PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Terceira Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8011019-97.2023.8.05.0274 |
| Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível |
| APELANTE: BANCO PAN S.A. |
| Advogado(s): HENRIQUE JOSE PARADA SIMAO (OAB:SP221386-A), DENNER DE BARROS E MASCARENHAS BARBOSA (OAB:MS6835-A) |
| APELADO: EDNAR RODRIGUES DOS SANTOS |
| Advogado(s): ALECIO PEREIRA DE MATOS (OAB:BA66826-A) |
MAF 09
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do presente recurso.
Trata-se de Apelação Cível, interposta por BANCO PAN S.A., contra sentença (IDs 82138927 e 82138943) proferida pelo MM. Juízo de Direito da 5ª Vara de Feitos de Relações de Consumo, Cíveis e Comerciais da Comarca de Vitória da Conquista/BA, na Ação Declaratória de Inexistência de Jurídica c/c Repetição de Indébito e Danos Morais, ajuizada por EDNAR RODRIGUES DOS SANTOS, que julgou procedentes os pedidos autorais, nos seguintes termos:
“...Ante o exposto, rejeito as preliminares arguidas pelo réu e, no mérito, julgo procedente o pedido formulado pelo autor, para:
a)Conceder a tutela antecipada para determinar à parte ré a suspensão das parcelas de descontos referente ao contrato, objeto da lide, no benefício previdenciário da parte autora, no prazo de 30 (trinta) dias.
b)Declarar a nulidade do contrato de empréstimo consignado nº 360655578-1, realizado em 02/08/2022;
c)Determinar a restituição, em dobro, dos valores comprovadamente descontados indevidamente do benefício previdenciário da autora, com correção monetária desde cada desconto e juros de mora a partir da citação;
d)Condenar o réu ao pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 7.000,00 (sete mil reais), acrescido de correção monetária a partir desta data e juros legais desde a citação;
e)Condenar o réu ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, estes fixados em 20% (vinte por cento) sobre o valor da condenação, nos termos do art. 85, §2º, do Código de Processo Civil…” (ID 82138927)
“Neste cenário, ante a ausência de prova do fato modificativo alegado, não há como acolher o pedido de compensação, sob pena de enriquecimento ilícito da instituição financeira (...)
Ante o exposto, CONHEÇO dos embargos declaratórios para sanar a omissão apontada e, no mérito, NEGO-LHES PROVIMENTO, mantendo inalterados os demais termos da sentença embargada…” (ID 82138943)
Cinge-se a controvérsia, em apertada síntese, acerca da legalidade, ou não, de empréstimo consignado, que a autora afirma não ter contraído, e que ensejou descontos em seu benefício previdenciário.
Inicialmente, aplicam-se ao presente julgamento as normas, princípios e regras insculpidas no Código de Defesa do Consumidor, considerando que as partes se adequam ao conceito de consumidor e prestador de serviços nos termos dos artigos 2º e 3º, do referido diploma legal.
Diante disso, tratando-se de típica relação de consumo, tem-se que o fornecedor de serviços responde, independentemente da existência de culpa, pela reparação dos danos causados aos consumidores por defeitos relativos à prestação de seus serviços, somente se eximindo do dever de indenizar se provar a ocorrência de uma das causas excludentes de responsabilidade (art. 14, do CDC).
De qualquer modo, tratando-se de ação declaratória de inexistência de débito, seja consumerista, ou não, o ônus da prova recai sobre o réu, porquanto a parte autora não alega fato constitutivo de direito seu, mas, sim, negativo do direito do requerido, a quem cabe, portanto, comprovar a existência do débito.
Compulsando os autos, vê-se, na exordial, que alega o autor, apelado, a não contratação do empréstimo consignado, datado de 02/08/2022, no valor de R$ 9.674,63, parcelado em 84 vezes de R$ 287,00, que ensejou descontos indevidos em seu benefício previdenciário.
Narra que, através de contato com a instituição financeira, foi informado que o valor do empréstimo teria sido depositado em conta bancária junto ao Banco Votorantim, que segundo sustenta, pertence a terceiro, de modo que afirma não ter recebido qualquer quantia.
Instruiu a petição inicial com seus documentos pessoais, boletim de ocorrência policial registrando o fato (ID 82138630), sumário de cédula de crédito bancário (ID 82138631) e extrato de empréstimo consignado (ID 82138628).
Assim sendo, diante da alegada inexistência de relação jurídica, vejamos o disposto na legislação consumerista:
“Art. 6.º - São direitos básicos do consumidor:
(...)
VIII - a facilitação da defesa de seus direitos, inclusive com a inversão do ônus da prova, a seu favor, no processo civil, quando, a critério do juiz, for verossímil a alegação ou quando for ele hipossuficiente, segundo as regras ordinárias de experiências”;
“Art. 373. O ônus da prova incumbe:
I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor”. - destaque meu
Nos presentes autos, verifica-se que a parte ré não logrou êxito em demonstrar a regularidade da contratação questionada, não trazendo aos autos documento contratual subscrito pela parte autora, nem comprovante idôneo da efetiva manifestação de vontade.
Registre-se que, além da ausência do contrato, foi apresentada prova pelo autor de que o valor do empréstimo não foi creditado em sua conta bancária. Destaca-se, ainda, que a conta indicada na cédula de crédito não lhe pertence, fato incontroverso nos autos.
Não há como prosperar a tese do apelante de que a contratação foi efetivada mediante o uso de documentos pessoais que deveriam estar sob a guarda pessoal do consumidor, porque se trata de mera alegação, desacompanhada de lastro probatório.
Ademais, compete à instituição financeira, na condição de fornecedora de serviços bancários, velar pela higidez dos contratos celebrados, qualificando-se como falha na prestação a ausência de instrumentos de controle eficazes que resultem na realização de operações, transferências e contratação de crédito de forma fraudulenta, culminando com a imputação das obrigações ao correntista vitimado pelo ilícito, tornando o banco responsável pelo havido, pois encerra fato fortuito inerente aos riscos das atividades lucrativas que desenvolve.
Sendo suficiente, para tanto, a comprovação da conduta ilícita e do nexo de causalidade, os quais se encontram devidamente comprovados nos autos, evidenciando-se a autoria da cobrança indevida e a ausência de fundamento para sua realização.
Cumpre frisar que a responsabilidade do fornecedor no âmbito das relações de consumo, como dito, é objetiva, conforme dispõe o art. 14, do CDC. Ou seja, a simples cobrança indevida é suficiente para gerar a indenização por dano moral.
A propósito, trago à baila jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça:
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTRO DE INADIMPLENTES. DANO MORAL. CABIMENTO. IN RE IPSA. REVISÃO. IMPOSSIBILIDADE. REEXAME DE MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O Tribunal de origem, à luz dos princípios da livre apreciação da prova e do livre convencimento motivado, bem como mediante análise soberana do contexto fático-probatório dos autos, entendeu que houve responsabilidade por parte da agravante quanto à inscrição indevida no cadastro de inadimplentes, bem como ausência de culpa concorrente no caso concreto. Infirmar as conclusões do julgado demandaria o revolvimento do suporte fático-probatório dos autos, o que encontra vedação nesta esfera recursal. 2. O STJ possui jurisprudência no sentido de que, nas hipóteses de inscrição indevida em órgão de restrição ao crédito, como a dos autos, o dano moral opera-se in re ipsa, isto é, decorre do próprio fato da referida inscrição, sendo desnecessária a sua comprovação. 3. Agravo interno desprovido
(STJ - AgInt nos EDcl no AREsp: 2257643 SC 2022/0378030-7, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 14/08/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 18/08/2023). - destaque meu
AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. NEGATIVAÇÃO INDEVIDA. FRAUDE NA CONTRATAÇÃO. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. RECURSO ESPECIAL REPETITIVO 1.197.929/PR. DANOS MORAIS. ALTERAÇÃO DO VALOR ARBITRADO. DESCABIMENTO NO CASO. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. No caso, o Tribunal a quo, ao reconhecer a responsabilidade objetiva da instituição financeira, decidiu consoante tese representativa da controvérsia firmada pela egrégia Segunda Seção do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "as instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias" (Recurso Especial Repetitivo 1.197.929/PR). 2. Esta Corte admite a revisão do quantum arbitrado a título de indenização por danos morais quando o valor fixado nas instâncias ordinárias se revelar ínfimo ou exorbitante, caso em que, afastada a incidência da Súmula 7/STJ, o Superior Tribunal de Justiça intervém para estabelecer o montante condizente com os parâmetros adotados pela respectiva jurisprudência e com as peculiaridades delineadas no acórdão recorrido. 3. No caso, o Tribunal a quo, ao confirmar a sentença quanto ao valor arbitrado a título de danos morais, decorrente da inscrição indevida do nome do autor/agravado em cadastros de restrição ao crédito, correspondente a R$20.000,00, mostrou adequação aos patamares estabelecidos por este Pretório em casos assemelhados. 4. Agravo interno desprovido.
(STJ - AgInt no AREsp: 2329766 BA 2023/0108329-5, Relator: Ministro RAUL ARAÚJO, Data de Julgamento: 11/09/2023, T4 - QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 14/09/2023) - destaque meu
Confira-se, em igual sentido, excertos dessa e. Corte de Justiça:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO (CÍVEL) n. 8000459-77.2016.8.05.0198 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: ITAPEVA VII MULTICARTEIRA FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITORIOS NAO-PADRONIZADOS Advogado (s): PAULO EDUARDO PRADO, JOSE EDGARD DA CUNHA BUENO FILHO, CLAUDIA CARDOSO APELADO: IVANIRA MATOS DE ALMEIDA Advogado (s):FERNANDO LUCIO CHEQUER FREIRE DE SOUZA, BRUNO SANTOS SOUSA ACORDÃO APELAÇÃO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÉBITO C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. SENTENÇA QUE JULGOU PROCEDENTES OS PEDIDOS DA AUTORA. INSCRIÇÃO INDEVIDA EM CADASTROS DE INADIMPLENTES. RELAÇÃO DE CONSUMO. INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA. INEXISTÊNCIA DE CONTRATO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE FATO IMPEDITIVO, MODIFICATIVO OU EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR. DANO MORAL DEVIDO. HONORÁRIOS FIXADOS DE ACORDO COM O QUANTO DISPOSTO NO ART. 85 DO CPC. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. 1. Cuida-se de apelação interposta em sede de ação indenizatória, contra sentença que julgou procedente os pedidos de inexistência de débito e condenação em danos morais formulados pela Autora/Apelada. 2. In casu, verifica-se que a apelada comprova que teve o seu nome inscrito no órgão de restrição ao crédito, pela empresa apelante, em função de uma suposta dívida no valor de R$552,30 (quinhentos e cinquenta e dois reais e trinta centavos) que desconhece, conforme documento acostado de Id. 1023542. De outra senda, a empresa demandada não fizera prova em sentido diverso ao das alegações da autora. 3. Considerando o não reconhecimento da dívida pela autora/apelada, cabia à parte ré/apelante trazer aos autos a prova da contratação dos serviços que ensejou o débito cadastrado. Não vindo aos autos tal prova, ônus que lhe cabia e do qual não se desincumbiu (art. 373, inc. II, do NCPC), tem-se como indevida a inscrição no cadastro de inadimplentes, por débito cuja origem não foi demonstrada. 4. Assim, efetuada a inscrição da parte autora por débito inexistente, nasce o dever de indenizar para a ré responsável pelo apontamento indevido, independentemente de comprovação específica do prejuízo. 5. Considerando as condições sociais da vítima, a condição econômica do ofensor e o caráter pedagógico da medida, a indenização fixada no valor de R$10.000,00 (dez mil reais) se mostra justa e razoável à reparação dos danos morais suportados pela autora/apelada, sem implicar enriquecimento injustificado. 6. Quanto aos honorários advocatícios fixados dentro dos parâmetros delineados pelo art. 85, § 2.º do CPC. VISTOS, relatados e discutidos estes autos da Apelação n.º 8000459-77.2016.805.0198, de Salvador, em que figura como Apelante ITAPEVA VII MULTICARTEIRA FUNDO DE INVESTIMENTO EM DIREITOS CREDITÓRIOS NÃO-PADRONIZADOS ("FUNDO") e, como Apelada, IVANIRA MATOS DE ALMEIDA. ACORDAM os Senhores Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, e o fazem pelas razões que integram o voto da Relatora. Sala de Sessões, de de 2019. Presidente Desª. Joanice Maria Guimarães de Jesus Relatora Procurador (a) de Justiça
(TJ-BA - APL: 80004597720168050198, Relator: JOANICE MARIA GUIMARAES DE JESUS, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 11/07/2019). - destaque meu
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Terceira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8102132-49.2021.8.05.0001 Órgão Julgador: Terceira Câmara Cível APELANTE: GIRLEIDE SANTOS DE JESUS Advogado (s): RENATO GONCALVES LOPES JUNIOR APELADO: REALIZE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S .A. Advogado (s):JACQUES ANTUNES SOARES ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO DO CONSUMIDOR. CARTÃO DE CRÉDITO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE DÍVIDA C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. APESAR DE INCONTROVERSA SUBSCRIÇÃO A PROPOSTA DE ADESÃO DE CARTÃO DE CRÉDITO, NÃO HÁ PROVA DE RECEBIMENTO DO PLÁSTICO OU QUALQUER INSTRUMENTO DE COMPRAS. AUSÊNCIA DE PROVA DA DÍVIDA. ÔNUS DA RÉ. JUNTADA APENAS DE TELAS SISTÊMICAS PRODUZIDAS UNILATERALMENTE, QUE NÃO SE MOSTRAM SUFICIENTES PARA COMPROVAR A RELAÇÃO CONTRATUAL ALEGADA. INSCRIÇÃO INDEVIDA NO CADASTRO DE INADIMPLENTES. CONFIGURAÇÃO DO ATO ILÍCITO. DESCONSTITUIÇÃO DO DÉBITO. DANO MORAL IN RE IPSA CONFIGURADO. APELAÇÃO CONHECIDA E PROVIDA. Vistos, examinados, relatados e discutidos os presentes autos de apelação cível n.º 8102132-49.2021.8.05.0001, na qual figuram como Apelante GIRLEIDE SANTOS DE JESUS e Apelada, REALIZE CREDITO, FINANCIAMENTO E INVESTIMENTO S.A. ACORDAM os Desembargadores componentes da Terceira Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em conhecer e dar provimento ao recurso da autora, conforme voto do Relator. Sala das Sessões, Salvador, data informada no sistema. PRESIDENTE ARNALDO FREIRE FRANCO Juiz Substituto de 2º Grau Convocado – Relator PROCURADOR (A) DE JUSTIÇA
(TJ-BA - APL: 81021324920218050001 9ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR, Relator: ARNALDO FREIRE FRANCO, TERCEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 07/11/2022) - destaque meu
Da Repetição de Indébito
Acerca da Repetição de Indébito, determinou a sentença a devolução dos valores cobrados indevidos, em dobro, nos moldes do parágrafo único do artigo 42, do CDC.
Assim, a declaração de inexistência da relação jurídica prevê consequências no caso da cobrança de quantia indevida, positivando que o consumidor possui direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais.
Vejamos o referido diploma legal:
Art. 42. (...)
Parágrafo único. O consumidor cobrado em quantia indevida tem direito à repetição do indébito, por valor igual ao dobro do que pagou em excesso, acrescido de correção monetária e juros legais, salvo hipótese de engano justificável. - destaque meu
No caso em questão, a conduta abusiva se caracteriza pela cobrança indevida, realizada pelo apelante, inexistindo prova de engano justificável, tendo em vista que sequer provou a regularidade do contrato, correta a condenação em devolução em dobro.
Portanto, correta a sentença primeva, ao condenar o réu à restituição dos valores, visando a reestabelecer o equilíbrio econômico entre as partes e compensar o prejuízo sofrido pelo consumidor, por desconto em verba alimentar.
Portanto, mantém-se incólume a condenação à restituição em dobro dos valores descontados.
Do dano moral
Com efeito, em se tratando de cobrança indevida, constatada a conduta lesiva e definida objetivamente pelo julgador, bem como a repercussão negativa na esfera do lesado, surge a obrigação de reparar o dano moral.
A quantificação do dano moral nos casos de falha na prestação do serviço deve ser analisada caso a caso, visando atender a necessidade de recomposição do prejuízo, a valoração de forma criteriosa e prudente, bem como uma forma de dissuadir o causador do dano a novo atentado.
Acerca da intricada matéria referente à configuração de dano moral, extrai-se da doutrina de YUSSEF SAID CAHALI:
“...tudo aquilo que molesta gravemente a alma humana, ferindo-lhe gravemente os valores fundamentais inerentes à sua personalidade ou reconhecidos pela sociedade em que está integrado, qualifica-se, em linha de princípio, como dano moral; não há como enumerá-los exaustivamente, evidenciando-se na dor, na angústia, no sofrimento, na tristeza pela ausência de um ente querido falecido; no desprestígio, na desconsideração social, no descrédito à reputação, na humilhação pública, no devassamento da privacidade; no desequilíbrio da normalidade psíquica, nos traumatismos emocionais, na depressão ou no desgaste psicológico, nas situações de constrangimento moral…"
(Dano moral. 2.ed. rev., atual. e ampl., São Paulo: Revista dos Tribunais, 2000, p. 20- 21)
Na determinação do valor indenizatório, deverá o julgador levar em consideração as peculiaridades do caso concreto: extensão e repercussão da ofensa moral, as condições socioeconômicas do ofendido e do ofensor, bem como a intensidade da culpa e do sofrimento do ofendido.
Na hipótese dos autos, o dano moral restou configurado pela imperiosidade de se reconhecer que o fato narrado na inicial teve capacidade de causar angústia e indignação, alterando o estado emocional da autora, pelas cobranças indevidas em seu benefício previdenciário, notadamente pela natureza alimentar da verba afetada, que reduziram sua capacidade financeira.
Assim, em relação ao quantum fixado, a indenização por dano moral deve buscar sua dupla finalidade: a retributiva e a preventiva.
Justamente por isso a quantificação deve ser fundada, principalmente na capacidade econômica do ofensor, de modo a efetivamente gravar-lhe o patrimônio pelo ilícito praticado e inibi-lo de repetir o comportamento antissocial, bem assim prevenir a prática da conduta lesiva por parte de qualquer membro da coletividade.
Nesse sentido:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8042077-35.2021.8.05.0001 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: OMAR CAIAN FREITAS MORAES e outros (2) Advogado (s): ITANA GUIMARAES DA SILVA APELADO: COMPANHIA DE ELETRICIDADE DO ESTADO DA BAHIA COELBA Advogado (s):PAULO ABBEHUSEN JUNIOR registrado (a) civilmente como PAULO ABBEHUSEN JUNIOR ACORDÃO RECURSO DE APELAÇÃO. DIREITO DO CONSUMIDOR. COBRANÇA EXCESSIVA. IRREGULARIDADE NO MEDIDOR DE CONSUMO. DISCUSSÃO SOBRE A LEGALIDADE DA COBRANÇA DO DÉBITO. CORTE DE ENERGIA ELETRICA. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. RECURSO PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. I – Verifica-se que a parte Autora firmou contrato de prestação de serviço de fornecimento de energia elétrica com a Ré, nº. 7058074394, sendo realizada vistoria no medidor em novembro de 2020, constatando-se diferenças de energia elétrica não faturada; II – Cobrança de fornecimento de energia elétrica em valor excessivamente superior ao histórico mensal do consumidor; III – A COELBA deixou de acostar aos autos os documentos necessários a desconstituir o direito do Autor, reservando-se a afirmar que, após inspeção realizada em novembro de 2020, verificou-se que o medidor estaria na posição inclinada, em estrita inobservância ao art. 373, II, do CPC; IV- Cumpre a declaração de inexistência da dívida em debate, a ser restituída em dobro, nos termos da previsão do art. 42 do CDC e do novo entendimento do Superior Tribunal de Justiça; V - O valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) mostra-se razoável e proporcional ao agravo sofrido, sobretudo porque houve corte no fornecimento de energia elétrica por longo período, prejudicando o funcionamento da empresa; VI – Honorários advocatícios mantidos em 10% (dez por cento) sobre o valor da condenação, invertendo, contudo, o ônus de sucumbência a ser suportado pelo Apelado; VII – Recurso provido para determinar a inexistência do débito relativo ao parcelamento nº 402001792005, devendo o Apelado restituir em dobro as quantias pagas indevidamente, bem assim indenizar a Apelante o valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais) pelos danos morais sofridos. Vistos, relatados e discutidos estes autos de recurso de apelação nº 8042077-35.2021.8.05.0001, em que figura como apelante CMCS COMÉRCIO DE MATERIAL DE LIMPEZAE OUTROS e como apelada COMPANHIA DE ELETRICIDADES DO ESTADO DA BAHIA - COELBA. Acordam os Desembargadores, componentes da Segunda Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em DAR PROVIMENTO ao recurso, nos termos do voto do Relator.
(TJ-BA - APL: 80420773520218050001 16ª VARA DE RELAÇÕES DE CONSUMO DA COMARCA DE SALVADOR, Relator: JOSE SOARES FERREIRA ARAS NETO, 2ª VICE-PRESIDÊNCIA, Data de Publicação: 09/08/2022) - destaques meus
De outra parte, a jurisprudência recomenda, ainda, a análise da condição social da vítima, da gravidade, natureza e repercussão da ofensa, da culpa do ofensor e da contribuição da vítima ao evento à mensuração do dano e de sua reparação.
Compete ao juiz, ao usar do livre arbítrio na fixação da indenização por dano moral, de valor inestimável, determinar quantia suficiente para minorar o sofrimento do pleiteante, sem proporcionar enriquecimento sem causa considerando, para tanto, condições das partes, nível social, o prejuízo sofrido e a intensidade da culpa.
Nesse contexto, sem embargo de reconhecer que a autora sofreu dano moral, mantenho o montante fixado por danos morais no valor de R$7.000,00 (sete mil reais), a título de correspondente indenização, por revelar-se condizente com as peculiaridades do caso.
Da responsabilidade objetiva do banco e da culpa de terceiro
A responsabilidade do fornecedor de serviços, nos termos do art. 14, do Código de Defesa do Consumidor, é objetiva e não se afasta pelo simples fato de eventual cooperação de terceiros para a ocorrência do dano.
Tratando-se de vício ou defeito na prestação do serviço, cabe ao fornecedor demonstrar cabalmente a inexistência de falha, o que não se verificou no caso concreto.
Consabido que a instituição financeira responde, de forma objetiva, pelos danos ocasionados aos consumidores em decorrência de falhas em seus sistemas de segurança, ainda que oriundos de fraude de terceiros, consoante se extrai da Súmula 479, do STJ:
Súmula 479 do STJ. As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias.
Ademais, a responsabilidade do apelante decorre da falha na prestação do serviço de segurança, essencial à relação de confiança estabelecida com seus clientes.
Para mais, o Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento nesse sentido no julgamento do tema repetitivo 466.
Confira-se:
Tema Repetitivo n.° 466 - As instituições financeiras respondem objetivamente pelos danos gerados por fortuito interno relativo a fraudes e delitos praticados por terceiros no âmbito de operações bancárias. (REsp 1197929/PR e REsp 1199782/PR)
Com efeito, o Superior Tribunal de Justiça enfrentou matéria correlata ao do presente caso, oportunidade em que destacou ser dever “da instituição financeira verificar a regularidade e a idoneidade das transações realizadas, desenvolvendo meios a dificultar as fraudes, independentemente de qualquer ato dos consumidores” e ainda, a “vulnerabilidade do sistema bancário, que admite operações totalmente atípicas em relação ao padrão de consumo dos consumidores, viola o dever de segurança que cabe às instituições financeiras e, por conseguinte, incorre em falha da prestação de serviço”.
A propósito:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXIBILIDADE DE DÉBITO. CONSUMIDOR. GOLPE DO MOTOBOY. RESPONSABILIDADE CIVIL. USO DE CARTÃO E SENHA. DEVER DE SEGURANÇA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. 1. Ação declaratória de inexigibilidade de débito. 2. Recurso especial interposto em 16/08/2021. Concluso ao gabinete em 25/04/2022. 3. O propósito recursal consiste em perquirir se existe falha na prestação do serviço bancário quando o correntista é vítima do golpe do motoboy. 4. Ainda que produtos e serviços possam oferecer riscos, estes não podem ser excessivos ou potencializados por falhas na atividade econômica desenvolvida pelo fornecedor. 5. Se as transações contestadas forem feitas com o cartão original e mediante uso de senha pessoal do correntista, passa a ser do consumidor a incumbência de comprovar que a instituição financeira agiu com negligência, imprudência ou imperícia ao efetivar a entrega de numerário a terceiros. Precedentes. 6. A jurisprudência deste STJ consigna que o fato de as compras terem sido realizadas no lapso existente entre o furto e a comunicação ao banco não afasta a responsabilidade da instituição financeira. Precedentes. 7. Cabe às administradoras, em parceria com o restante da cadeia de fornecedores do serviço (proprietárias das bandeiras, adquirentes e estabelecimentos comerciais), a verificação da idoneidade das compras realizadas com cartões magnéticos, utilizando-se de meios que dificultem ou impossibilitem fraudes e transações realizadas por estranhos em nome de seus clientes, independentemente de qualquer ato do consumidor, tenha ou não ocorrido roubo ou furto. Precedentes. 8. A vulnerabilidade do sistema bancário, que admite operações totalmente atípicas em relação ao padrão de consumo dos consumidores, viola o dever de segurança que cabe às instituições financeiras e, por conseguinte, incorre em falha da prestação de serviço. 9. Para a ocorrência do evento danoso, isto é, o êxito do estelionato, necessária concorrência de causas: (i) por parte do consumidor, ao fornecer o cartão magnético e a senha pessoal ao estelionatário, bem como (ii) por parte do banco, ao violar o seu dever de segurança por não criar mecanismos que obstem transações bancárias com aparência de ilegalidade por destoarem do perfil de compra do consumidor. 10. Na hipótese, contudo, verifica-se que o consumidor é pessoa idosa, razão pela qual a imputação de responsabilidade há de ser feita sob as luzes do Estatuto do Idoso e da Convenção Interamericana sobre a Proteção dos Direitos Humanos dos Idosos, sempre considerando a sua peculiar situação de consumidor hipervulnerável. 11. Recurso especial provido.
(REsp n. 1.995.458/SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 18/8/2022.) - destaques meus
Nesse sentido, conclui-se que as instituições financeiras devem criar meios que garantam o acesso seguro do consumidor aos serviços bancários, o que inclui evitar golpes e fraudes, como no caso vertente.
Sendo assim, a responsabilidade pela segurança da contratação incumbe à instituição financeira, portanto rejeito a tese apresentada, confirmando a responsabilidade objetiva do banco apelante.
Da compensação dos valores e dos honorários advocatícios
Como bem colocado pelo Juízo de origem, a negativa para compensação dos valores alegadamente depositados se deu diante da ausência de prova do efetivo crédito em favor da autora.
Confira-se:
“...Conforme se depreende dos autos, especificamente do extrato bancário juntado sob ID 401616839, não há registro de qualquer depósito proveniente do contrato questionado (nº 360655578-1) na conta da Embargada mantida na Caixa Econômica Federal.
O Embargante, por sua vez, mesmo alegando ter realizado TED para conta de número 172794463-3, banco 655, agência 0655, não trouxe aos autos qualquer comprovante desta operação, deixando de se desincumbir do seu ônus probatório.
Neste cenário, ante a ausência de prova do fato modificativo alegado, não há como acolher o pedido de compensação, sob pena de enriquecimento ilícito da instituição financeira…” (ID 82138943)
Portanto, indefiro o pleito de pedido compensatório, por ausência de comprovação.
Quanto aos honorários advocatícios, fixados em 20% sobre o valor da condenação, verifica-se que o percentual guarda consonância com o art. 85, §2º, do CPC, não havendo razões para sua redução, considerando o trabalho desenvolvido nos autos e a complexidade da causa.
Conclusão:
Ante o exposto, destarte, voto no sentido de CONHECER E NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, mantendo incólume a sentença objurgada, por seus próprios fundamentos, via de consequência.
Descabida a majoração da verba honorária, em razão de sua fixação em percentual máximo.
É, pois, como me pronuncio.
Salvador/BA, data registrada no sistema.
Des. Antônio Maron Agle Filho
Relator