PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME DE FURTO QUALIFICADO TENTADO, PRATICADO DURANTE O PERÍODO NOTURNO E COM ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO (ART. 155, § 1º E § 4º, I, C/C O ART. 14, II, AMBOS DO CÓDIGO PENAL). ASSISTÊNCIA JUDICIÁRIA. NÃO CONHECIMENTO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. MANUTENÇÃO A CONDENAÇÃO. AFASTAMENTO DA QUALIFICADORA DO INCISO I DO §4º DO ART. 155 DO CÓDIGO PENAL. IMPOSSIBILIDADE. PROVA TESTEMUNHAL, CONFISSÃO DO ACUSADO E LAUDO PERICIAL ATESTANDO O ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO. AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DA PRÁTICA DO DELITO DURANTE O REPOUSO NOTURNO (ART. 155, § 1º, DO CP). POSSIBILIDADE. INCOMPATIBILIDADE COM A FORMA QUALIFICADA DO DELITO. TEMA REPETITIVO Nº 1.087 DO STJ. REDUÇÃO DA FRAÇÃO DE 1/5 (UM QUINTO) CORRESPONDENTE À AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. VIABILIDADE. MULTIRREINCIDÊNCIA. COMPENSAÇÃO PARCIAL COM A CONFISSÃO ESPONTÂNEA. RECURSO CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, PARCIALMENTE PROVIDO, EM PARCIAL CONSONÂNCIA COM O PARECER DA PROCURADORIA DE JUSTIÇA. 

I. Caso em exame 

1. Recurso de Apelação interposto pela Defesa, contra a sentença que julgou procedente a denúncia e condenou o acusado pelo cometimento do crime previsto no art. 155, §§ 1º e 4º, inciso I, c/c o art. 14, II, ambos do Código Penal, à pena de 01 (um) ano, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário-mínimo vigente ao tempo do evento.

II. Questão em discussão 

2. As questões em discussão consistem em: (i) análise da possibilidade de concessão da assistência judiciária; (ii) se é cabível o afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo; (iii) a viabilidade de afastamento da causa de aumento decorrente da prática do delito durante o repouso noturno; (iv) se pode ser efetuada a compensação, ainda que parcial, entre a agravante da multirreincidência e a atenuante da confissão espontânea.

III. Razões de decidir 

3. A análise da matéria atinente à gratuidade da justiça e hipossuficiência do Recorrente deve ser realizada pelo Juízo da Execução Penal. Não conhecimento.

4. Demonstração inequívoca da autoria e materialidade do crime perpetrado, sendo descabida a absolvição do acusado, não havendo insurgência da Defesa nesse aspecto.

5. No que tange à qualificadora do rompimento de obstáculo, inviável o seu afastamento, diante da realização de perícia, com laudo a comprová-la, corroborada pela prova testemunhal e confissão do acusado.

6. Em relação à causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno), esta não incide na forma qualificada (§ 4º) do crime de furto, consoante entendimento da Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, firmado em precedente vinculante (Tema Repetitivo nº 1.087).

7. Nos termos da certidão exarada no id. 81075158, verifica-se que o acusado possui múltiplas condenações (seis), sendo que duas delas são consideradas como reincidência e as demais como maus antecedentes. Assim, uma atenuante, no caso a confissão, não tem o condão de compensar duas agravantes (ambas são reincidência), mas apenas uma delas, de forma integral, servindo a agravante sobressalente para exasperar a pena intermediária à fração de 1/6 (um sexto). Entendimento consolidado pelo STJ.

IV. Dispositivo

8. Recurso de Apelação interposto pela Defesa conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido, em parcial consonância com o parecer da Procuradoria de Justiça.

ACÓRDÃO

Relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal nº 8002654-19.2022.8.05.0103, da Comarca de Ilhéus, sendo Apelante MARCELO JORGE SOARES COELHO e Apelado, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA.

ACORDAM os Desembargadores integrantes da Segunda Turma Julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em CONHECER PARCIALMENTE e, nessa extensão, DAR PROVIMENTO PARCIAL ao Recurso de Apelação interposto pela Defesa, na forma do Voto da Relatora.

Salvador, data registrada pelo sistema.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

 SEGUNDA CÂMARA CRIMINAL 2ª TURMA

Conhecido e provido em parte Por Unanimidade

Salvador, 26 de Maio de 2025.

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

RELATÓRIO

Trata-se de Recurso de Apelação interposto por MARCELO JORGE SOARES COELHO, por intermédio de Defensor Público (id. 81075180), irresignado com a sentença proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Ilhéus/BA, que julgou procedente a pretensão acusatória, para condená-lo como incurso nas iras do art. 155, §§ 1º e 4º, inciso I, do Código Penal, à pena de 01 (um) ano, 02 (dois) meses e 12 (doze) dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 10 (dez) dias-multa, no valor unitário de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época dos fatos (id. 81075176).

Narra a denúncia que no dia 19/03/2022, por volta das 3h, na Avenida Uberlândia, nº 495, Malhado, Ilhéus/BA, o denunciado, com animus furandi, tentou subtrair, para si, alguns objetos de propriedade do estabelecimento comercial Esquina Bar, não consumando o seu intento criminoso por circunstâncias alheias à sua vontade, qual seja, a pronta intervenção de vizinhos que acionaram a Polícia Militar (id. 81073149).

Consta, ainda, da inicial acusatória, que o fato ocorreu durante o repouso noturno, tendo o acusado, após arrombar a porta de acesso frontal do referido estabelecimento comercial com instrumentos de corte (serra de aço e uma faca) e destruir o obstáculo que a guarnecia, se apossado de alguns objetos, para, em seguida, tentar retirá-los da esfera de vigilância da vítima, momento em que foi interceptado, abordado e preso em flagrante delito, por uma guarnição da Polícia Militar.

A denúncia foi recebida em 25/04/2022 (id. 81073153).

Transcorrida a instrução processual, sobreveio sentença que julgou procedente a denúncia e condenou MARCELO JORGE SOARES COELHO, vulgo “Cascão”, nos termos já mencionados (id. 81075176). 

Irresignada, a Defesa interpôs Recurso de Apelação (id. 81075180), pleiteando, em suas razões de id. 81075192, o afastamento da qualificadora de rompimento de obstáculo e, subsidiariamente, o não reconhecimento da causa de aumento decorrente da prática do delito durante o repouso noturno, por ser incompatível com o furto qualificado. Questionou a fração aplicada em razão do reconhecimento da agravante da reincidência, pugnando pela compensação, ainda que parcial, com a atenuante da confissão, nos termos do art. 67 do Código Penal e, por fim, requereu a concessão dos benefícios da justiça gratuita.

Em contrarrazões, o Ministério Público pugnou pelo provimento parcial da Apelação, para que seja afastada a majorante do furto noturno (id. 81075194). 

A Procuradoria de Justiça, em parecer da lavra da Procuradora de Justiça Maria de Fátima Campos da Cunha, opinou pelo conhecimento parcial e provimento parcial do Recurso manejado pela Defesa, apenas para que seja afastada a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (repouso noturno).

É o Relatório.

Salvador, 13 de maio de 2025.

Desa Nágila Maria Sales Brito

Relatora

PODER JUDICIÁRIO

TRIBUNAL  DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA

  Segunda Câmara Criminal 2ª Turma 

VOTO

1. PRESSUPOSTOS RECURSAIS DEVIDAMENTE CONFIGURADOS. CONHECIMENTO DA APELAÇÃO.

Do exame dos autos, percebe-se que o Acusado foi intimado do teor da sentença por meio de Edital, com prazo de 90 dias, publicado no DJe no dia 20/03/2024 (id. 81075188 e consulta ao DJe), e a Defensoria Pública, no dia 16/02/2024 (expediente PJe 1º grau), interpondo o Recurso de Apelação na mesma data (id. 81075180), com apresentação das razões no id. 81075192, resultando assentada a sua tempestividade.

Ante o preenchimento dos demais pressupostos recursais exigidos na hipótese vertente, impõe-se o conhecimento do Recurso interposto.

2. DO MÉRITO

Demonstração inequívoca da autoria e materialidade delitivas, que resultaram corroboradas por meio da prova testemunhal, confissão do acusado e documentação colacionada ao feito, tratando-se do delito de furto qualificado, não tendo a Defesa se insurgido nesse aspecto.

A irresignação da Defesa cinge-se ao pleito de afastamento da qualificadora do §4º do art. 155 do Código Penal e, subsidiariamente, o não reconhecimento da majorante do furto noturno, por ser incompatível com a forma qualificada; a compensação, ainda que parcial, entre a atenuante da confissão e a agravante da multirreincidência e a concessão da gratuidade de justiça.

Passa-se, então, à análise do quanto pugnado pela Defesa.

2.1. DA ASSITÊNCIA JUDICIÁRIA GRATUITA

Quanto ao pedido de assistência judiciária gratuita requerido pela Defesa, este não deve ser conhecido, uma vez que a matéria atinente à isenção de custas e gratuidade da justiça, disposta na Lei nº 1.060/50 e nos artigos 804 do Código de Processo Penal e 98 e seguintes do Código de Processo Civil, é da competência do Juiz da Vara das Execuções Penais.

No mesmo sentido, o seguinte precedente do Superior Tribunal de Justiça:

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA DOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. DECISÃO DE ADMISSIBILIDADE FUNDADA NA SÚMULA N. 83/STJ. INDICAÇÃO DE PRECEDENTES CONTEMPORÂNEOS OU SUPERVENIENTES. AUSÊNCIA. JUSTIÇA GRATUITA. CUSTAS PROCESSUAIS. ISENÇÃO. COMPETÊNCIA. JUÍZO DA EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. [...] 6. Por derradeiro, esta Corte Superior possui entendimento consolidado no sentido de que "o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução, por tal razão, nos termos do art. 804 do Código de Processo Penal, mesmo que beneficiário da justiça gratuita, o vencido deverá ser condenado nas custas processuais (AgRg no AREsp 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 04/10/2016, DJe 19/10/2016)" (AgInt no REsp. 1.569.916/PE, Relator Ministro NEFI CORDEIRO, julgado em 22/3/2018, DJe 3/4/2018). 7. Agravo regimental não provido. 

(STJ - AgRg no AREsp: 2147780 PI 2022/0181396-2, Data de Julgamento: 27/09/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/10/2022). (Grifos acrescidos). 

Dessa forma, a análise da hipossuficiência do Apelante deverá ser feita pelo Juiz da Execução Penal e não por esta Relatora, sob pena de configurar supressão de instância, razão por que não conheço do pedido.

2.2. DA QUALIFICADORA PREVISTA NO INCISO I DO §4º DO ART 155 DO CP (ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO)

Alega a Defesa que inexiste prova acerca de ter o acusado arrombado a porta do estabelecimento, o que afastaria a qualificadora prevista no inciso I do §4º do art. 155 do CP.

Compulsando os autos, verifica-se que a vítima Nelson Silva Sena, em juízo, disse que (id. 81075174, com gravação no PJe Mídias e transcrição na sentença de id. 81075176):

“[...] o réu arrombou seu bar e então o vizinho avisou e chamaram a Polícia; que a Polícia conseguiu prender o réu ainda dentro do bar e o réu já havia lhe roubado um televisor e outros objetos uma outra vez; que sabe que foi o réu quem lhe roubou uma outra vez porque ele estava fazendo vários arrombamentos na região; que a tentativa de furto ocorreu de madrugada, por volta das 03 ou 04:00 horas; que o réu estava dentro da cozinha escondido no seu bar; que o réu arrombou a porta da frente do bar; que o réu não conseguiu furtar nada; que o réu não havia preparado nada ainda para levar; que gastou uns quatrocentos reais para consertar a porta.¨

Quando ouvido na fase do inquérito policial, o acusado confessou os fatos, nos seguintes termos (id. 81073150, pág. 14):

“que confessa que de fato arrombou o citado estabelecimento comercial; que quando o interrogado estava se preparando para levar os objetos do interior do referido percebeu que os vizinhos do andar de cima estavam do lado de fora e que havia movimentação de policiais; que então tentou se esconder embaixo de uma pia, mas foi localizado pela polícia; que já foi preso várias vezes acusado de diversos furtos; que é usuário de drogas.”

Em juízo, manteve a versão, dizendo, entretanto, “que não arrombou a porta do bar” (id. 81075174, com gravação no PJe Mídias e transcrição na sentença de id. 81075176):

“[...] que  está preso por outro processo; que não arrombou a porta do bar porque era meio podre e apenas viu um buraco e entrou para pegar algo para comer; que a vizinha gritou e então se escondeu embaixo da pia mas acabou sendo preso por Policiais; que entrou pelo buraco da porta que estava com uma tábua meia podre; que não chegou a preparar objetos para levar embora; que foi preso debaixo da pia sem nada; que carregava apenas um saco com latinhas que estava catando e estava do lado de fora do bar; que seu apelido é ¨Cascão¨; que invadiu o bar por volta das 02:00 horas da madrugada; que nunca furtou televisor da vítima.”

O Laudo Pericial de id. 81073150, págs. 11/13 atesta que: “[n]a fachada do imóvel há uma porta em madeira, a qual se encontrava com sinais de arrombamento recente, em sua porção inferior direita, através da utilização de material cortante.”.

Embora o acusado, em juízo, tenha negado a prática do arrombamento, as declarações da vítima, bem como o laudo pericial de id. 81073150, págs. 11/13, e a confissão do apelante, na fase do inquérito policial (id. 81073150, págs. 14), comprovam o rompimento de obstáculo, sendo, portanto, inviável o seu afastamento. 

No mesmo sentido:

APELAÇÃO CRIMINAL – FURTO QUALIFICADO TENTADO – ATIPICIDADE - PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS - DECOTE DA QUALIFICADORA DE ROMPIMENTO DE OBSTÁCULO - IMPOSSIBILIDADE - PERÍCIA REALIZADA - RECURSO DESPROVIDO, EM CONSONÂNCIA COM O PARECER MINISTERIAL. A reiteração na prática de crimes é fator que obsta a aplicação do princípio da insignificância, máxime quando o furto é praticado mediante rompimento de obstáculo. Incide a qualificadora do rompimento de obstáculo no crime de furto na hipótese em que o laudo pericial confirma o arrombamento do local em que praticado o delito, além do depoimento da vítima nas duas fases da persecução penal.

(TJ-MT - APELAÇÃO CRIMINAL: 00035127620178110013, Relator.: FRANCISCO ALEXANDRE FERREIRA MENDES NETO, Data de Julgamento: 05/11/2024, Quarta Câmara Criminal, Data de Publicação: 12/11/2024).

Ademais, importante mencionar que o Supremo Tribunal Federal atribui valor especial ao teor das declarações da vítima na hipótese de crime patrimonial:

APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA O PATRIMÔNIO. ROUBO MAJORADO. SENTENÇA CONDENATÓRIA. APELAÇÃO 1. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. PALAVRA DA VÍTIMA DE EXTREMA IMPORTÂNCIA NOS CRIMES PATRIMONIAIS. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA. IMPOSSIBIUDADE. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. APELAÇÃO 2. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO, IMPROCEDÊNCIA. AUTORIA E MATERIALIDADE DEVIDAMENTE DEMONSTRADAS. PALAVRA DA VÍTIMA DE EXTREMA IMPORTÂNCIA NOS CRIMES PATRIMONIAIS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA LESÕES CORPORAIS. NÃO CABIMENTO. SUBTRAÇÃO DOS BENS DEVIDAMENTE CARACTERIZADA. PLEITO DE REDUÇÃO DA PENA. IMPOSSIBIUDADE. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 'O reconhecimento dos réus operado de maneira firme e inequívoca pelas vítimas dos crimes de roubo e furto constitui prova robusta e suficiente para a confirmação do decreto prisional' (pág. 15 do documento eletrônico 3). [...]. Isso posto, nego seguimento ao recurso (art. 21, § 1º, do RISTF). Publique-se. Brasília, 30 de abril de 2020. Ministro Ricardo Lewandowski Relator

(STF - ARE: 1241929 PR - PARANÁ 0000362-76.2002.8.16.0174, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 30/04/2020, Data de Publicação: DJe-109 05/05/2020). 

2.3. DO PEDIDO DE AFASTAMENTO DA CAUSA DE AUMENTO DECORRENTE DA PRÁTICA DO DELITO DURANTE O REPOUSO NOTURNO

Em relação à causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno), em julgamento de recursos especiais repetitivos (Tema 1.087), a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça estabeleceu que a mencionada causa de aumento não incide na forma qualificada do crime (art. 155, § 4º, do CP):

RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. DIREITO PENAL. FURTO. PRECEDENTE JUDICIAL VINCULATÓRIO. REEXAME DE ORIENTAÇÃO JURISPRUDENCIAL. NECESSIDADE. HERMENÊUTICA JURÍDICA. NÃO INCIDÊNCIA DA MAJORANTE DO REPOUSO NOTURNO NO FURTO QUALIFICADO. AUMENTO DE PENA EM RAZÃO DE FURTO COMETIDO DURANTE O REPOUSO NOTURNO. DESPROPORCIONALIDADE. 1. Na formulação de precedente judicial, sobretudo diante de sua carga vinculatória, as orientações jurisprudenciais, ainda que reiteradas, devem ser reexaminadas para que se mantenham ou se adéquem à possibilidade de evolução de entendimento. 2. A interpretação sistemática pelo viés topográfico revela que a causa de aumento de pena relativa ao cometimento do crime de furto durante o repouso noturno, prevista no art. 155, § 1º, do CP, não incide nas hipóteses de furto qualificado, previstas no art. 155, § 4º, do CP. 3. A pena decorrente da incidência da causa de aumento relativa ao furto noturno nas hipóteses de furto qualificado resulta em quantitativo que não guarda correlação com a gravidade do crime cometido e, por conseguinte, com o princípio da proporcionalidade. 4. Tese jurídica: A causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal (prática do crime de furto no período noturno) não incide no crime de furto na sua forma qualificada (§ 4º). 5. Recurso especial parcialmente provido.

(STJ - REsp: 1891007 RJ 2020/0213373-3, Data de Julgamento: 25/05/2022, S3 - TERCEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 27/06/2022).

Razão assiste à Defesa, neste ponto, devendo ser afastada a causa de aumento decorrente da prática do delito durante o repouso noturno, prevista no § 1º do art. 155 do Código Penal.

2.4. DO PEDIDO DE COMPENSAÇÃO, AINDA QUE PARCIAL, ENTRE A ATENUANTE DA CONFISSÃO E A AGRAVANTE DA MULTIRREINCIDÊNCIA

O Magistrado sentenciante, considerando ser o réu multirreincidente, deixou de compensar integralmente a atenuante da confissão com a agravante da reincidência, e majorou em 1/5 (um quinto) a pena-base fixada.

Nos termos da certidão exarada no id. 81075158, verifica-se que o acusado possui múltiplas condenações (seis), sendo que duas delas são aptas a gerar a reincidência (processos nº^s 0501332-82.2018.8.05.0103, com trânsito em julgado em 13/10/2021, e 0302039-39.2015.8.05.0103, com trânsito em julgado em 28/12/2021) e as demais, os maus antecedentes, ressaltando que todas as ações penais têm como objeto crimes patrimoniais.

Assim, uma atenuante, no caso a confissão espontânea, não tem o condão de compensar duas agravantes (ambas são reincidência), mas apenas uma delas, de forma que uma das agravantes é integralmente compensada pela atenuante da confissão e a agravante sobressalente exaspera a pena intermediária à fração de 1/6 (um sexto), consoante entendimento consolidado pelo STJ. 

PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ROUBO MAJORADO. DOSIMETRIA. PENA-BASE. UTILIZAÇÃO DE UMA DAS TRÊS REINCIDÊNCIAS A TÍTULO DE MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. SEGUNDA FASE. COMPENSAÇÃO DA SEGUNDA REINCIDÊNCIA PELA ATENUANTE. UTILIZAÇÃO DA TERCEIRA REINCIDÊNCIA PARA AGRAVAR A PENA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso, o réu possui três condenações aptas a configurar as reincidências, tendo uma delas sido valorada na primeira fase da dosimetria, procedimento admitido por este Sodalício, que entende que "evidenciada a presença de múltiplas reincidências, uma condenação pode ser usada para configurar a agravante e, as demais, como afirmação de maus antecedentes. Precedente." (HC n. 343 .243/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 1º/12/2016, DJe de 14/12/2016). 2. Na segunda fase, uma atenuante não tem o condão de compensar duas agravantes que, no caso em questão, são ambas reincidências, mas apenas uma das agravantes, de forma que somente a terceira agravante, a reincidência sobressalente, exaspera a pena intermediária, assim como em qualquer dosimetria da segunda etapa em que haja uma única circunstância atenuante e duas circunstâncias agravantes. Isto significa que uma das agravantes é integralmente compensada pela atenuante da confissão e a agravante sobressalente exaspera a pena intermediária à fração de 1/6, consolidada por esta Corte como adequada à segunda fase. 3. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 891196 SC 2024/0044952-9, Relator.: Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, Data de Julgamento: 27/05/2024, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 03/06/2024).

De acordo com o Tema nº 585 do STJ, “[é] possível, na segunda fase da dosimetria da pena, a compensação integral da atenuante da confissão espontânea com a agravante da reincidência, seja ela específica ou não. Todavia, nos casos de multirreincidência, deve ser reconhecida a preponderância da agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal, sendo admissível a sua compensação proporcional com a atenuante da confissão espontânea, em estrito atendimento aos princípios da individualização da pena e da proporcionalidade” (REsp n. 1.931.145/SP).

Logo, tratando-se de multirreincidência e, considerando que além dos processos utilizados como maus antecedentes, restam dois aptos a configurar a reincidência, de rigor a compensação parcial entre a confissão espontânea e a agravante, tendo em vista o entendimento do Superior Tribunal de Justiça que reputa recomendável a aplicação da fração de 1/6 (um sexto) para elevar a pena, neste caso:

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO SIMPLES. WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DA VIA RECURSAL CABÍVEL NA CAUSA PRINCIPAL QUE AINDA NÃO FLUIU. INADEQUAÇÃO DO PRESENTE REMÉDIO. PRECEDENTES DA SEXTA TURMA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. APLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. INVIABILIDADE. REINCIDÊNCIA. MAUS ANTECEDENTES. HABITUALIDADE DELITIVA. CONFISSÃO. COMPENSAÇÃO INTEGRAL COM A REINCIDÊNCIA. INVIABILIDADE. DUAS CONDENAÇÕES DEFINITIVAS. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

[...]

7. Diante de duas condenações definitivas ostentadas pelo Recorrente, que configuram a agravante de reincidência, as instâncias ordinárias compensaram uma delas com a atenuante da confissão e elevaram a pena em 1/6, em razão do édito condenatório remanescente, o que está em harmonia com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça. 8. Agravo regimental desprovido.

(STJ - AgRg no HC: 824877 SP 2023/0171121-8, Relator.: Ministra LAURITA VAZ, Data de Julgamento: 14/08/2023, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/08/2023). 

Desse modo, tendo em vista a presença de 02 (duas) condenações anteriores aptas a ensejar a reincidência, uma delas compensará com a confissão e a remanescente servirá para exasperar a pena em 1/6 (um sexto).

Feitas essas premissas, passo à análise da dosimetria da pena.

3. DA DOSIMETRIA

Considerando o afastamento da causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do CP e a compensação parcial da atenuante da confissão com a agravante da reincidência, merece reforma a pena aplicada.

1ª Fase: O Magistrado a quo, após apreciar de modo cuidadoso as circunstâncias judiciais do artigo 59, fixou a pena-base acima do mínimo legal, 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa, por considerar como negativo o vetor dos maus antecedentes, o que pode ser evidenciado na certidão de id. 81075158, em que o acusado ostenta três condenações com trânsito em julgado em data anterior aos fatos desta ação.

Considerando a fração de 1/8 adotada pela jurisprudência, a ser aplicada sobre intervalo entre pena mínima e máxima abstratamente cominada, para cada circunstância judicial desfavoráveis, a fim de majorar a pena-base, a pena deveria ter sido fixada em 2 (dois) anos e 9 (nove) meses de reclusão, entretanto, em razão do princípio da non reformatio in pejus, mantenho a pena-base em 02 (dois) anos e 03 (três) meses de reclusão, e ao pagamento de 11 (onze) dias-multa.

2ª Fase. Na segunda fase da dosimetria, adotando a compensação parcial entre a confissão e a multirreincidência, aplico a fração de 1/6 para majorar a pena, perfazendo a pena intermediária em 02 (dois) anos, 07 (sete) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, associada ao pagamento de 12 (doze) dias-multa.

3ª Fase. Afastada a causa de aumento do repouso noturno (§ 1º do art. 155 do CP) e aplicada a causa de diminuição de pena da tentativa no máximo de 2/3 (dois terços), torno a pena definitiva em 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, associada à pena pecuniária de 10 (dez) dias-multa, cada dia à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fatos.

Considerando o fato de o acusado ser reincidente, mantenho o regime inicial semiaberto para o cumprimento da pena.

4. DO PREQUESTIONAMENTO

Consoante entendimento consolidado pelo Superior Tribunal de Justiça "o prequestionamento não exige que haja menção expressa dos dispositivos infraconstitucionais tidos como violados, entretanto, é imprescindível que no aresto recorrido a questão tenha sido discutida e decidida fundamentadamente, sob pena de não preenchimento do requisito do prequestionamento, indispensável para o conhecimento do recurso" (AgInt no REsp 1.848.956/SC, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 31/8/2020, DJe 3/9/2020).

Considera-se, assim, prequestionada toda matéria.

CONCLUSÃO

Ante o exposto, CONHEÇO PARCIALMENTE o Recurso de Apelação interposto pela Defesa e, nessa extensão, DOU-LHE PROVIMENTO PARCIAL para afastar a causa de aumento prevista no § 1º do art. 155 do CP e aplicar a compensação parcial entre a atenuante da confissão e a agravante da multirreincidência, redimensionando a pena definitiva para 10 (dez) meses e 15 (quinze) dias de reclusão, associada à pena pecuniária de 10 (dez) dias-multa, cada dia à razão de 1/30 (um trinta avos) do salário mínimo vigente à época do fatos, mantendo o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena, em razão de ser o apelante reincidente.

Salvador, data registrada pelo sistema.

Desa. Nágila Maria Sales Brito

Relatora