PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Primeira Câmara Criminal 1ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0700338-33.2021.8.05.0146 |
| Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma |
| APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: DANIEL LIMA DA SILVA |
| Advogado(s): ADALBERTO GONZAGA DA CRUZ JUNIOR, AJAX MERCES ATTA JUNIOR, ROBERTA MARIA OLIVEIRA DE SOUZA |
F
Ante o preenchimento dos pressupostos recursais intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade exigidos no caso sob exame, impõe-se o conhecimento do Recurso de Apelação manejado pelo MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL.
Irresigna-se o Órgão Ministerial contra a Sentença proferida pela MM.º Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal de Juazeiro/BA que julgou improcedente a Denúncia oferecida contra DANIEL LIMA DA SILVA, absolvendo-o da imputação relativa ao crime do art. 33 da Lei n.° 11.343/2006, ao reconhecer a nulidade do feito por violação ilegal de domicílio, com fulcro no art. 386, inciso II, do Código de Processo Penal.
A controvérsia a precípua a ser analisada consiste, pois, na (i)legalidade das provas obtidas mediante a entrada dos Policiais no interior da residência do Recorrido.
No ponto, o Magistrado primevo entendeu que:
“Aprecio a existência de eventual ilicitude na prova produzida nos autos e a consequente nulidade de toda prova com base na Teoria do Fruto da Árvore Envenenada, segundo a qual ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base unicamente em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação. Qualquer novo dado probatório, ainda que produzido de modo válido em momento subsequente, não pode apoiar-se, não pode ter fundamento causal nem derivar de prova comprometida pela mácula da ilicitude originária.
Observo que a versão apresentada pelos policiais na audiência de instrução não corrobora com segurança todos os termos da denúncia, sobretudo, acerca das circunstâncias relativas a autorização dada pelo pai do acusado para adentrarem na casa e a conduta dos mesmos quando da efetivação do flagrante do réu, de modo que careceu de prova segura que houve justa causa a fundamentar a busca domiciliar ou mesmo que houve autorização para entrarem no domicílio.
Note-se que, apesar de constar na exordial acusatória que os policiais tinham notícias de que havia uma residência na localidade onde havia movimentação intensa, característica de tráfico e que houve disparo de arma de fogo, não foi especificamente direcionada ao réu nem a sua casa, e, ao serem ouvidos em juízo, os policiais afirmaram que resolveram abordar o acusado, adentrando na casa, porque o réu teria adentrado na casa, rapidamente, ao avistá-los, e o pai do réu lhes havia dado autorização pra tanto. Por fim, mencionaram ter encontrado droga e dinheiro na casa, além de uma quantidade maior no quintal, enterrada.
Observe-se que não foi comprovado minimamente que houve autorização de forma expressa para adentrarem na casa, dada pelo pai do réu.
Observe-se, ainda, que não foi feita campana para observar a conduta do réu, que estava em via pública e não representaram requerendo a busca domiciliar ou, ainda, cuidaram de formalizar a autorização supostamente fornecida pelo pai do réu.
Observe-se que apesar de constar na denúncia que o réu teria confessado a prática do tráfico, os policiais disseram em juízo que o acusado afirmou ser usuário. Além disso, na denúncia consta que o réu também indicou onde estaria a droga e mostrou aos agentes policiais onde estava a mesma, na casa e no quintal, ao passo que em juízo, algumas testemunhas disseram que eles mesmos encontraram no quintal e uma das testemunhas chegou a afirmar que teriam encontrado a droga com ajuda de moradores da casa, de modo que diante de algumas divergências, resta fragilizada a prova oral. Ademais, se havia outras pessoas na casa, dificultaria a conclusão da propriedade da droga, que poderia ser de qualquer das pessoas do local.
Não foi apresentado mandado de busca e apreensão da residência, nem autorização expressa, documentada, da possível autorização dada pelo pai do acusado.
Diante das circunstâncias do caso concreto, havendo dúvidas do que realmente ocorreu, tal dúvida não pode prejudicar o réu, sobretudo, porque há algumas imprecisões e fragilidade da prova oral produzida em juízo, além da carência de prova de forma expressa para adentrar na casa, formalidade necessária ao ato.”
Tais conclusões foram assentadas notadamente nos depoimentos prestados pelos Policiais Militares responsáveis pela diligência que culminou na prisão em flagrante do Recorrido, cujas transcrições presentes no Édito recorrido (ID 83790484), merecem destaque nesta oportunidade (grifos acrescidos):
“A testemunha de acusação SD/PM LENILSON TOLENTINO COSTA disse que estavam passando em frente à residência quando visualizaram o réu correndo para o interior do imóvel; que já tinham informações prévias sobre movimentação anormal na localidade; que o pai do réu autorizou a entrada dos policiais e confirmou que seu filho estava envolvido em disparos de arma de fogo; que, durante as buscas, localizaram entorpecentes dentro da casa; que também perceberam o solo do quintal remexido, e, com auxílio de moradores da casa, encontraram outra porção de substância com odor característico de maconha; que o réu declarou ser usuário e que a droga seria para consumo próprio; que não se recorda se ele confirmou saber da droga enterrada.”
“A testemunha de acusação SD/PM ANDRÉ LUIZ MARTINS RIBEIRO disse que a guarnição havia recebido denúncia sobre tráfico de drogas, bem como disparo de arma de fogo ocorrido anteriormente; que no dia dos fatos viram uma pessoa entrando rapidamente na residência; que o pai do suspeito autorizou a entrada no imóvel; que durante as buscas localizaram entorpecentes, parte no guarda-roupa e outra parte enterrada no quintal; que, por conta do tempo transcorrido, não se recorda da quantidade exata; que não conhecia o réu até então e que não poderia afirmar se a casa aparentava funcionar como ponto de tráfico.”
“A testemunha de acusação SD/PM PIERRE GUSTAVO DE SOUZA SILVA disse que receberam informação de que, cerca de uma semana antes, teria ocorrido um disparo de arma de fogo na Rua Jerusalém; que ao passarem pelo local, um popular apontou uma residência onde estaria havendo movimentação suspeita; que, ao se aproximarem, um indivíduo correu para o interior da casa; que o pai do suspeito autorizou a entrada da guarnição no imóvel; que o pai confirmou que o filho estava envolvido com “coisa errada” e também teria participação no episódio dos disparos; que no interior da casa localizaram uma quantidade de droga que totalizou quase meio quilo de maconha, parte dela enterrada; que encaminharam o material apreendido para a delegacia; que não presenciaram movimentação típica de tráfico no momento da abordagem.”
Por sua vez, o Apelado, em seu interrogatório judicial, igualmente degravado na Sentença objurgada, apresentou a sua versão dos fatos:
‘disse que é usuário de drogas e que não se recordava da existência da porção enterrada no quintal; que guardava a droga exclusivamente para consumo pessoal; que o disparo de arma de fogo mencionado pela polícia não teria ocorrido em sua residência, mas sim em uma rua próxima; que no dia da abordagem não havia nenhum familiar seu presente no imóvel.” (transcrição do interrogatório judicial do Acusado Daniel Lima da Silva , realizada na sentença de ID 83790484)
Extrai-se da prova colacionada aos fólios, que, durante diligência policial realizada por notícias de disparos de arma de fogo e tráfico de drogas na rua Jerusalém da Promessa, bairro Sol Nascente, Juazeiro-BA , e tendo sido, inclusive, apontada uma residência como sendo lugar de movimentação estranha (de transeuntes e de mototaxistas), resulta que a atitude do apelado, que adentrou a residência imediatamente após perceber a aproximação dos policiais, com razão, levanta séria suspeita de prática de ilicitude.
Não se vislumbra, portanto, qualquer ilegalidade no fato de ter sido efetuada a incursão residencial à míngua de mandado de busca e apreensão específico para a substância ilícita apreendida, haja vista a presença de fundadas razões, devidamente justificadas, em razão de o ingresso no domicílio ter ocorrido apenas diante da fundada suspeita gerada pela evasão do Denunciado avistar a guarnição , conforme disposto no art. 5º, inciso XI, da CF, e segundo os ditames da tese fixada pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no bojo do RE 603.616/TO.
Outro, aliás, não é o entendimento do Supremo Tribunal Federal:
[...] EMENTA DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. INGRESSO EM DOMICÍLIO. FUGA DO INVESTIGADO. FUNDADAS RAZÕES PARA A ENTRADA NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS A POSTERIORI. ACÓRDÃO RECORRIDO EM DIVERGÊNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STF. JUSTA CAUSA CONFIGURADA. INTERPRETAÇÃO DO TEMA Nº 280 DA REPERCUSSÃO GERAL. DESNECESSIDADE DO REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. PROVIMENTO DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. O Plenário desta Suprema Corte, no julgamento do RE 603.616-RG (Tema nº 280 da repercussão geral), fixou a tese de que “a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados”. 2. Na hipótese, a Corte de origem desconsiderou a fuga do investigado ao avistar os agentes policiais. Nessas circunstâncias, esta Suprema Corte tem entendido que estão presentes fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indicam que dentro da casa ocorria situação de flagrante delito. Precedentes. 3. Agravo interno conhecido e provido, para dar provimento ao recurso extraordinário. […] (RE 1447090 AgR, Rel. Ministro FLÁVIO DINO, 1.ª TURMA, julgado em 13.05.2024, Publicação: 13.05.2024)
“PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA E APREENSÃO DOMICILIAR. FUNDADAS RAZÕES PARA O INGRESSO NO IMÓVEL DEVIDAMENTE COMPROVADAS A POSTERIORI. OBSERVÂNCIA DAS DIRETRIZES FIXADAS POR ESTA SUPREMA CORTE NO JULGAMENTO DO TEMA 280 DA REPERCUSSÃO GERAL ACÓRDÃO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA EM DESCONFORMIDADE COM A JURISPRUDÊNCIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE DÁ PROVIMENTO. […] 5. Ocorre, entretanto, que o Superior Tribunal de Justiça, no caso concreto ora sob análise, após aplicar o Tema 280 de Repercussão Geral dessa SUPREMA CORTE, foi mais longe, alegando que não obstante os agentes de segurança pública tenham recebido denúncia anônima acerca do tráfico de drogas no local e a suspeita tenha empreendido fuga para dentro do imóvel ao perceber a presença dos policiais, tais fatos não constituem fundamentos hábeis a permitir o ingresso na casa do acusado. Assim, entendeu que o ingresso dos policiais no imóvel somente poderia ocorrer após ‘prévias diligências’, desconsiderando as circunstâncias do caso concreto, quais sejam: denúncia anônima e fuga empreendida após a chegada dos policiais. 6. Nesse ponto, não agiu com o costumeiro acerto o Tribunal de origem, pois acrescentou requisitos inexistentes no inciso XI, do artigo 5º da Constituição Federal, desrespeitando, dessa maneira, os parâmetros definidos no Tema 280 de Repercussão Geral por essa SUPREMA CORTE. 7. Agravo Interno e Recurso Extraordinário a que se DÁ PROVIMENTO para (I) restabelecer o acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará e (II) restaurar a prisão preventiva a que estava submetida a ora recorrida.” (RE 1447032 AgR, Rel. Min. Luiz Fux, Rel. p/ acórdão: Min. Alexandre de Moraes, 1ª Turma, DJe 11.10.2023)
Logo, afasta-se a hipótese de mácula processual capaz de ensejar a ilicitude das provas produzidas na fase inquisitorial, reputando-se idôneo todo o acervo probatório carreado aos autos, que será integralmente examinado para fins de análise da pretensão recursal do Ministério Público, relativa à condenação de DANIEL LIMA DA SILVA nas penas do crime previsto no art. 33 da Lei n.° 11.343/2006.
Analisando o caso trazido ao acertamento jurisdicional, não restam dúvidas acerca da autoria e materialidade do crime previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, que se encontram comprovadas por intermédio do Auto de Prisão em Flagrante Delito, bem como da prova oral.
Analisando o caso trazido ao acertamento jurisdicional, não restam dúvidas acerca da autoria e materialidade do crime previsto no art. 33 da Lei n.º 11.343/2006, que se encontram comprovadas por intermédio do Auto de Prisão em Flagrante Delito, bem como da prova oral.
O Auto de Exibição e Apreensão (ID 83789702, p. 08) atestou a retenção, pela Autoridade Policial, entre outros objetos, de: "o 17 (dezessete) invólucros plásticos de erva seca aparentando ser maconha, conduzindo os policias até o quintal, onde estava enterrado 01 ( uma ) barra de erva seca aparentando ser maconha".
Ademais, o Laudo de constatação (ID 83789702, p. 10/11), bem como o Laudo Definitivo (ID 83789702, p. 12), atestaram tratar-se a aludida substância de tetrahidrocanabinol (THC), totalizando massa líquida de 458,05g (quatrocentos e ciquenta e oito gramas e cinco centigramas) de maconha.
A materialidade, pois, é patente.
Outrossim, existem provas hígidas e irrefutáveis pertinentes à autoria do delito imputado à Recorrida, como bem ressalvou o Órgão Ministerial no bojo da Apelação, devendo ser ressaltado que, para a configuração do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06, a destinação comercial da droga é dispensável, vez que este tipo penal pode restar consumado pelo agente que importa, exporta, remete, prepara, produz, fabrica, adquire, tem em depósito, transporta, traz consigo, guarda, prescreve e ministra drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, imprescindível, apenas, que as referidas condutas tenham, por consectário, o uso por terceiro.
Acerca da autoria criminosa, restou delineado nos autos pelos Policiais responsáveis pela custódia precautelar do Acusado, sob a égide do contraditório e ampla defesa, corroborando as versões apresentadas pelos Agentes de Segurança perante a Autoridade Policial, que os entorpecentes foram localizados no interior da residência do Recorrido, após tentar evadir-se ao perceber a aproximação da guarnição policial. Assim, as circunstâncias em que ocorreram a diligência, evidencia o cometimento do delito inserido no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/2006.
Importante consignar que os depoimentos dos aludidos Policiais são, de fato, merecedores de credibilidade, conquanto tenham sido prestados por um dos Agentes que prenderam a ora Apelante em flagrante delito e a encaminharam à Autoridade Policial, principalmente porquanto as aludidas testemunhas prestaram o juramento previsto no art. 203 do Código de Processo Penal, estando suas declarações harmoniosas com os outros elementos acostados aos autos.
Ademais, entende-se que a condição funcional dos Policiais Militares não os impede de depor acerca dos atos de ofício dos quais tenham participado, tampouco possuindo o condão de suprimir ou fragilizar a credibilidade de suas declarações. Pelo contrário, trata-se de testemunhas que mantiveram contato direto com a prática delitiva e seu autor no exercício de atividade intrinsecamente estatal, e, inquiridas em juízo e sob o devido compromisso, muito podem contribuir para o esclarecimento do ilícito sob apuração.
Quanto à eficácia probatória dos depoimentos prestados por Policiais, vale conferir, a título ilustrativo, precedentes do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. FALTA DE PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME PROBATÓRIO. CONDENAÇÃO COM BASE NO DEPOIMENTO DE POLICIAIS MILITARES. MEIO DE PROVA IDÔNEO. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO PARA PORTE DE DROGAS. REEXAME PROBATÓRIO. REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PATAMAR DIVERSO DE 2/3. AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA IDÔNEA. ILEGALIDADE. CUMPRIMENTO DA PENA. REGIME INICIAL MAIS RIGOROSO. RÉU PRIMÁRIO. PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL. GRAVIDADE ABSTRATA. HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. REDIMENSIONAMENTO. 1. [...]. 2. O depoimento dos policiais prestado em juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso. 3-5. [...]. 6. Habeas corpus não conhecido, mas concedida a ordem de ofício, para reduzir a pena do paciente para 3 anos e 4 meses de reclusão e 500 dias-multa, e para que o juízo das execuções proceda à nova fixação do regime inicial de cumprimento da pena, bem como examine a possibilidade da concessão da substituição da pena reclusiva por restritivas de direitos. (STJ, 6.ª Turma, HC 165.561/AM, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 02.02.2016, DJe 15.02.2016) (grifos acrescidos)
HABEAS CORPUS. PENAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. TESE DE FRAGILIDADE DA PROVA PARA SUSTENTAR A ACUSAÇÃO. VIA IMPRÓPRIA. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DO CONJUNTO PROBATÓRIO. DEPOIMENTO DE POLICIAIS. VALIDADE PROBATÓRIA. 1. [...]. 2. Os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções, revestindo-se tais depoimentos de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes. 3. Ordem denegada. (STJ, 5.ª Turma, HC 115.516/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, j. 03.02.2009, DJe 09.03.2009) (grifos acrescidos)
Inexiste, pois, ao revés da isolada versão do Recorrido, demonstração concreta de que os entorpecentes foram "plantados" pelos Policiais, ou qualquer outra razão aparente para desacreditar os depoimentos prestados pelas testemunhas da acusação, eis que convergem para o mesmo panorama fático, relacionando a Acusada diretamente às drogas apreendidas. Resulta claro, destarte, que as substâncias entorpecentes apreendidas pelos Policiais no dia, horário e local descritos na Inicial Acusatória pertenciam de fato ao Acusado, sendo esta, no mínimo, responsável por mantê-las em depósito.
Resta comprovado, pois, à exaustão, estar o Apelado DANIEL LIMA DA SILVA envolvida na posse de entorpecentes destinados ao consumo de terceiro, suficientemente demonstradas, assim, a autoria e materialidade do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.º 11.343/06.
Verificado o error in iudicando, passa-se à dosimetria das penas.
Analisando as diretrizes do art. 59, do CP, bem como do art. 42 da Lei n.° 11.343/2006, verifica-se dos autos que a Ré atuou com culpabilidade normal à espécie; não há nos autos elementos suficientes à aferição da conduta social e personalidade da agente; motivos e consequências dos crimes são inerentes aos próprios tipos penais; circunstâncias dos delitos que não esboçam gravidade a extrapolar os limites alcançados pelas normas incriminadoras.
Todavia, constata-se que o réu possui uma condenação por fato anterior, nos autos nº 0501459-51.2019.8.05.0146, pela prática do crime inserto no art. 157, §2º, II, CP, cujo trânsito se operou no curso deste feito, pelo que se impõe-se a majoração da pena-base.
Assim, fixa-se a pena-base em 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, restando inalterada na segunda fase, em razão da ausência de circunstâncias legais aplicáveis ao caso concreto.
Na terceira fase, o apelante pugna pela inaplicabilidade da causa especial de diminuição de pena prevista no §4º do art. 33 da Lei 11.343/06, ao argumento de que o réu ostenta maus antecedentes.
O benefício previsto no § 4.º do art. 33 da Lei n.º 11.343/2006 exige a ausência de dedicação a atividades criminosas por parte do agente, de modo que aqueles que se ocupam do tráfico como meio de subsistência, ainda que de forma não habitual, não fazem jus à aplicação da aludida minorante.
Na hipótese, tendo sido o réu condenado definitivamente pela prática de crime de roubo majorado, no bojo do processo nº 0501459-51.2019.8.05.0146, tal circunstância afasta a incidência da redutora.
Outrossim, vale destacar que a utilização de registro criminal definitivo na primeira fase, para exasperar a vetorial “maus antecedentes”, não obsta a possibilidade de afastamento da minorante inscrita no art. 33, §4º, da Lei 11.343/06, tal como demonstram recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. ACUSADO POSSUIDOR DE MAUS ANTECEDENTES. UTILIZAÇÃO DESSE VETOR PARA EXASPERAR A PENA-BASE E PARA AFASTAR A CAUSA ESPECIAL DE DIMINUIÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4.º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. BIS IN IDEM. INOCORRÊNCIA. MOTIVAÇÃO IDÔNEA PARA INDEFERIR A APLICAÇÃO DO REDUTOR ESPECIAL. REGIME PRISIONAL INICIAL MAIS GRAVOSO. CABIMENTO. EXISTÊNCIA DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. RECURSO DESPROVIDO. 1. São condições para que o condenado faça jus à diminuição da pena prevista no § 4.º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006: ser primário, ter bons antecedentes e não se dedicar a atividades criminosas ou integrar organizações criminosas. Esses requisitos precisam ser preenchidos conjuntamente. 2. No caso, possuindo maus antecedentes criminais, o Acusado não faz jus à pretendida redução da pena, sendo certo que "[a] consideração dos maus antecedentes na primeira fase da dosimetria e na terceira fase da dosimetria para afastar a causa de diminuição em comento não configura bis in idem (precedentes)" (AgRg no AREsp n. 2.012.426/RS, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 05/04/2022, DJe 07/04/2022; sem grifos no original) 3. Tendo sido estabelecida a pena definitiva acima de 4 (quatro) anos de reclusão e presente circunstância judicial desfavorável, mostra-se cabível a fixação do regime inicial fechado, segundo o disposto nos arts. 33, §§ 2.º e 3.º, e 59, ambos do Código Penal. […] (AgRg no HC n. 738.085/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 12/12/2022, DJe de 15/12/2022.)
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. ART. 33, § 4º DA LEI N. 11.343/2006. REQUISITOS LEGAIS CUMULATIVOS. NÃO PREENCHIMENTO. MAUS ANTECEDENTES. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. UTILIZAÇÃO DOS ANTECEDENTES NA PRIMEIRA E TERCEIRA FASES. INOVAÇÃO RECURSAL. BIS IN IDEM. NÃO CONFIGURADO. PLEITO DE CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. UTILIZAÇÃO COMO MEIO PARA ANÁLISE DO MÉRITO DO RECURSO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Para fazer jus à incidência da causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o condenado deve preencher, cumulativamente, todos os requisitos legais, quais sejam, ser primário, de bons antecedentes, não se dedicar a atividades criminosas nem integrar organização criminosa, podendo a reprimenda ser reduzida de 1/6 a 2/3, a depender das circunstâncias do caso concreto. 2. In casu, consoante asseverado pelas instâncias ordinárias, a recorrente ostenta condenação definitiva, configuradora de maus antecedentes (e-STJ fls. 1428), o que constitui, por si só, fundamentação idônea para afastar a benesse pleiteada, ante o não preenchimento de um dos requisitos legais cumulativos previstos no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Nesse contexto, inviável a aplicação da privilegiadora postulada. 3. A tese atinente à impossibilidade de utilização da mesma condenação definitiva, concomitantemente, na primeira e na terceira fases da dosimetria, para exasperar a basilar, a título de maus antecedentes, e como critério para a não concessão da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado, se trata de inovação recursal em sede de agravo regimental, o que não se admite. Precedentes. 4. Ademais, ainda que superado o referido óbice, é cediço na jurisprudência desta Corte Superior que a utilização dos antecedentes para afastar a pena-base do mínimo legal, na primeira fase da dosimetria (art. 59, caput, do CP), não impede a sua utilização na terceira etapa dosimétrica, para obstar a aplicação da minorante do tráfico privilegiado, ante a expressa previsão legal de que, para fazer jus à privilegiadora do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, o réu deve, dentre outros requisitos cumulativos, ostentar bons antecedentes, não havendo se falar em bis in idem. Precedentes. 5. É firme o entendimento deste Tribunal Superior no sentido de que a concessão de habeas corpus, de ofício, isto é, por iniciativa dos juízes e Tribunais, deve ocorrer quando detectada, no curso do processo, ilegalidade flagrante, na forma do art. 654, § 2º, do CPP, o que não ocorreu, na espécie, em relação às matérias suscitadas no recurso especial, não se admitindo a sua invocação pela defesa como mecanismo para tentar driblar a não admissão do recurso interposto e, assim, se obter o pronunciamento judicial acerca do mérito recursal. Precedentes. [..] (AgRg no AREsp n. 2.029.384/SP, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 22/3/2022, DJe de 25/3/2022.)
O regime inicial de cumprimento da pena privativa de liberdade há de ser o semiaberto, a ser cumprido em estabelecimento adequado, consoante os ditames do art. 33 do CP e do art. 387, § 2.º, do CPP.
Ademais, à verificação da pena total cominada, com base no art. 44, incisos I e III, do CP, mostra-se viável a substituição da sanção corporal imputada à Apelada por duas penas restritivas de direitos, a serem definidas pelo Juízo da Execução Penal.
No que pertine à pena pecuniária cominada cumulativamente ao tipo, a teor dos parâmetros suso adotados, arbitra-se o pagamento de 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, cada um no valor correspondente a um trinta avos do salário mínimo vigente à época dos fatos.
Por todo o exposto, CONHECE-SE e DÁ-SE PROVIMENTO ao Apelo interposto pelo Ministério Público Estadual, para REFORMAR integralmente a Sentença recorrida e CONDENAR DANIEL LIMA DA SILVA pelo cometimento do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n.° 11.343/2006. FIXADAS, ademais, as penas de 06 (seis) anos e 03 (três) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 625 (seiscentos e vinte e cinco) dias-multa, cada um no valor correspondente a um trinta avos do salário mínimo vigente à época dos fatos.
IVONE BESSA RAMOS
Desembargadora
Relatora