PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
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APELAÇÃO CRIMINAL n. 0502756-97.2019.8.05.0080
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Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 1ª Turma
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APELANTE: LECIA SILVA DOS SANTOS
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Defensora Pública: Ana Jamille Costa Nascimento
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APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DA BAHIA
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Promotora de Justiça: Sumaya Queiroz Gomes de Oliveira
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Procuradora de Justiça: Tânia Regina Oliveira Campos
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Assunto: Tráfico de Drogas
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I – PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS
Conhece-se do recurso, eis que presentes os requisitos intrínsecos e extrínsecos de admissibilidade.
II – DA PRELIMINAR DE NULIDADE PELA ILICITUDE DA REVISTA PESSOAL
A Defesa alegou a ilegalidade da abordagem pessoal sem a existência da necessária justa causa para a efetivação da medida invasiva, e, por consequência, requereu a declaração de nulidade do feito e absolvição da ré.
Extrai-se da exordial, que a Polícia Militar realizava ronda de rotina nas imediações da Estação Rodoviária da Cidade de Feira de Santana/BA, no período dos festejos da Micareta, quando surpreenderam a ré trazendo consigo, junto a seus pertences, sem autorização e em desacordo com determinação legal, 05 (cinco) sacos plásticos transparentes, que acondicionavam a substância entorpecente vulgarmente conhecida por maconha, com massa total de 05,35 kg (cinco quilogramas e trinta e cinco gramas).
Pois bem.
Da análise dos autos, ao contrário do quanto alegado pela Defesa, constata-se que circunstâncias objetivas levaram os Agentes Públicos a abordarem a Recorrente.
A testemunha SGT/PM Gildásio dos Santos Miranda, ID 94639466, narrou que, especialmente durante o período em que é realizada a Micareta na cidade é intensificado o policiamento na região da rodoviária. Disse que, estava em ronda com uma colega, quando perceberam a acusada com uma mochila nas costas, demonstrando nervosismo ao presenciá-los. Que, então, foi feita a abordagem e, durante a revista, foram encontrados em poder da ré, sacos plásticos contendo maconha, tendo a acusada sido conduzida à Delegacia de Polícia.
No mesmo sentido, a testemunha SD/PM Eline Oliveira Franco, ID 94639466, relatou que, na época da Micareta são feitas rondas nas imediações do terminal rodoviário, em razão do crescimento dos crimes envolvendo o tráfico de drogas, principalmente, vindas de outras cidades. Contou que, durante a ronda, avistaram a Apelante, que, ao identificar os policiais, demonstrou ficar bastante nervosa. Que, então, resolveram abordá-la e realizar a revista policial, quando fora encontrada em sua mochila e bolsa uma quantidade expressiva de drogas. Que, ao entrevistá-la, a acusada disse que teria vindo da cidade de Salvador para entregar as substâncias entorpecentes a uma pessoa na cidade de Feira de Santana, a qual não declinou o nome.
Com efeito, vê-se que, na hipótese dos autos, havia fundadas suspeitas da ocorrência do cometimento de crime, hábeis a chancelar a medida invasiva, tendo em vista que se tratava de período festivo de Micareta, evento de grande massa populacional que justifica a abordagem policial, diante da necessidade estratégica de garantir a segurança pública, focada na prevenção de crimes e na apreensão de objetos ilícitos.
Ressalte-se que a ré possuía uma mochila e uma bolsa, até, então, compatíveis com uma viajante que se encontrava num terminal rodoviário, contudo, demonstrou nervosismo aos ver os policiais, comportamento que fez com que os agentes estatais suspeitassem de que a acusada estaria praticando ou teria praticado algum ato ilícito.
Nesse sentido:
AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO RATIFICADA EM GRAU DE APELAÇÃO. NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. INOCORRÊNCIA. FUNDADAS SUSPEITAS DEMONSTRADAS. ART. 244 DO CPP. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE CONSTRANGIMENTO ILEGAL. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Como é de conhecimento, a busca pessoal é regida pelo art. 244 do Código de Processo Penal. Exige-se a presença de fundada suspeita de que a pessoa abordada esteja na posse de arma proibida ou de objetos ou papeis que constituam corpo de delito, ou, ainda, quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar. 2. Somado a isso, Nas palavras do Ministro GILMAR MENDES, "se um agente do Estado não puder realizar abordagem em via pública a partir de comportamentos suspeitos do alvo, tais como fuga, gesticulações e demais reações típicas, já conhecidas pela ciência aplicada à atividade policial, haverá sério comprometimento do exercício da segurança pública" (RHC n. 229.514/PE, julgado em 28/8/2023) (AgRg no HC n. 854.674/AL, de minha relatoria, Quinta Turma, julgado em 23/10/2023, DJe de 25/10/2023). 3. Na hipótese dos autos, constata-se que as circunstâncias prévias à abordagem justificavam a fundada suspeita de que o paciente estaria na posse de elementos de corpo de delito, situação que se confirmou no decorrer da diligência policial. Com efeito, conforme destacado pela Corte local, soberana na análise dos fatos e provas, está bem delimitada, pelo acervo probatório produzido na origem, e que não pode ser revisto no mandamus, a justa causa para a ação dos policiais, os quais, de posse de informações acerca de local já conhecido como ponto de tráfico de drogas, visualizaram o paciente, o qual, após avistar a viatura da polícia, demonstrou nervosismo, olhando repetidamente para trás, o que gerou suspeita policial de que ele ocultava consigo objetos ilícitos. Realizada a abordagem, foram encontrados em poder do paciente 13 (treze) buchas de substâncias semelhantes de maconha; 38 (trinta e oito) pinos de substâncias semelhantes a cocaína em pó; 18 (dezoito) pedras de substâncias semelhantes ao crack, além da quantia de R$ 254,60 (duzentos e cinquenta e quatro e sessenta centavos em dinheiro) e 01 (um) caderno de anotações com contabilidade do tráfico de drogas. 4. Por fim, Verificada justa causa para a realização da abordagem policial tomando-se como base o quadro fático delineado pelas instâncias antecedentes, alcançar conclusão em sentido diverso demandaria o reexame do conjunto fático-probatório, incabível na via do habeas corpus (HC n. 230.232 AgR, Relator(a): ANDRÉ MENDONÇA, Segunda Turma, julgado em 2/10/2023, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n, DIVULG 6/10/2023, PUBLIC 9/10/ 2023). 5. Agravo regimental a que se nega provimento. (grifos acrescidos)
(AgRg no HC n. 891.076/MG, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 29/4/2024, DJe de 2/5/2024.)
DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO. PLEITO DE NULIDADE DA BUSCA PESSOAL. FUNDADA SUSPEITA. NERVOSISMO E INQUIETAÇÃO AO AVISTAR VIATURA POLICIAL. LEGALIDADE DA ABORDAGEM. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 83/STJ. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Recurso especial interposto contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Paraná que confirmou a legalidade de busca pessoal realizada por policiais militares durante patrulhamento de rotina, diante de fundada suspeita baseada na atitude do acusado, que demonstrou nervosismo e inquietação ao avistar a viatura policial, sendo apreendida arma de fogo sem autorização. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em determinar a legalidade da busca pessoal realizada com base na fundada suspeita gerada pelo comportamento suspeito do acusado ao avistar a viatura policial. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O art. 240, § 2º, do Código de Processo Penal exige fundada suspeita para a realização de busca pessoal, sendo suficiente, no caso, a atitude do acusado, que apresentou nervosismo e mudou seu ritmo de passos ao avistar a viatura, justificando a abordagem. 4. A jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça reconhece que comportamentos suspeitos, como nervosismo ou fuga, podem caracterizar fundada suspeita, conforme precedentes da Quinta Turma (AgRg no HC n. 928.852/SP e AgRg no RHC n. 186. 219/GO). 5. Para afastar a conclusão do acórdão recorrido e acolher as alegações do recorrente, seria necessário o reexame do acervo fático-probatório, vedado em recurso especial, nos termos da Súmula 7/STJ. 6. O acórdão recorrido encontra-se em conformidade com o entendimento pacificado no âmbito do STJ, atraindo a incidência da Súmula 83/STJ.IV. RECURSO DESPROVIDO. (grifos acrescidos)
(STJ – REsp: 2031704 PR 2022/0319374-1, Relator.: Ministra DANIELA TEIXEIRA, Data de Julgamento: 26/02/2025, T5 – QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJEN 05/03/2025)
Dessa forma, em que pese o esforço argumentativo da Defesa, em afirmar que a motivação que levou os prepostos da Polícia Militar a abordar a Apelante, "nervosa com a presença da guarnição", é inidônea, o contexto descrito pelas narrativas das testemunhas, que se encontram em harmonia, em ambas as etapas da persecução penal e se mostram coerentes com os demais elementos presentes nos autos, além de serem revestidas de fé pública, revela a presença da justa causa a amparar a busca pessoal.
Logo, rejeita-se a preliminar aventada.
III – MÉRITO
DA ABSOLVIÇÃO
A Defesa sustentou a insuficiência probatória da prática delitiva e pleiteou a absolvição.
Segundo visto, a Apelante foi presa em flagrante delito por trazer consigo, sem autorização e em desacordo com determinação legal, 05,35 kg (cinco quilogramas e trinta e cinco gramas) de maconha.
Compulsando os fólios com percuciência, constata-se, de logo, ser descabida a pretensa absolvição da Apelante.
Com efeito, da análise dos autos, constata-se que a materialidade delitiva restou consubstanciada através do Auto de Prisão em Flagrante, da Certidão de Boletim de Ocorrência Policial nº 80-19-01433 da Central de Flagrantes Feira de Santana/BA, do Auto de Exibição e Apreensão e dos Laudos Periciais constantes do ID 94638539 e 94638540.
Ressalte-se que os Laudos Periciais, ID 94638539 e 94638540, concluíram que as substâncias apreendidas eram, de fato, -9 tetrahidrocanabinol (THC), um dos princípios ativos do vegetal Cannabis sativa, L., o qual se encontra relacionado na Lista F-2 da Portaria 344/98 da Secretaria de Vigilância Sanitária/Ministério da Saúde, ora em vigor.
A prova oral colhida na fase instrutória, por seu turno, além de ratificar a materialidade delitiva, demonstra, em conjunto com os elementos de informação produzidos na etapa policial, a autoria.
Como visto, a testemunha SGT/PM Gildásio dos Santos Miranda, ID 94639466, descreveu que a prisão em flagrante foi realizada no período festivo da Micareta de Feira de Santana, quando é intensificado o policiamento na região da rodoviária. Contou que se encontrava em ronda, quando visualizou a ré com uma mochila nas costas, demonstrando excessivo nervosismo, o que, dada as circunstâncias, motivou a abordagem policial e levou a apreensão das substâncias entorpecentes encontradas em seu poder e à sua prisão.
Assim, também, a testemunha SD/PM Eline Oliveira Franco, ID 94639466, relatou que, durante a ronda, avistou a Apelante, que, ao identificar os policiais, demonstrou ficar bastante nervosa. Disse que, feita a revista policial, fora encontrada na mochila e bolsa da acusada uma quantidade expressiva de drogas. Detalhou, ainda, que a Apelante informou que entregaria as drogas a uma pessoa na cidade de Feira de Santana, a qual não declinou o nome.
Atente-se que os depoimentos prestados pelas testemunhas policiais, em regra, possuem plena eficácia probatória, sendo tal presunção afastada apenas na presença de motivos concretos que coloquem em dúvida a veracidade de suas declarações.
Nesse sentido, já se manifestou o Supremo Tribunal Federal:
EMENTA: HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. NULIDADE DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. INSUFICIÊNCIA DAS PROVAS DE ACUSAÇÃO. DEPOIMENTOS PRESTADOS EM JUÍZO POR AUTORIDADES POLICIAIS. VALIDADE. REVOLVIMENTO DO ACERVO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. É da jurisprudência desta Suprema Corte a absoluta validade, enquanto instrumento de prova, do depoimento em juízo (assegurado o contraditório, portanto) de autoridade policial que presidiu o inquérito policial ou que presenciou o momento do flagrante. Isto porque a simples condição de ser o depoente autoridade policial não se traduz na sua automática suspeição ou na absoluta imprestabilidade de suas informações. Tratando-se de sentença condenatória escorada não apenas nos depoimentos prestados em Juízo pelos policiais, como também nos esclarecimentos feitos pelas próprias testemunhas da defesa, não é possível rever todo o acervo fático-probatório do feito criminal para perquirir se as provas a que se referiu o magistrado de primeira instância são ou não suficientes para produzir uma condenação. O habeas corpus, enquanto remédio constitucional, cumpre a função de pronto socorro à liberdade de locomoção. Daí que o manejo dessa via expressa ou por atalho passe a exigir do acionante a comprovação, de pronto, da ilegalidade ou abusividade de poder imputada à autoridade coatora. Ordem denegada. (grifos acrescidos)
(HC 87662, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 05/09/2006, DJ 16-02-2007)
VALIDADE DO DEPOIMENTO TESTEMUNHAL DE AGENTES POLICIAIS. O valor do depoimento testemunhal de servidores policiais – especialmente quando prestado em juízo, sob a garantia do contraditório – reveste-se de inquestionável eficácia probatória, não se podendo desqualificá-lo pelo só fato de emanar de agentes estatais incumbidos, por dever de ofício, da repressão penal. - O depoimento testemunhal do agente policial somente não terá valor, quando se evidenciar que esse servidor do Estado, por revelar interesse particular na investigação penal, age facciosamente ou quando se demonstrar – tal como ocorre com as demais testemunhas – que as suas declarações não encontram suporte e nem se harmonizam com outros elementos probatórios idôneos. (grifos acrescidos)
(STF HC 73518/SP, 1ª T., Relator: Ministro Celso de Mello, j. 26-03-1996, DJe18-10-1996).
No mesmo sentido a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO OU DESCLASSIFICAÇÃO DA CONDUTA PARA USUÁRIO (ART. 28, LAD). DESCABIMENTO. REVOLVIMENTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE DA VIA ELEITA. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL SEMIABERTO. ADEQUADO. SUBSTITUIÇÃO DA PENA CORPORAL POR RESTRITIVA DE DIREITOS. INVIABILIDADE. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. MEDIDA NÃO RECOMENDÁVEL (ART. 44, INC. III, CP). WRTI NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja recomendável a concessão da ordem de ofício. II - Segundo a jurisprudência consolidada desta Corte, o depoimento dos policiais prestado em Juízo constitui meio de prova idôneo a resultar na condenação do réu, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade dos agentes, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, o que não ocorreu no presente caso. III - Afastar a condenação ou mesmo desclassificar a conduta, em razão do depoimento dos agentes, demandaria o exame aprofundado de todo conjunto probatório, como forma de desconstituir a conclusão feita pelas instâncias ordinárias, soberano na análise dos fatos, providência inviável de ser realizada dentro dos estreitos limites do habeas corpus, que não admite dilação probatória. IV - Não se pode olvidar que, uma vez reconhecida, incidentalmente, a inconstitucionalidade do óbice contido no § 1º do art. 2º da Lei n. 8.072/1990 (STF, HC n. 111.840/ES, DJe 17/12/2013), a escolha do regime inicial de cumprimento de pena deve levar em consideração a quantidade da reprimenda imposta, a eventual existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis, bem como as demais peculiaridades do caso concreto (como, por exemplo, a quantidade, a natureza e/ou a diversidade de drogas apreendidas), para que, então, seja fixado o regime carcerário que se mostre o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33 e parágrafos do Código Penal - com observância também ao disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. V - À luz das particularidades do caso concreto, entendo que o regime inicial semiaberto é, efetivamente, o que se mostra o mais adequado para a prevenção e a repressão do delito perpetrado, nos termos do art. 33, § 3º, do Código Penal e do disposto no art. 42 da Lei n. 11.343/2006. VI - Não se mostra recomendável o deferimento da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direito, consoante disposto no art. 44, inciso III, do Código Penal. Habeas corpus não conhecido. Ordem concedida de ofício para, confirmando a liminar anteriormente concedida (fls. 73-75), fixar o regime semiaberto para o início de cumprimento da pena, mantidos os demais ermos da condenação. (grifos acrescidos)
(HC 449.657/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/08/2018, DJe 14/08/2018)
“(…) (a) Ademais, os policiais não se encontram legalmente impedidos de depor sobre atos de ofício nos processos de cuja fase investigatória tenham participado, no exercício de suas funções. Em sendo assim, tais depoimentos revestem-se de inquestionável eficácia probatória, sobretudo quando prestados em juízo, sob a garantia do contraditório. Precedentes do STJ e do STF (Resp. 604815/BA, 5ª T., Relatora: Ministra Laurita Vaz, j. 23-08-2005, DJe 26-09-2005); (b) (…) Os policiais que participaram da custódia em flagrante podem figurar como testemunhas.” (grifos acrescidos)
(HC 45653/PR, 6ª T., relator Ministro Hélio Quaglia Barbosa, j. 16-02-2006, DJe 13-03-2006).
Vale frisar que, no caso dos autos, não há nenhum elemento indicativo de que os policiais arrolados como testemunhas pela Acusação teriam razão para imputar falsamente o cometimento do crime a Apelante, motivo pela qual, deve-se dar especial relevância às suas declarações.
Em fase inquisitiva, ID 94638539, a Apelante declarou que “foi para Salvador pegar a droga com uma pessoa que não sabe declinar o nome da referida pessoa; Que a interrogada informa que foi a Salvador pegar a droga e entregar para uma pessoa na Rodoviária em Feira de Santana no dia de hoje por volta das 16h0Omin fora abordada pela polícia assim que desembarcou na rodoviária; Que a interrogada não sabe declinar o nome da pessoa que iria entregar a droga em Feira de Santana; Que a interrogada informa que iria receber R$ 200.00 pela entrega da droga, porém não sabe declinar das mãos de quem receberia a referida quantia; QUE: A interrogada não sabe declinar de quem iria receber a referida quantia”. (…) (sic)
A Defesa sustentou que o interrogatório da ré possui natureza de mero elemento informativo, que não foi confirmado em Juízo e, ainda, que inexistem outras provas que corroborem a alegação acusatória. Todavia, não é o que se extrai dos autos, tendo em vista que as declarações da ré se encontram harmônicas com todo o conjunto probatório, como se vê.
A versão sustentada pela Defesa de que “a obtenção de confissões nem sempre ocorre de forma espontânea e voluntária, livre de qualquer pressão”, visa apenas desqualificar as declarações colhidas em sede policial, com fito de eximir a responsabilidade criminal da ré.
Assim, como se pode concluir, a conduta da Apelante se amolda ao tipo penal previsto nos artigos 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, uma vez que ele trazia consigo drogas sem autorização e em desacordo com determinação legal ou regulamentar, 05,35 kg (cinco quilogramas e trinta e cinco gramas) de maconha, acondicionados em 05 (cinco) sacos plásticos transparentes.
Diante desse contexto, observa-se que a prova testemunhal produzida em Juízo encontra consonância com as demais provas produzidas ao longo da instrução processual, corroborando os argumentos acerca da prática do delito de tráfico de drogas, não havendo que se cogitar em ausência de provas.
Nesse sentido:
Ementa: APELAÇÕES CRIMINAIS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. LITISPENDÊNCIA. INOCORRÊNCIA. PEDIDOS DE ABSOLVIÇÃO IMPROCEDÊNCIA. PROVAS SUFICIENTES DA MATERIALIDADE E AUTORIA. EMENDATIO LIBELLI MANTIDA. APREENSÃO DE ARMA DE FOGO. MAJORANTE DO CRIME DE TRÁFICO. DOSIMETRIA INALTERADA. RECURSOS NÃO PROVIDOS. 1. A presença de provas robustas da materialidade e autoria impõe a condenação dos acusados pelos crimes de tráfico e associação para o tráfico. 2. Na hipótese, a autoria ressoa através dos depoimentos firmes, uníssonos e coerentes dos policiais – compromissados na forma da lei –, os quais se revestem de legitimidade e alto valor probatório. 3. […] (grifos acrescidos)
(TJ AM Apelação Nº 0221324-18.2016.8.04.0001. Data da publicação: 10/12/2018)
APELAÇÃO CRIMINAL. CRIME CONTRA A SAÚDE PÚBLICA. TRÁFICO DE DROGAS (LEI N. 11.343/2006, ART. 33, CAPUT). SENTENÇA CONDENATÓRIA. RECURSO DO RÉU. ABSOLVIÇÃO. INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. NÃO ACOLHIMENTO. MATERIALIDADE E AUTORIA DELITIVAS COMPROVADAS. DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS ALIADOS À APREENSÃO DE DROGA JUNTAMENTE COM APETRECHOS UTILIZADOS NO TRÁFICO. ACERVO PROBATÓRIO SUFICIENTE PARA DEMONSTRAR A PRÁTICA DO CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. As palavras dos policiais, quando firmes e coerentes, aliadas aos demais elementos de prova - notadamente a apreensão de entorpecentes e de apetrechos comumente utilizados na prática da mercancia -, são suficientes para comprovar a autoria delitiva do acusado em relação ao crime de tráfico de drogas. DOSIMETRIA. CAUSA ESPECIAL DE REDUÇÃO DE PENA PREVISTA NO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS SUBJETIVOS. DEDICAÇÃO CRIMINOSA DEMONSTRADA PELOS ELEMENTOS DE PROVA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA BENESSE. Comprovada a dedicação à atividade criminosa, fica afastada a possibilidade de concessão da causa especial de diminuição da pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006.[…] RECURSO NÃO PROVIDO. (grifos acrescidos)
(TJSC, Apelação Criminal n. 5014235-84.2024.8.24.0038, do Tribunal de Justiça de Santa Catarina, rel. Roberto Lucas Pacheco, Segunda Câmara Criminal, j. 11-06-2024).
Ademais, sabe-se que para se configurar o delito de tráfico de drogas, basta que a conduta do agente se encaixe em um dos verbos mencionados no caput do art. 33 e que a finalidade seja o consumo de drogas por terceiros. Ou seja, não importa que o agente seja surpreendido comercializando efetivamente a droga, bastando que haja nos autos provas robustas e demais elementos que denotem a finalidade de uso das drogas por terceiros.
Isto porque a prova da mercancia não necessita ser direta, devendo ser firmada quando os indícios e presunções formam um conjunto harmônico e demonstram a distribuição comercial do entorpecente.
Dessa forma, além dos depoimentos anteriormente colacionados, as circunstâncias da prisão, a quantidade das substâncias ilícitas e a própria confissão da ré, em fase inquisitiva, indicam que a droga não seria destinada ao consumo próprio, mas sim ao comércio ilegal e inviabilizam o pleito de absolvição da Apelante.
DA DOSIMETRIA DA PENA – DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO EM GRAU MÁXIMO (2/3)
Pleiteou a Apelante, a aplicação da minorante do § 4º, do artigo 33 da Lei 11.343/06, em sua fração máxima.
Do exame do édito condenatório observa-se que o douto Magistrado a quo fundamentou a aplicação da minorante nos seguintes termos, ID 94639468: (…) “O que se extrai do procedimento não obsta a aplicação da causa de diminuição de pena atinente ao tráfico privilegiado, a qual aplico no patamar de 1/6 (um sexto), tendo em conta a expressiva quantidade de drogas encontradas (mais de 5kg de maconha).”
Como cediço, a causa de diminuição em comento tem por objetivo beneficiar, apenas, pequenos e eventuais traficantes, não alcançando aqueles que fazem do tráfico de entorpecentes um meio de vida (AgRg no AREsp 648.408/SP, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, DJe 5/10/2015; AgRg no REsp 1423806/SP; Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, QUINTA TURMA, DJe 20/8/2015).
Nos termos do que dispõe o art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, para a incidência da causa especial de diminuição de pena aos condenados pelo delito de tráfico de drogas, faz-se necessário que o agente seja reconhecidamente primário, ostente bons antecedentes e não se dedique a atividades criminosas ou integre organização criminosa, ex vi:
(…)
“Art. 33. Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena – reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
(…)
§ 4º Nos delitos definidos no caput e no §1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa."
Com efeito, infere-se dos autos que a Recorrente preenche os requisitos para a incidência da minorante, tendo em vista que é tecnicamente primária, não possui registro de maus antecedentes, tampouco existem elementos que indiquem que se dedique às atividades criminosas ou integre organização criminosa.
Por outro lado, é cediço que a análise da dosimetria penal, em todas as suas fases, goza de certa discricionariedade do Julgador, sempre limitada aos parâmetros do ordenamento jurídico e da razoabilidade, aos elementos presentes nos autos, e desde que devidamente fundamentada, requisito que, como se vê, foi atendido pelo Magistrado, que aplicou a minorante considerando os requisitos autorizadores, bem como a quantidade de droga apreendida.
Como se verifica, para a eleição da fração de redução da pena, o Magistrado considerou a quantidade da droga apreendida, in casu, mais de 5 kg (cinco quilos) de maconha, e aplicou o patamar mínimo de 1/6 (um sexto).
A respeito do tema a Suprema Corte, no julgamento do HC 115.149/SP assentou que “o juiz não está obrigado a aplicar o máximo da redução prevista quando presentes os requisitos para a concessão desse benefício, possuindo plena discricionariedade para aplicar, de forma fundamentada, a redução no patamar que entenda necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime”.
No mesmo sentido, o Ministro Relator Gilmar Mendes, no julgamento do HC 110.516 AgR, reconheceu que “o tráfico privilegiado, como minorante aplicável na terceira fase da dosimetria, pode ter sua extensão definida à luz do montante da droga apreendida, permitindo ao magistrado movimentar a redução dentro da escala penal de um sexto a dois terços, mediante o reconhecimento do menor ou maior envolvimento do agente com a criminalidade”.
Dessa forma, considerando que foram sopesadas pelo Magistrado sentenciante as circunstâncias concretas, que apontam para primariedade e bons antecedentes da Apelante, bem assim, que esta não integra organização criminosa e, ainda, restando fundamentada na quantidade da droga apreendida, a modulação do redutor na fração de 1/6 (um sexto), tem-se por proporcional e adequada a incidência da minorante e inviável o acolhimento do pedido da Defesa.
DA SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS
Subsidiariamente, considerando êxito na aplicação da minorante do tráfico privilegiado, prevista no § 4º, do artigo 33 da Lei 11.343/06, em sua fração máxima, a Defesa requereu a substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos.
Quanto as penas restritivas de direitos, é cediço que são autônomas e substitutivas às privativas de liberdade. Contudo, a sua aplicabilidade exigirá o preenchimento dos requisitos previstos no artigo 44, do Código Penal.
Dispõe o artigo 44, do Código Penal:
Art. 44. As penas privativas de direito são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando:
I – aplicada pena privativa de liberdade não superior a quatro anos e o crime não for cometido com violência ou grave ameaça à pessoa ou, qualquer que seja a pena aplicada, se o crime for culposo;
II - o réu não foi reincidente em crime doloso;
III – a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente.
Da interpretação do dispositivo legal, de logo, vê-se desatendido os seus requisitos, considerando que a pena fixada pelo Juízo Primevo, e mantida, é superior a quatro anos.
Dessa forma, descabida a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, uma vez que não foram preenchidos os requisitos objetivos do artigo 44, I, do CP.
CONCLUSÃO
Ante o exposto, vota-se pelo CONHECIMENTO, REJEIÇÃO DA PRELIMINAR E IMPROVIMENTO DO RECURSO.
Sala de Sessões, data constante da certidão de julgamento.
Desembargador JULIO CEZAR LEMOS TRAVESSA
Relator