PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 2ª Turma
Apelação n.º 0504866-40.2018.8.05.0004 – Comarca de Alagoinhas/BA
Apelante: Gilberto Souza Santos
Defensor Público: Dr. Luís Eduardo Saback Lima
Apelado: Ministério Público do Estado da Bahia
Promotor de Justiça: Dr. Dário José Kist
Origem: 1ª Vara Criminal da Comarca de Alagoinhas
Procuradora de Justiça: Dra. Tânia Regina Oliveira Campos
Relatora: Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães
VOTO
Cuida-se de Recurso de Apelação interposto por Gilberto Souza Santos, insurgindo-se contra a sentença que o condenou às penas de 7 (sete) anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, no valor unitário mínimo, pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/06, concedendo-lhe o direito de recorrer em liberdade.
Extrai-se da exordial acusatória (id. 97925301), in verbis: “[...] no dia 03 de agosto do ano de 2018, por volta das 10:20 horas, no Município de Alagoinhas – BA, o denunciado foi flagrado portando 18 (dezoito) porções de Cannabis Sativa (‘Maconha’) – sendo 17 (dezessete) em forma de ‘trouxinhas’ menores e outra maior –, todas individualmente embaladas e destinadas à comercialização, sem autorização e em desacordo com determinação legal/regulamentar. Infere-se, outrossim, que, além das drogas, foi encontrado/apreendido um aparelho celular da marca Blu, cor branca. Segundo restou apurado, no dia do fato, Investigadores da Polícia Civil empreendiam diligências quando, ao passarem pela Rua do Catu, depararam-se com Gilberto Souza Santos, conhecido no âmbito policial pelo envolvimento no exercício da traficância. Assim, resolveram abordá-lo, oportunidade na qual constataram que o mesmo carregava consigo as drogas descritas no laudo de exame pericial de constatação nº 2018 02 PC 002991-01, na quantidade e condições de armazenamento ali especificadas, ou seja, prontas para a inserção no mercado de consumo, bem como o referido aparelho celular. [...]”.
Irresignado, o Sentenciado interpôs Recurso de Apelação (id. 97927452), pugnando, em suas razões (id. 97927468), pela absolvição por insuficiência probatória ou, subsidiariamente, pela desclassificação para a conduta de porte para consumo próprio. Postula, ainda, a redução das basilares para o mínimo legal; o afastamento da pena de multa e a isenção do pagamento das custas processuais.
Preenchidos os pressupostos de admissibilidade recursal, conhece-se do Apelo.
No que tange ao pedido de concessão do benefício da justiça gratuita, com a consequente isenção das custas judiciais, deverá tal pretensão ser formulada junto ao Juízo da Vara de Execuções Penais, na fase de execução da sentença condenatória, quando então será possível aferir a verdadeira situação econômica do condenado. A respeito do tema, colaciona-se o seguinte julgado:
PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ARTS. 33, §2º, "B" E "C" E 61,I, DO CÓDIGO PENAL – CP. REINCIDÊNCIA ESPECÍFICA. FIXAÇÃO DE REGIME DE CUMPRIMENTO DE PENA MAIS GRAVOSO QUE O QUANTUM DE PENA APLICADO. JURISPRUDÊNCIA DESTA CORTE – SÚMULA N. 269 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. DIVERGÊNCIA PRETORIANA NÃO DEMONSTRADA. CUSTAS PROCESSUAIS. MOMENTO DE AFERIÇÃO. FASE DE EXECUÇÃO. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. [...] 3. Quanto ao pedido de concessão da gratuidade de justiça, "de acordo com a jurisprudência desta Corte, o momento de se aferir a situação do condenado para eventual suspensão da exigibilidade do pagamento das custas processuais é a fase de execução (...)" (AgRg no AREsp. 206.581/MG, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 19/10/2016). 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no AREsp n. 2.030.440/PR, Relator: Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 2/8/2022, DJe de 8/8/2022).
Não merece acolhimento o pleito absolutório. A autoria e materialidade delitivas foram suficientemente comprovadas pelos elementos probatórios, em especial pelo auto de prisão em flagrante (id. 97925302, p. 2); pelos termos de depoimento dos policiais responsáveis pela diligência, ainda na delegacia (id. 97925302, p. 3 e 5-6); pelo auto de exibição e apreensão (id. 97925302, p. 9); pelo interrogatório extrajudicial do acusado (id. 97925302, p. 10); pelo laudo de constatação dos entorpecentes (id. 97925302, p. 15); pelo laudo definitivo (id. 97925313); bem como pela prova oral produzida em juízo (mídias audiovisuais, PJe Mídias, transcrições ao id. 97927429), merecendo destaque os depoimentos judiciais dos três agentes estatais responsáveis pela prisão em flagrante e apreensão do material ilícito – conforme transcrições a seguir:
“[...] IPC José Leilson Diniz de Souza (Testemunha, mídia): As perguntas do Ministério Público, respondeu: que estávamos empreendendo uma diligência, eu, Jorge Teixeira e outro Luís Francisco; que nós íamos na direção do conjunto Urupiara, aí na Rua do Catu, abaixo um pouco do módulo policial; que ‘Gilberto’ ia passando na via oposta, ele ia andando de short, e Jorge Teixeira reconheceu ele; que eu não o conhecia; que ele disse: ‘Aquele dali é Neném, bora voltar’; que nós voltamos; que quando chegou lá, a gente abordou ele, não houve nenhuma reação por parte dele, não esboçou nenhuma reação, aceitou a abordagem, e dentro do short dele tinha um saco plástico com a quantidade de drogas acondicionada; que as drogas estavam todas embaladas em trouxinhas; que eu não tenho assim muita lembrança, eu ouvi agora a quantidade dezoito, mas eu mesmo não recordava, devido ao tempo, eu não recordava a quantidade exata. Em trouxinhas e em uma embalagem maior, em um saco maior, todas dentro desse saco e dentro da cueca dele. Questionado se o acusado falou sobre qual era a destinação da droga; que o denunciado admitiu que a droga era dele, lógico, estava com ele, no corpo dele, e que ele ia negociar; isso ele admitiu; que não teve nenhuma negativa por parte dele; que soube pelos colegas que ele tinha passagens por outros delitos relacionados ao tráfico de drogas; que teve conhecimento pelo Colega Teixeira que o denunciado liderava o tráfico na ‘Baixa da Santinha’ e havia saído da baixa da Santinha por rivalidade entre facções, sendo expulso por outra facção rival. As perguntas da defesa, respondeu: que no momento da abordagem ele estava só, indo em direção ao comércio: que foram encontrada as drogas condicionadas própria para venda; que estava nervoso por quem está cometendo ato ilícito; que tem conhecimento que ele era envolvido com o tráfico de drogas. […]”.
“[…] IPC Luís Francisco de Oliveira (Testemunha, mídia): As perguntas do Ministério Público, respondeu: que na data, a gente se encontrava em diligência, onde o colega avistou a pessoa de ‘Gilberto’, conhecido como ‘Neném’; que já era conhecido dele; que ele estava caminhando ali na Rua do Catu, com atitude suspeita, meio desconcertado; que ele achou por bem fazer uma abordagem; que na abordagem, foi constatado o mesmo portando uma sacola contendo algumas trouxinhas de droga; que provavelmente maconha; que o colega que abordou, que fez a revista, encontrou dentro dos shorts; que o denunciado disse que era dele as drogas; que todos eles dizem que é para uso; mas que da forma que as drogas estavam condicionadas, eram para comercialização; que através dos colegas que conheciam ele, soube que ele era envolvido em tráfico de drogas. As perguntas da defesa, respondeu: que o denunciado estava caminhando na rua de forma desconcertada; que o mesmo quando abordado estava com drogas dentro do short; que o denunciado estava em torno de 18 unidades; que no momento da abordagem afirmou que a droga era para uso. […]".
“[…] IPC Jorge Sérgio Teixeira Leal (Testemunha, Mídia): As perguntas do Ministério Público, respondeu: que estávamos de serviço, seguindo pela Rua do Catu; que estava eu mais o policial Luís e Leilson, em uma viatura padronizada; que aí em um certo ponto de lá da Rua do Catu, avistamos, passou, e a gente percebeu quem era a pessoa; que vinha em sentido contrário; que manobramos a viatura e o abordamos; que na verificação, encontramos dentro da cueca um pacote e, no interior, tinha algumas trouxinhas de maconha e uma trouxinha maior também da mesma substância; que diante disso, a gente deu voz de prisão e o conduzimos até a delegacia; que já conhecíamos ele de outras abordagens anteriores uma delas foi em cumprimento de mandado de busca e apreensão e ele estava na casa da pessoa, onde foram encontradas drogas; que ele participava de uma facção e quando mudou para outra facção, teve que sair da localidade da ‘Baixa da Santinha’; que era uma localidade de tráfico de drogas e homicídio; que atualmente está aposentado e não sabe informar se essa localidade continua assim; que o denunciado já traficava, pois já havia prendido ele antes por tráfico de drogas e dava para perceber que não era para uso pela quantidade; que foi apreendido também com ele celular e não lembra se foi feita perícia no celular para ver se encontrava indícios com o tráfico; que ele foi abordado ao lado de um módulo policial que se encontrava desativado. As perguntas da defesa, respondeu: que no momento que visualizou o denunciado, não tinha como perceber que estava com material ilícito, pois estava dentro da cueca; que abordaram por já ser conhecido de outras prisões por tráfico; que a droga estava dentro da cueca e era maconha; não se recorda a quantidade de drogas, pois o peso foi feito pela perícia; que ele não falou que era usuário, até porque sabemos que ele não é; que certamente o denunciado estava levando as drogas para outro lugar […]”.
Oportuno registrar que a função de policial não afasta a credibilidade dos depoimentos prestados, mormente quando se apresentam coerentes e harmônicos com os demais elementos e circunstâncias colhidos dos autos, e quando oferecidos em juízo, sendo oportunizado o contraditório, como se deu no caso em apreço. Ademais, não se vislumbra qualquer indício de que os referidos agentes públicos tenham prestado depoimentos falsos a respeito dos fatos, com intenção de prejudicar o Denunciado.
Nessa esteira:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO. PRETENSÃO ABSOLUTÓRIA. REEXAME DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE NA VIA ELEITA. TESTEMUNHO DOS POLICIAIS. VALOR PROBANTE. INEXISTÊNCIA DE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. 1. As instâncias ordinárias, soberanas na análise do material probatório da lide, entenderam comprovadas a autoria e a materialidade delitiva. Para que fosse possível a análise da pretensão absolutória, seria imprescindível o reexame dos elementos fáticos, o que não se admite na estreita via do habeas corpus, que possui rito célere e cognição sumária. 2. O pedido de absolvição por ausência de provas suficientes para sustentar a condenação implica no reexame aprofundado de todo o acervo fático-probatório, providência totalmente incompatível com os estreitos limites do habeas corpus ( AgRg no HC n. 650.949/RJ, Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, DJe 25/10/2021). 3. É pacífica a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que os depoimentos prestados por policiais têm valor probante, na medida em que seus atos são revestidos de fé pública, sobretudo quando se mostram coerentes [...] e ausentes quaisquer indícios de motivos pessoais para a incriminação injustificada do investigado, como na espécie. Precedentes”. (STJ - AgRg no HC: 716902 SP 2022/0001609-8, Data de Julgamento: 02/08/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/08/2022) (grifos acrescidos)
“AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO. INVIABILIDADE. CONTUNDENTE ACERVO PROBATÓRIO PARA LASTREAR A CONDENAÇÃO POR TRÁFICO DE DROGAS. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO NÃO CONDIZENTE COM A VIA ESTREITA DO MANDAMUS. PRECEDENTES. DEPOIMENTO DOS POLICIAIS PRESTADOS EM JUÍZO. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. - O habeas corpus não é a via adequada para apreciar o pedido de absolvição ou de desclassificação de condutas, tendo em vista que, para se desconstituir o decidido pelas instâncias de origem, mostra-se necessário o reexame aprofundado dos fatos e das provas constantes dos autos, procedimento vedado pelos estreitos limites do mandamus, caracterizado pelo rito célere e por não admitir dilação probatória. Precedentes - A condenação do paciente por tráfico de drogas foi lastreada em contundente acervo probatório, consubstanciado nas circunstâncias em que ocorreram sua prisão em flagrante - após denúncias anônimas que levaram a polícia a realizar uma ronda na área conhecida como Rua da Nóia e a flagrarem o paciente na posse de 7 embrulhos contendo crack, sendo que a massa de cada uma das embalagens pesava cerca de 7 gramas (e-STJ, fls. 8/9) -; Some-se a isso o fato de que um dos menores apreendidos junto com o paciente haver confirmado que a droga seria dele (e-STJ, fl. 9) - Ademais, segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. Precedentes - A pretensão formulada pelo impetrante encontra óbice na jurisprudência desta Corte de Justiça sendo, portanto, manifestamente improcedente - Agravo regimental não provido”. (STJ - AgRg no HC: 718028 PA 2022/0010327-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 15/02/2022, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 21/02/2022) (grifos acrescidos)
No que concerne à prova pericial, extrai-se do auto de exibição e apreensão e dos laudos periciais que foram apreendidos, em poder do réu, 64,62g (sessenta e quatro gramas e sessenta e dois centigramas) de maconha, distribuída em 17 (dezessete) trouxinhas e 1 (uma) trouxa maior, todas embaladas em sacos plásticos.
Interrogado em ambas as fases da persecução penal, o acusado sustentou ser apenas usuário de entorpecentes. Trata-se, contudo, de versão dos fatos isolada dentro do conjunto probatório – conforme transcrições a seguir:
“[…] que confessa a propriedade e o porte da referida droga, alegando que a adquiriu há três dias cm mãos de uma mulher desconhecida em uma esquina ela Invasão da Rua do Caiu, nesta cidade; que adquiriu a droga pelo valor de R$ 100,00 (CEM REAIS) para uso próprio; que é usuário de maconha há quinze anos; que já residiu no bairro da Baixa da Santinha nesta cidade e mudou-se desta localidade há três anos por vontade própria: que já foi preso duas vezes nesta delegacia, sendo uma vez per porte de munição e outra por tráfico de drogas, salientando que as prisões foram injustas porque o interrogado se declara inocente; que não faz uso de crack nem cocaína, apenas usa maconha; que trabalha como ajudante prático quando acha algum serviço: que a última vez que trabalhou foi como ajudante de serviços gerais na cidade de Catai, não sabendo informar o endereço completo porque foi contratado por seu cunhado ‘GUEL’, o qual não possui telefone e o interrogado não sabe o endereço, encontra com o mesmo ‘pelo comércio’; que o celular apreendido pertence ao interrogado; que respondendo a pergunta formulada pelo advogado informa que no momento da sua prisão não foi encontrada balança de precisão, nenhum dinheiro e o mesmo não se encontrava em local conhecido corno de venda de entorpecentes […]” (interrogatório policial do réu, id. 97925302, p. 10).
“[…] As perguntas do Magistrado, respondeu: que adquiriu as drogas para seu uso, pelo valor de R$100,00(cem reais); que no momento que comprei que foi em invasão, ele tinha o costume de pegar a drogas em pedações; que nesse dia adquiriu em porções; que já andou errado, usava crack, mas agora tem filhos e é casado; que depois dessa prisão foi envolvido em outra; que estava no salão para cortar o cabelo e encontraram drogas no local e foi preso. As perguntas do Ministério Público, respondeu: que comprou as drogas em uma invasão próximo à Rua do Catu; que estava levando para casa, próximo onde foi preso; que na época que foi preso trabalhava como ajudante de pedreiro e bicos; que foi preso na via pública e não conhecia ninguém que pudesse apresentar como testemunha; que neste bairro novo que morava não conhecia ninguém que pudesse informar que ele era usuário de drogas; que no bairro que morava antes as pessoas sabiam que ele era usuário; que saiu da ‘Baixa da Santinha’, porque a mãe mudou de lá, estava tendo guerra entra facções. As perguntas da defesa, respondeu: que no dia da prisão só foi encontrado o celular e a maconha; que é usuário de maconha a mais de 10 anos; que desde os 12 anos consumia drogas; que a droga que comprou era para usar durante 02 ou 03 semanas […]” (interrogatório judicial do réu, mídia audiovisual, PJe Mídias, transcrição ao id. 97927429).
Ressalte-se que o crime contido no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 é permanente, de ação múltipla e de mera conduta, ou seja, pratica o delito de tráfico não apenas aquele que comercializa a droga, mas todo aquele que, de algum modo, participa da produção e da circulação de substância entorpecente. São várias as ações identificadas pelos diversos verbos, e o delito se consuma com a prática de qualquer das hipóteses previstas. No caso em tela, o delito foi praticado na modalidade “trazer consigo”.
Assim, em que pese as alegações formuladas pela Defesa, as circunstâncias em que se deram os fatos fornecem os elementos de convicção que concluem pelo acerto da condenação.
De igual modo, não se mostra verossímil a tese de que o Recorrente apenas portava as drogas para consumo próprio, conduta prevista no art. 28 da Lei n.º 11.343/2006, uma vez que as circunstâncias do flagrante, notadamente a quantidade de substâncias apreendidas, individualizadas para comércio em trouxinhas – associadas ao fato de que o réu é reincidente no crime de tráfico de drogas, tendo sido apontado, pelas testemunhas ouvidas em juízo, como alguém que já chefiou o comércio de entorpecentes em “Baixa da Santinha” - , demonstram a consumação do crime descrito no caput do art. 33, da Lei 11.343/2006.
Ademais, inexiste qualquer indício, nos autos, de que as substâncias seriam utilizadas pelo réu, como exige o tipo penal, não tendo com ele sido apreendidos quaisquer objetos relacionados ao consumo, a exemplo de caixa de fósforos, papel de seda, isqueiro, cachimbo, etc.
Vale lembrar que a condição de usuário de drogas, por si só, não afasta a traficância. Afinal, nada impede a coexistência, numa mesma pessoa, das figuras do usuário e do traficante, haja vista ser comum o exercício da traficância como meio, inclusive, de sustentar o próprio vício.
Nesse sentido:
Apelação – Tráfico de drogas – Condenação – Recurso defensivo – Pedidos de absolvição por falta de provas e de desclassificação para o crime de porte de drogas para consumo pessoal (art. 28 da Lei 11.343/06)– Não acolhimento – Materialidade e autoria comprovadas – Depoimentos de policiais prestados em juízo constituem meio de prova idôneo a respaldar a condenação, notadamente quando ausente dúvida sobre a imparcialidade – Prova oral harmônica e coesa – Apelante que trazia consigo droga perniciosa ("crack"), em quantidade elevada (17 porções) e acondicionadas em embalagens típicas de mercancia – Circunstâncias da prisão reforçam o "animus" de traficância – Policiais militares receberam notícia-crime anônima dando conta de que a apelante praticava a narcotraficância, o que foi confirmado pela prisão em flagrante – Versão da sentenciada dissociada das provas coligidas – Desnecessidade de que os agentes públicos presenciem o ato de mercancia – Crime de ação múltipla ou conteúdo variado – Bastante comum a figura do "traficante-usuário" ou "usuário-traficante", que comercializa entorpecentes para sustentar o próprio vício – Penas bem dosadas e regime inicial fixado corretamente, em atenção aos parâmetros legais aplicáveis à espécie, não merecendo qualquer reparo – Recurso não provido. (TJ-SP - APR: 15002257320198260585 SP 1500225-73.2019.8.26.0585, Relator: Juscelino Batista, Data de Julgamento: 23/03/2021, 8ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 23/03/2021) (grifos nossos)
APELAÇÃO. Tráfico de drogas. Recurso defensivo. Pleito de desclassificação do crime de tráfico para o tipo previsto no artigo 28, da Lei n. 11.343/06. Impossibilidade. Cumprimento de mandado de busca domiciliar na casa do réu que culminou na apreensão de expressiva quantidade de "crack", confirmando o teor das reiteradas denúncias anônimas que motivaram a determinação da diligência pelo juízo a quo. Palavras dos policiais que merecem crédito à míngua de prova idônea em sentido contrário. Condição de usuário que não exclui a de traficante. Réu portador de maus antecedentes e reincidência. Condenação confirmada. Pena e regime prisional bem fixados. Negado provimento ao recurso. (TJ-SP - APR: 15006282520218260374 Morro Agudo, Relator: Leme Garcia, Data de Julgamento: 18/05/2023, 16ª Câmara de Direito Criminal, Data de Publicação: 18/05/2023) (grifos nossos)
Passa-se à análise da dosimetria das penas.
Transcreve-se o trecho correspondente do édito condenatório (id. 97927429):
“[…] Na primeira fase, em observância ao art. 59 do Código Penal e art.42 da Lei 11.343/06, constata-se: a culpabilidade, isto é, a reprovabilidade da conduta perpetrada pelo réu, contém elementos inerentes à configuração do delito; em relação aos antecedentes, nada digno de nota; existem elementos suficientes para valoração negativa da conduta social, em vista de sua reputação de dedicação ao cometimento de crimes desta natureza e que o denunciado liderava o tráfico na ‘Baixa da Santinha’ e havia saído da baixa da Santinha por rivalidade entre facções, sendo expulso por outra facção rival, conforme relatado pelos policiais ouvidos, assim como, por responder ao processo de nº 0004859-86.2010.8.05.0004 (com sentença condenatória, em grau de recurso) também pelo cometimento do crime de tráfico; a personalidade do agente é circunstância que não será aferida, por falta de qualificação técnica; os motivos do crime não destoam da motivação ordinária dos crimes dessa natureza; as circunstâncias do crime nada digno de nota; as consequências do crime não merecem nota; o comportamento da vítima, não exaspera a pena; a natureza e quantidade da substância, não permitem a exasperação da pena por tratar-se de vetor único, não constatando-se quantidade suficiente digna de valoração.
Nesse cenário, do cotejo das circunstâncias judiciais, fixo a pena-base em 06 anos de reclusão, em vista da circunstância referente a conduta social. Na segunda fase, não se vislumbram circunstâncias atenuantes. Incidindo a circunstância agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal (processo 0001418-92.2013.805.0004, com condenação transitada em julgado), resultando em 7 anos de reclusão. Na terceira fase, se encontram ausentes as causas de aumento e diminuição da pena, resultando na pena definitiva de 7 anos de reclusão em regime inicialmente fechado.
Relativamente à pena de multa, fixo a pena-base em 500 (quinhentos) dias-multa, tendo em vista da circunstância desfavorável referente a conduta social. Não vislumbro a incidência de circunstâncias agravantes. Incidindo a circunstância agravante prevista no art. 61, I, do Código Penal (processo 0001418-92.2013.805.0004, com condenação transitada em julgado), concretizando-a em 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, devendo o dia-multa ser calculado em 1/30 do salário-mínimo.
Incabível a redução insculpida no §4o, do art. 33 da Lei 11.343/06 ao passo que o réu não preenche os requisitos necessários para a incidência da referida benesse que não há se falar na não dedicação às atividades criminosas. O réu ou foi condenado e responde a outras ações criminais: 0501152-38.2019.805.0004 (Porte Ilegal de arma de fogo, 1ª Vara Criminal, em fase de instrução), 0004859-86.2010.805.0004 (Tráfico de drogas, 2ª Vara Criminal, com sentença condenatória com aplicação da pena de 06 anos, 03 meses e 625 dias-multa, em grau de recurso) e 0001418-92.2013.805.0004 (Tráfico de drogas, 1ª Vara Criminal com trânsito em julgado). Ante o exposto, não há como reconhecer a figura do ‘tráfico privilegiado’.
[…]
Posto isto, JULGO PROCEDENTE A DENÚNCIA para condenar o réu GILBERTO SOUZA SANTOS, já qualificado, a 07 (sete) anos de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa, em regime inicialmente fechado pelo crime insculpido no art. 33, caput da Lei n. 11.343/2006. Apesar de a pena aplicada situar-se entre 04 e 08 anos de reclusão, o que em regra autorizaria o regime semiaberto (art. 33, §2º, “b”, do Código Penal), as circunstâncias judiciais desfavoráveis e, sobretudo, a reincidência específica do acusado em crime da mesma natureza, evidenciando sua dedicação a atividades criminosas, justificam a fixação do regime inicial fechado, nos termos do art. 33, §3º, do Código Penal e art. 42 da Lei 11.343/06.
1) Incabível a substituição da pena, conforme o art. 44, I do Código Penal (fundamentação no bojo da sentença).
2) Em cumprimento ao disposto no inciso VI, do art. 387 do Código de processo Penal, a sentença deverá ser publicada resumidamente (art. 73, § 1º, do Código Penal).
3) Concedo ao réu o direito de recorrer em liberdade, em fase da decisão que concedeu a liberdade provisória com medidas cautelares, no ID 276392782.
4) Deixo de aplicar a detração na medida em que a realização da detração não importaria modificação ao regime inicial aplicado. Mostra mais adequado remeter a detração ao Juízo da Execução, porquanto igualmente competente para a detração e para a progressão, e para proceder à eventual unificação das penas. [...]
5) Não houve requerimento pelo Ministério Público de valor mínimo a ser fixado por este juízo.
6) Condeno o denunciado, ainda, nas custas processuais. 6.1. Em caso do réu ter sido intimado, e não houver o pagamento das custas, arquivar com pendência de custas; 6.2. Se o réu não for encontrado, intimar por edital, e arquivar com pendência de custas; 6.3. Em caso de absolvição ou extinção por prescrição, autorizo a restituição do valor pago pelo sentenciado […]”.
Na primeira fase, a Magistrada Sentenciante reputou desfavorável a conduta social do réu, exasperando a pena privativa de liberdade para o quantum de 6 (seis) anos de reclusão, o que não enseja qualquer reparo.
Ao contrário do que sustenta a Defesa, a valoração negativa da vetorial não ocorreu com base nos antecedentes criminais do acusado, mas sim com esteio em seu comportamento perante a coletividade. Elucida o Superior Tribunal de Justiça que a conduta social diz respeito à avaliação do comportamento do agente no convívio social, familiar e laboral, perante a coletividade em que está inserido, não se confundindo com maus antecedentes ou com seu passado criminal (STJ, REsp: 1794854 DF 2019/0035557-1, Relator: Ministra Laurita Vaz, Data de Julgamento: 23/06/2021, S3 – Terceira Seção, Data de Publicação: DJe 01/07/2021).
In casu, segundo a prova oral produzida em juízo, sob o crivo do contraditório, o réu chefiou o tráfico de drogas na localidade conhecida como “Baixa da Santinha”, tendo de lá saído em virtude de disputas envolvendo a facção criminosa rival, o que evidencia que seu comportamento, perante o meio social, é de alto grau de reprovabilidade, justificando a exasperação da reprimenda.
Quanto à fração de aumento, observa-se que a métrica é ligeiramente inferior à recomendada jurisprudencialmente – 1/8 (um oitavo) do intervalo entre as sanções mínima e máxima cominadas ao delito –, devendo ser mantida, em respeito ao Princípio do Non Reformatio in Pejus. Pelos mesmos motivos, a pena de multa deverá permanecer inalterada no mínimo de 500 (quinhentos) dias-multa, ainda que não guarde proporcionalidade com a reprimenda corpórea.
Na etapa intermediária, acertadamente, consignou-se a ausência de atenuantes, procedendo-se à aplicação da agravante da reincidência, em virtude da condenação definitiva na Ação Penal de nº 0001418-92.2013.805.0004, também pelo crime de tráfico de drogas, com trânsito em julgado em 15/08/2015 (id. 268139214, dos referidos autos), anteriormente aos fatos narrados na denúncia. Assim, mantém-se as penas intermediárias de 7 (sete) anos de reclusão e 583 (quinhentos e oitenta e três) dias-multa.
Avançando à terceira fase, pontuou-se a inexistência de causas de aumento, sendo inaplicável a minorante do tráfico privilegiado, absolutamente incompatível com a reincidência, por evidenciar a dedicação às atividades ilícitas. Dessa forma, tornam-se as penas definitivas.
Mantém-se o regime inicial fechado, nos termos do art. 33, § 2º e 3º, do Código, ante a reincidência e a presença de circunstância judicial negativa.
Quanto ao pleito de afastamento da pena de multa imposta ao Apelante, inviável seu acolhimento. Conforme entendimento assente na E. Corte de Cidadania, a impossibilidade financeira do Sentenciado não tem o condão de afastar a pena de multa, pois se trata de sanção de aplicação cogente, integrando o preceito secundário do tipo penal pelo qual fora condenado.
Nessa linha intelectiva:
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. PLEITOS DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. INCIDÊNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. PRIMEIRA E SEGUNDA FASES. SÚMULAS N. 283 E 284/STF. MINORANTE. RÉU REINCIDENTE. INAPLICABILIDADE. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. RECORRER EM LIBERDADE. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. 1. As instâncias de origem reconheceram a existência de elementos de prova suficientes para embasar o decreto condenatório, pela prática do crime de tráfico de drogas. Assim, a mudança da conclusão alcançada no acórdão impugnado, de modo a absolver ou desclassificar a conduta para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, exigiria o reexame das provas, o que é vedado nesta instância extraordinária, uma vez que o Tribunal a quo é soberano na análise do acervo fático-probatório dos autos (Súmulas n. 7/STJ e 279/STF). 2. As razões do recurso especial, quanto aos pedidos de abrandamento da pena-base e de afastamento da agravante, estão completamente dissociadas dos fundamentos declinados pela instância antecedente ao calcular a dosimetria da pena. Aplicação das Súmulas n. 283 e 284/STF. 3. "A reincidência impede a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006, porquanto um dos requisitos legais para a sua incidência é a primariedade do acusado" ( HC n. 360.200/SC, relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, julgado em 1º/9/2016, DJe 6/9/2016). 4. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. 5. Não há interesse recursal quanto ao pedido de recorrer em liberdade, em razão do deferimento desse direito na sentença condenatória. Explicitou o magistrado sentenciante que o réu respondeu em liberdade o processo e poderia assim permanecer até o trânsito em julgado da condenação. 6. Agravo regimental desprovido. (STJ - AgRg no AgRg no AREsp: 2026736 SP 2021/0390357-7, Data de Julgamento: 24/05/2022, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 27/05/2022) (grifos acrescidos)
PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENA DE MULTA. ISENÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. 1. Nos termos da jurisprudência desta Corte, não se admite a isenção da pena de multa prevista no preceito secundário da norma penal incriminadora, por falta de previsão legal. Precedentes. 2. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no REsp 1708352/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 04/12/2020). (grifos acrescidos).
AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ROUBO MAJORADO. INOVAÇÃO RECURSAL. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. NECESSIDADE DE REEXAME DE PROVAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 7 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – STJ. OFENSA AO ART. 155 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL - CPP. NÃO OCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DA DETRAÇÃO PENAL. INVIABILIDADE. IMPOSSIBILIDADE FINANCEIRA NÃO AFASTA A IMPOSIÇÃO DE PENA DE MULTA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. […] 6. No que tange à violação ao art. 60 do CP, "(...) nos termos do entendimento pacífico desta Corte, a impossibilidade financeira do réu não afasta a imposição da pena de multa, inexistindo previsão legal de isenção do preceito secundário do tipo penal incriminador" (HC 298.169/RS, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 11/10/2016, DJe 28/10/2016). 7. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg nos EDcl no AREsp 1667363/AC, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 01/09/2020, DJe 09/09/2020). (grifos acrescidos).
Pelo quanto expendido, VOTO no sentido de conhecer e NEGAR PROVIMENTO AO APELO, mantendo-se todos os termos do édito condenatório.
Sala de Sessões, data registrada no sistema.
Desa. Rita de Cássia Machado Magalhães
Relatora