em consonância com a orientação firmada no Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual a incidência de circunstância atenuante, como a confissão espontânea, não pode conduzir à redução da pena para aquém do mínimo legal, conforme dispõe a Súmula n. 231 do STJ. 2. Conquanto haja sido afetado à Terceira Seção o julgamento da questão, a "incidência do verbete n. 231/STJ permanece firme na jurisprudência desta Corte (...)" (AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023).  3. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no HC n. 844.233/MS, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 15/4/2024, DJe de 18/4/2024). (Grifos nossos). 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CIRCUNSTÂNCIAS ATENUANTES. IMPOSSIBILIDADE DE REDUÇÃO DA PENA ABAIXO AO PREVISTO NO PRECEITO SECUNDÁRIO DO TIPO PENAL VIOLADO. SÚMULA N. 231/STJ. SUPERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O acórdão recorrido encontra-se alinhado à orientação da Súmula n. 231/STJ, no sentido de que a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal. 2. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1117068/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, julgado em 26/10/2011, DJe 08/06/2012), sob o rito do art. 543-C, c/c o 3º do CPP, confirmou o entendimento do enunciado da Súmula 231/STJ. 3. Ademais, embora a Defesa sustente o overruling da Súmula n. 231 desta Corte e o julgamento da questão tenha sido afetado à Terceira Seção, fato é que, atualmente, o referido enunciado sumular continua sendo plenamente aplicado por este Sodalício (AgRg no AREsp n. 2.226.158/SC, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 26/6/2023, DJe de 29/6/2023; AgRg no AREsp n. 2.236.332/TO, Relator Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Sexta Turma, julgado em 20/6/2023, DJe de 23/6/2023; AgRg no HC n. 806.302/RJ, relator Ministro MESSOD AZULAY NETO, Quinta Turma, julgado em 19/6/2023, DJe de 22/6/2023 ; AgRg no HC n. 794.315/SP, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 15/5/2023, DJe de 18/5/2023; AgRg no AREsp n. 2.243.342/PA, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 2/5/2023, DJe de 9/5/2023; AgRg nos EDcl no REsp n. 2.035.019/MG, Relator Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Quinta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 5/ 5/2023; AgRg no AREsp n. 2.223.080/PA, Relator Ministro JESUÍNO RISSATO, Desembargador Convocado do TJDFT, Sexta Turma, julgado em 25/4/2023, DJe de 2/5/2023, v.g.) (AgRg no HC n. 828.216/GO, relatora Ministra LAURITA VAZ, Sexta Turma, julgado em 28/8/2023, DJe de 30/8/2023.) 4. Agravo regimental não provido. (STJ, AgRg no AgRg no AREsp n. 2.533.970/SP, Relator: Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 9/4/2024, DJe de 16/4/2024). (Grifos nossos). 

Dessa forma, nos termos da Súmula 231 do STJ, bem como do disposto no art. 315, §2º, VI do Código de Processo Penal, não há como prover o pleito do Recorrente, mantendo-se a pena intermediária estabelecida no mínimo legal.

V - DOSIMETRIA

O Juízo de origem realizou a dosimetria da pena da seguinte forma:

“[...] Na primeira fase, examino as circunstâncias judiciais: a) Culpabilidade: a reprovabilidade da conduta não vai além daquela inerente ao tipo legal. b) Antecedentes: não ostentava maus antecedentes a época dos fatos. c) Conduta social: os elementos colhidos nos autos não são desfavoráveis à avaliação da conduta social do réu. d) Personalidade: não há elementos seguros para aferir a personalidade do réu. e) Motivos: os motivos do crime são os inerentes ao tipo penal.f) Circunstâncias: inerentes ao tipo penal. g) Consequências: não foram graves e a res furtiva foi recuperada logo após a prática do delito. h) Comportamento da Vítima: o comportamento da vítima em nada contribuiu para a conduta ilícita. Ponderadas as circunstâncias judiciais, fixo a pena-base no mínimo legal de 04 (quatro) de reclusão e 10 (doze) dias-multa. Das circunstâncias agravantes e atenuantes Presente as circunstâncias atenuantes previstas no art. 65, inciso I (menoridade) e III, alínea “d”, do CP, conforme já fundamentado e em observância à Súmula 545 do STJ. Considerando, todavia, o teor da Súmula 231 do STJ, mantenho a pena provisória em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 dias-multa. Ausentes circunstâncias agravantes, passo à terceira fase da dosimetria. Das causas de aumento e de diminuição de pena Por fim, ausente causa de diminuição de pena. Vislumbram-se duas causas de aumento de pena previstas na parte especial do Código Penal, uma prevista no art. 157, § 2º, inciso II do CP (concurso de agentes), e outra prevista no art. 157, §2º, I, do CP (em vigência na época dos fatos), em razão da arma de fogo utilizada no crime. Assim, observando a gravidade da conduta no caso concreto, como já fundamentado acima, aumento a pena em 3/8, que passará a ser de 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 14 dias-multa. Fica JOSÉ ROBERTO DE SOUZA VIEIRA condenado definitivamente à pena 05 (cinco) anos e 06 (seis) meses de reclusão e 14 dias-multa, ao valor de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente à época do fato, devidamente atualizados. Detração Penal – Considerando que o réu não ficou preso provisoriamente por este delito, não há abatimento da pena a ser executada, não havendo alteração no regime inicial de cumprimento de pena. Regime inicial: por força do art. 387, §2º, do CPP, e a primariedade técnica do réu, fixo o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena, com base no art. 33, §2º, "b", do CP. Substituição da pena ou suspensão condicional da pena: inaplicável a substituição da pena privativa de liberdade e a suspensão da pena em razão da pena aplicada e da natureza do delito. Direito de apelar em liberdade: considerando que não estão presentes os motivos autorizadores da prisão preventiva, nos termos dos artigos 312 e 313 do CPP, concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade. Concedo ao acusado a assistência judiciária gratuita. [...]” (ID 59670180 - Pág. 7).

Inicialmente, no tocante à primeira fase, verifica-se não haver necessidade de reparo a sentença, eis que, in casu, a dosimetria da pena foi irretocavelmente realizada pelo Magistrado primevo, estando afinada com os princípios da razoabilidade e proporcionalidade, tendo sido utilizado acertadamente o critério trifásico previsto nos artigos 59 e 68, do Código Penal, tendo sido fixada a pena-base no mínimo legal, qual seja, 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. 

No tocante à segunda fase, conforme acertadamente reconheceu o Juízo primevo, embora incida, in casu, a atenuante da confissão espontânea e da menoridade, as penas foram fixadas definitivamente no mínimo legal, sendo que conforme fundamentação alhures, o entendimento deste Tribunal afilia-se ao da Súmula nº 231 do STJ, segundo a qual a incidência da circunstância atenuante não pode conduzir à redução da pena abaixo do mínimo legal, assim verificou-se não haver necessidade de reparo, razão pela qual se mantém a reprimenda inalterada, em 04 (quatro) anos de reclusão e 10 (dez) dias-multa. 

Na terceira fase da dosimetria, inexiste causa de diminuição. Vê-se que não agiu com acerto o Magistrado primevo, aplicando a fração de aumento de 3/8, correspondente à majorante do emprego de arma de fogo a época dos fatos.

 Nessa linha, havendo duas causas de aumento de penas concorrentes, faz-se necessário atenção ao artigo 68 do Código Penal, merecendo aplicação apenas a causa de maior quantum. 

Tendo em vista que a época dos fatos, em homenagem ao princípio do tempus regit actum, ambas as causas de aumento possuíam a mesma fração, qual seja 1/3 sem olvidar que essa majorante no cenário hodierno possui o percentual de 2/3 (dois) terços, incluído pela Lei 13.654/2018 como expressamente previsto no § 2º-A, inciso I, do art. 157, do Código Penal atual, restando a pena em definitivo redimensionada em 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa no valor de 1/30 do salário mínimo vigente à época dos fatos. 

O regime inicial aplicado em sentença foi o semiaberto. Tendo em vista o prescrito no artigo 33, §2º, 'b', do Código Penal, permanece o regime semiaberto, uma vez  que a pena fixada foi superior a 4 (quatro) anos e não excedeu a 8 (oito) anos.

A realização de eventual detração penal passa a ser de competência do Juízo das Execuções Penais, conforme estabelece o art. 66, III, "c", da Lei nº 7.210, de 11 de julho de 1984.

VI - DISPENSA DO PAGAMENTO DE MULTA.

No caso concreto, embora o Apelante tenha se declarado hipossuficiente, não cabe o pleito de afastamento da pena de multa, uma vez que a sanção estipulada é de observância obrigatória, sob pena de violação ao princípio da legalidade estrita, já que o art. 157 do Código Penal a prevê expressamente, de forma cumulada com a pena privativa de liberdade. 

A jurisprudência é pacífica quanto ao tema, valendo colacionar trecho do seguinte julgado do Superior Tribunal de Justiça:

[...] nos termos do entendimento pacífico desta Corte, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador". (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 1667363/AC, Quinta Turma, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, Julgado em 01/09/2020). (Grifos nossos). 

Portanto, não há como prosperar o pedido de isenção da pena de multa, por se tratar de sanção penal cogente e inexistir previsão legal para sua dispensa.

Do exposto, VOTO no sentido de CONHECER PARCIALMENTE e, nesta extensão, NEGAR PROVIMENTO ao recurso, redimensionando, DE OFÍCIO, a pena definitiva do Apelante para 05 (cinco) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa, no valor unitário mínimo, permanecendo-se inalterados os demais termos da sentença vergastada.

É como voto.  

Sala das Sessões da Primeira Câmara Criminal 2ª Turma do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, 21 de maio de 2024.

DESEMBARGADOR BALTAZAR MIRANDA SARAIVA

RELATOR

BMS07