PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Segunda Câmara Criminal 2ª Turma
| Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 8006651-71.2023.8.05.0039 |
| Órgão Julgador: Segunda Câmara Criminal 2ª Turma |
| APELANTE: MINISTERIO PUBLICO DO ESTADO DA BAHIA |
| Advogado(s): |
| APELADO: UESLEI SANTOS DE LIMA e outros (2) |
| Advogado(s): MARIA MARIANA BATISTA DE OLIVEIRA |
Trata-se recurso de apelação interposto pelo Ministério Público Estadual em face da sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal, para, ao final, absolver o apelado UESLEI SANTOS DE LIMA da prática dos fatos tipificados no artigo 157, §2°, incisos II e artigo 288, ambos do Código Penal, e MOISEIS MONTEIRO TORRES e WESLEY OLIVEIRA RIBEIRO da prática dos fatos tipificados no 288, do Código Penal, condenando os dois últimos nas iras do art. 157, §2°, inciso II do Código Penal.
Exsurge dos autos que no dia 08 de maio de 2023, por volta das 11h10min, nas imediações do bairro Verde Horizontes, no município de Camaçari/BA, os Apelados MOISEIS e WESLEY, previamente ajustados e em união de desígnios, subtraíram para proveito comum, mediante grave ameaça veiculada com emprego de simulacro de arma de fogo, 01 (uma) motocicleta Honda Pop 100, placa policial RPE4G42, bem como 01 (um) aparelho celular Samsung branco, ambos pertencentes à vítima Jessica Nunes de Oliveira.
Emerge, ainda, que no dia retromencionado, por volta das 13h, no bairro Parque Verde II, em Camaçari, os Apelados MOISEIS e WESLEY, previamente ajustados e em união de desígnios, subtraíram para proveito comum, mediante grave ameaça veiculada com emprego de simulacro de arma de fogo, 01 (um) aparelho celular Samsung preto, pertencente a Fabio Oliveira de Jesus. Ato contínuo, a Polícia Militar foi acionada, sob a informação de que duas pessoas, a bordo de uma motocicleta Honda Pop, que havia sido roubada naquele mesmo dia, estavam praticando roubos nas imediações do bairro Parque Verde II, passando os agentes a realizarem rondas na tentativa de encontrarem os assaltantes. Ao chegarem nas imediações da Gleba E, nesta cidade, os agentes policiais avistaram a motocicleta com os indivíduos, os quais empreenderam fuga. Após perseguição policial, os indivíduos identificados como WESLEY OLIVEIRA RIBEIRO e MOISEIS MONTEIRO TORRES foram alcançados e abordados, tendo sido encontrado, em poder destes, após busca pessoal, 01(um) simulacro de arma de fogo, tipo pistola, 03 (três) aparelhos celulares e uma motocicleta. Após serem indagados sobre o restante do material roubado, MOISEIS informou aos agentes que ele e WESLEY cometiam os roubos e entregavam os objetos subtraídos à pessoa de UESLEI SANTOS DE LIMA, indicando, logo em sequência, o local onde este se encontrava. Em posse de tais informações, os agentes militares se deslocaram até a área apontada, nas imediações do condomínio Algarobas, nesta cidade, onde encontraram, em posse de UESLEI, outros 04 (quatro) aparelhos celulares.
Após instrução criminal, e apresentados os memoriais, sobreveio sentença absolutória.
Irresignado com a condenação, o Ministério Público interpôs apelo, postulando tese condenatória, ante a existência de lastro probatório firme da participação dos acusados nos delitos em questão, evidenciando, ainda que a autoria do crime de roubo majorado em relação ao acusado Ueslei restou cabalmente comprovada nos presentes autos, sendo a condenação medida de rigor.
Pugnou também pelo reconhecimento do concurso material em relação aos réus WESLEY OLIVEIRA RIBEIRO e MOISEIS MONTEIRO TORRES, prequestionando, ainda a matéria.
A Defesa em suas contrarrazões, pugnou pela manutenção do decisum.
Parecer subscrito pelo d. Procurador de Justiça. Dr. Rômulo de Andrade Moreira, opinando pelo parcial provimento do recurso.
1. DO PLEITO CONDENATÓRIO
Não merece acolhimento a pretensão ministerial.
Da detida análise dos autos tenho materialidade do delito restou demonstrada pelo inquérito policial de ID nº 72160619, bem como nos depoimentos contidos nos autos.
Entretanto, em que pesem os argumentos exarados pelo Ministério Público, mostra-se de rigor a manutenção da sentença absolutória em relação ao delito de roubo qualificado em desfavor de Ueslei Santos de Lima, e em relação ao delito de associação criminosa pertinente aos três acusados, face a ausência de prova judicializada suficiente a comprovar a autoria delitiva.
Encerrada a instrução, apelado Ueslei Santos de Lima foi absolvido das imputações.
As vítimas em seus depoimentos em Juízo, em síntese, declararam que:
“(...)Que reconhece sem sombra de dúvidas Wesley Oliveira Ribeiro e Moisés Monteiro Torres como os homens que a abordaram ameaçando com uma arma de fogo e levaram sua motocicleta e seu celular samsung A 32 de cor branca.” (J.N.D.O)
“(...) que seu filho de 11 (onze) anos pediu para brincar na casa de um coleguinha após o almoço; que seu filho saiu de casa com o celular em mãos na via pública, na oportunidade foi abordado pelos dois acusados, à bordo de uma moto pop 110 branca e vermelha e lhe deram voz de assalto; que seu filho voltou pra casa correndo, com medo, dizendo que tinha acabado de ser assaltado; que seu filho lhe disse que eles levantaram a camisa e mostraram uma arma; que não viu o momento do assalto; que na delegacia seu filho lhe disse reconhecer dois dos acusados; que acredita em seu filho; que seu filho não mente.” (F.O.D.J.)
Lado outro, corroborando com o depoimento aludido, os policiais militares, ora testemunhas, ouvidas em juízo, em síntese, declararam que:
“(...) no dia do crime recebeu informação da CICON que uma moto havia sido tomada de assalto e mais tarde, nova comunicação foi realizada, indicando que dois indivíduos estariam fazendo arrastão com essa mesma moto, que se deslocou para o bairro e, com sua guarnição, ficaram realizando rondas até que visualizaram os réus MOISÉS e WESLEY, acompanharam, alcançaram e fizeram a condução; que os Denunciados estavam com os celulares roubados e um simulacro de arma de fogo; que estavam com rosto descoberto; que diante da informação de que estavam fazendo arrastões questionou onde estavam os outros aparelhos, então os Réus indicaram o local na Algarobas, onde encontraram o réu UESLEI em poder dos aparelhos celulares.” (SD PM THALES DOS SANTOS)
“(...) que se recorda da ocorrência; que a equipe recebeu uma informação da central sobre um veículo roubado e que os indivíduos estariam utilizando o veículo para fazer mais roubos na cidade, em razão disso, passaram a realizar rondas, encontraram uma das vítimas que indicou a direção por onde os acusados teriam se evadido até que conseguiram identificá-los e alcançá-los no bairro da Gleba C; que visualizaram MOISÉS e WESLEY e ao abordá-los encontraram aparelhos celulares e um simulacro de arma de fogo; que os réus indicaram que o restante dos bens roubados estava com UESLEI no bairro de Algarobas; que foram ao local, identificaram UESLEI próximo a um trailer e que o restante dos celulares estavam com ele.”(SD PM VALDER COSTA DE JESUS)
Em juízo o acusado Ueslei negou os fatos afirmando que “MOISÉS e WESLEY teriam ido ao seu encontro no bar e lhe solicitado que vigiasse os celulares no interior do veículo estacionado à frente do estabelecimento onde se encontrava, que concordou e esperou no local o retorno da dupla. Esclareceu, ainda, em seu depoimento, que chegou a considerar a possibilidade dos objetos serem produto de crime, mas que eram apenas dois aparelhos e, por isso, considerou que pertenciam a MOISÉS e WESLEY, respectivamente”.
Para que haja condenação, meros indícios da prática de um delito não são suficientes, até porque vige no processo situação de dúvida em relação à existência ou não de determinado fato, há que se resolvê-la em favor do imputado.
A propósito:
APELAÇÃO CRIMINAL. SENTENÇA CONDENATÓRIA. ROUBO MAJORADO. CONCURSO DE AGENTES. MODALIDADE TENTADA. NULIDADE DO RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO EFETIVADO NA FASE POLICIAL E CONFIRMADO EM JUÍZO. ALEGADA OFENSA AO ART. 226, CPP. ACOLHIMENTO. INOBSERVÂNCIA DO PROCEDIMENTO. INVALIDADE DA PROVA. AUSÊNCIA DE OUTROS ELEMENTOS PROBATÓRIOS APTOS A ENSEJAR A CONDENAÇÃO DO RÉU. PLEITO ABSOLUTÓRIO ACOLHIDO. PALAVRA DA VÍTIMA ISOLADA NOS AUTOS. CONJUNTO PROBATÓRIO DEFICITÁRIO. AUTORIA NÃO COMPROVADA. MERAS SUPOSIÇÕES. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. PROVIMENTO DO RECURSO. (TJ-BA - APL: 05597526620168050001, Relator: ICARO ALMEIDA MATOS, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 06/10/2021)
APELAÇÃO CRIME. ROUBO. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. RECURSO MINISTERIAL VISANDO A CONDENAÇÃO DO ACUSADO COMO INCURSO NAS SANÇÕES DO ART. 157, § 2º, INCISOS I, II E V, DO CÓDIGO PENAL. INVIABILIDADE. PROVAS INSUFICIENTES A ENSEJAR CONDENAÇÃO SEGURA. ABSOLVIÇÃO MANTIDA EM OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO IN DÚBIO PRO REO. RECURSO CONHECIDO E JULGADO IMPROVIDO. (TJ-BA - APL: 00141188020118050001, Relator: MARIO ALBERTO SIMOES HIRS, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 02/12/2021)
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Criminal 1ª Turma Processo: APELAÇÃO CRIMINAL n. 0567564-96.2015.8.05.0001 Órgão Julgador: Primeira Câmara Criminal 1ª Turma APELANTE: Ministério Público do Estado da Bahia e outros Advogado (s): APELADO: Evandro Alves Socorro Advogado (s):ANDRE LUIS DO NASCIMENTO LOPES, ANDREIA LUCIARA ALVES DA SILVA LOPES H/A ACÓRDÃO EMENTA: PENAL. PROCESSO PENAL. APELAÇÃO-CRIME. ROUBO MAJORADO: ARTIGO 157, § 2.º, INCISOS I, II, III E IV, DO CÓDIGO PENAL ( CP). SENTENÇA ABSOLUTÓRIA: ARTIGO 386, INCISO VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL ( CPP). PLEITO CONDENATÓRIO. IMPROVIMENTO. CARÊNCIA DE PROVAS SUFICIENTES PARA A CONDENAÇÃO. RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO. ARTIGO 226 DO CPP. NÃO ATENDIMENTO AO PROCEDIMENTO LEGAL. ATO SOLENE E FORMAL. OBRIGATORIEDADE. MUDANÇA DO ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL DOS TRIBUNAIS SUPERIORES SOBRE A TEMÁTICA. INVALIDADE DA PROVA. DECLARAÇÕES DAS VÍTIMAS QUE NÃO ENCONTRAM RESPALDO NOS AUTOS. RES FURTIVA NÃO ENCONTRADA COM O RÉU. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE. ÔNUS DA PROVA DA ACUSAÇÃO. PRINCÍPIO DO IN DUBIO PRO REO. MANUTENÇÃO DA ABSOLVIÇÃO QUE SE IMPÕE. 1 – Sexta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) que, por ocasião do julgamento do HC n.º 598.886/SC, em 27.10.2020, imprimiu nova interpretação ao artigo 226 do CPP, no intento de superar a compreensão até então vigente de que o reconhecimento de pessoas se trata de “mera recomendação”. Reconhecimento, presencialmente ou por fotografia, realizado na fase do inquérito policial, que apenas deve ser considerado apto à identificação do réu quando observadas as formalidades do artigo 226 do CPP e desde que corroborado por outras provas colhidas na fase judicial, sob o crivo do contraditório e da ampla defesa. Entendimento posteriormente acolhido pela Quinta Turma do STJ ( HC n. 652.284/SC, julgado em 27.04.2021) e pelo Supremo Tribunal Federal ( RHC 206846/SP, Segunda Turma, julgado em 22.02.2022). 2 – Artigo 226 do Código de Processo Penal que prevê, como fases ao reconhecimento de pessoas, (i) a descrição da pessoa que deva ser reconhecida, (ii) a colocação da pessoa a ser reconhecida ao lado de outras com alguma semelhança e (iii) a indicação da pessoa a ser reconhecida; ao final, deve ser lavrado um auto pormenorizado subscrito pela autoridade. Formalidades que são indispensáveis e se constituem garantia mínima para quem está na condição de suspeito da prática de um crime, sob pena de violação ao devido processo legal (artigo 5º, inciso LV, da CF/88) e, por conseguinte, à declaração de sua nulidade (artigo 564, inciso IV, do CPP). 3 – Confiabilidade no reconhecimento fotográfico que tem sido amiúde questionada e até relativizada, por conta da própria natureza falível da memória humana, ainda mais quando esta memória se constitui a partir de contextos complexos, onde impera forte emoção, riscos, violência, curto tempo para o exercício da racionalidade. Tudo isto se agrava, quando se está diante de um repositório humano de informação – a memória –, que tende ao esquecimento natural, não somente pelo transcurso comum do tempo, mas pelas múltiplas influências, endógenas e exógenas, oriundas de diversos fatores, de natureza psíquica e social, o que pode comprometer o reconhecimento fotográfico. 4 – Na hipótese em testilha, os indícios de autoria delitiva estão baseados unicamente no reconhecimento fotográfico realizado no âmbito policial. Todavia, uma vez que o procedimento não foi sistematizado nem detalhado, sequer existiu indicação de que foram apresentadas às vítimas outras fotografias de indivíduos com características semelhantes às do Recorrido. Ademais, não houve flagrante delito, nem apreensão de instrumentos ou produto do crime em posse do Recorrido, e, mesmo após sua prisão, inexistiu eventual reconhecimento pessoal do mesmo. Única vítima inquirida em juízo que apresentou declarações genéricas e assaz confusas. Ministério Público que desistiu da oitiva das duas vítimas restantes e não apresentou outras testemunhas eventualmente existentes. Prova produzida sob o crivo do contraditório e ampla defesa que se revelou frágil e insuficiente a uma condenação. Princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo. APELAÇÃO CONHECIDA E IMPROVIDA. Vistos, relatados e discutidos estes autos de Apelação Criminal n.º 0567564-96.2015.8.05.0001, oriunda da 8.ª Vara Criminal da Comarca de Salvador/BA, em que figuram como Apelante o MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL e como Apelado o Réu EVANDRO ALVES SOCORRO. ACORDAM os Desembargadores integrantes da 1.ª Turma Julgadora da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao Apelo Ministerial, nos termos do voto da Relatora. IVONE BESSA RAMOS Desembargadora Relatora (TJ-BA - APL: 05675649620158050001 Primeira Câmara Criminal - Primeira Turma, Relator: IVONE RIBEIRO GONCALVES BESSA RAMOS, PRIMEIRA CAMARA CRIMINAL - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: 05/07/2022)
Dessarte, para responsabilizar penalmente alguém pela prática de um delito, impõe-se ao Estado provar, de maneira induvidosa, a sua concorrência direta ou indireta para a prática da conduta que lhe foi imputada, pouco importando o histórico ou antecedente do investigado ou suspeito.
Não se está aqui a dizer que o fato não ocorreu ou que a vítima mentiu, mas apenas que a prova contida no feito não trouxe a segurança necessária para uma condenação penal e, como se sabe, nem mesmo a alta probabilidade basta para que haja uma condenação.
Assim, no cenário duvidoso que se apresenta, onde as testemunhas não possuem a certeza necessária acerca da autoria, não há como imputar com convicção ao apelado Ueslei Santos Lima da prática dos delitos previstos no art. 180, caput, e art. 288, ambos do CP e por conseguinte Moisés Monteiro Torres e Wesley Oliveira Ribeiro do delito contido no art. 288, do CP.
Cumpre evidenciar que o núcleo do tipo previsto no art.288 do CP exige a associação de, no mínimo, 3 (três) pessoas para a prática de crimes. É indispensável, para a concretização do respectivo delito, a existência de um vínculo associativo permanente e estável entre os agentes, bem como uma predisposição comum para a prática de uma série indeterminada de delitos, o que não restou efetivamente demonstrado nos autos.
A propósito:
AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. DECISÃO AGRAVADA. RECONSIDERAÇÃO. FUNDAMENTOS IMPUGNADOS. CONHECIMENTO. ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA ARMADA. ABSOLVIÇÃO. ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. NÃO CONFIGURAÇÃO. ROUBO MAJORADO E RECEPTAÇÃO. ABSOLVIÇÃO POR FALTA DE PROVAS. INVIABILIDADE. SÚMULA 7/STJ. RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA. INADMISSIBILIDADE. CRIMES DE ROUBO COMETIDOS EM LAPSO SUPERIOR A 30 DIAS. REGIME FECHADO. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. 1. Devidamente impugnados os fundamentos da decisão de inadmissão do recurso especial, é de ser reconsiderada a decisão que não conheceu do agravo. 2. A configuração do crime de associação criminosa (art. 288 - CP) imprescinde da demonstração do vínculo estável e permanente entre os acusados. Há que ser provado, de forma concreta e contextualizada, o crime autônomo de associação, independentemente dos crimes individuais praticados pelo grupo associado, o que não ocorre na espécie. 3. As instâncias ordinárias não indicaram elementos concretos indicativos da estabilidade e permanência dos réus na associação criminosa armada, havendo a indicação apenas do concurso mais complexo de agentes em crimes de roubo, fatos incontroversos nos autos. 4. Tendo as instâncias ordinárias concluído pela demonstração da autoria e materialidade delitiva dos crimes de roubo e receptação, com base nas provas produzidas na instrução (oral, interceptação telefônica e laudo pericial), a reversão das premissas fáticas do acórdão recorrido, para fins de (eventual) absolvição por insuficiência de provas, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório, inadmissível pela via do recurso especial, consoante Súmula 7/STJ. 5. Apesar do legislador não ter delimitado expressamente o intervalo de tempo necessário ao reconhecimento da continuidade delitiva, firmou-se, nesta Corte, o entendimento de que não ser possível a aplicação da regra quando os delitos tiverem sido praticados em período superior a 30 dias. 6. Agravo regimental provido. Agravo conhecido para dar provimento parcial ao recurso especial. Absolvição dos agravantes quanto ao crime de associação criminosa armada, com efeitos extensivos aos corréus (art. 580 - CPP). Manutenção da condenação pelos crimes dos arts. 157, § 2º, II e V, e § 2º-A, I duas vezes) e 180, caput, do Código Penal. (STJ - AgRg no AREsp: 1913538 RS 2021/0175953-1, Relator: Ministro OLINDO MENEZES (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF 1ª REGIÃO), Data de Julgamento: 14/12/2021, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/12/2021)
Nesse diapasão, cumpre lembrar que não basta para a condenação a mera presunção, tampouco os fortes indícios. O édito condenatório, pela gravidade de seu teor, reclama a presença de um conjunto probatório harmônico e seguro, pois a existência de dúvida, por menor que ela seja, deve ser dirimida em favor do acusado, em observância aos princípios da presunção de inocência e do in dubio pro reo.
A esse respeito, merece destaque o magistério de Guilherme de Souza Nucci, in Código de Processo Penal Comentado:
"Se o juiz não possui provas sólidas para a formação do seu convencimento, sem poder indicá-las na fundamentação da sua sentença, o melhor caminho é a absolvição."
Ainda acerca do tema, o escólio de Renato Brasileiro de Lima:
“[...] é conveniente lembrar que, em sede processual penal, vigora o princípio da presunção de inocência, por força do qual ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória (CF, art. 5º, LVII). Desse princípio deriva a denominada regra probatória, segundo a qual recai sobre a acusação o ônus de demonstrar a culpabilidade do acusado, além de qualquer dúvida razoável. Essa regra probatória deve ser utilizada sempre que houver dúvida sobre fato relevante para a decisão do processo. Na dicção de Badaró, cuida-se de uma disciplina de acertamento penal, uma exigência segundo a qual, para a imposição de uma sentença condenatória, é necessário provar, eliminando qualquer dúvida razoável, o contrário do que é garantido pela presunção de inocência, impondo a necessidade de certeza.” (LIMA, Renato Brasileiro. Manual de Processo Penal. 11ª ed.,ver. atual. e ampl., Salvador: JusPodivm,. 2022)
Em caso assemelhado esta Corte de Justiça fixou que:
APELAÇÃO CRIMINAL. FURTO QUALIFICADO. AUTORIA. AUSÊNCIA DE CONFIRMAÇÃO DOS ELEMENTOS COLHIDOS NO INQUÉRITO POLICIAL. ART. 155, CAPUT, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. PROVA INSUFICIENTE PARA A CONDENAÇÃO. IN DUBIO PRO REO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. Segundo a inteligência do art. 155, caput, do Código de Processo Penal, o magistrado pode se valer de informações trazidas pelo inquérito policial, desde que corroboradas com os demais meios de prova, amealhados sob o pálio do contraditório. A sentença condenatória deve se lastrear no juízo de certeza, de modo que, havendo dúvida acerca da autoria do acusado, impõe-se a absolvição, em homenagem ao princípio in dubio pro reo.
(TJ-BA - APL: 05525738120168050001, Relator: INEZ MARIA BRITO SANTOS MIRANDA, SEGUNDA CAMARA CRIMINAL - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: 11/07/2020)
Sobreleve-se que, em matéria processual penal, o ônus da prova é do Órgão Ministerial, cabendo a este a formação de um conjunto probatório robusto e apto a justificar a condenação.
Nesse sentido:
"(...) Como regra, no processo penal, o ônus da prova é da acusação (…) o ônus da prova diz respeito ao juiz, na formação do seu convencimento para decidir o feito, buscando atingir a certeza da materialidade e da autoria, de acordo com as provas produzidas. Caso permaneça em dúvida, o caminho, segundo a lei processual penal e as garantias constitucionais do processo, é a absolvição (…)". (Nucci, Guilherme de Souza, in Código de Processo Penal Comentado, 16.ª ed., 2017, Ed. Forense)
Sobre o tema, outra oportuna a lição de Nucci:
“O ônus da acusação é sempre exigível e inflexível. O ônus da defesa pode ser exigível e é flexível. O ônus do órgão acusatório, quando falho, jamais poderá gerar convencimento favorável à condenação, pois seria este fundamentado em livre convicção íntima, o que é inadmissível (excetuado o sistema do Tribunal do Júri). O ônus da defesa, quando falho, pode gerar convencimento favorável ao réu, desde que calcado no princípio da presunção de inocência. Logo, o magistrado, nessa hipótese, estaria absolvendo o acusado não por livre convicção íntima, mas se valendo de princípio constitucional expresso."(NUCCI, Guilherme de Souza. Provas no processo penal. Ed. Forense, 2022)
O doutrinador prossegue esclarecendo que:
“As falhas probatórias das partes terminam por incitar a utilização do princípio da presunção de inocência associado à prevalência do interesse do réu: o caminho é a permanência do estado de inocência, não desfigurado pela propositura da ação penal." (NUCCI, Guilherme de Souza. op.Cit.)
Oportuno mencionar o artigo 155 do Código de Processo Penal: "Art. 155. O juiz formará sua convicção pela livre apreciação da prova produzida em contraditório judicial, não podendo fundamentar sua decisão exclusivamente nos elementos informativos colhidos na investigação, ressalvadas as provas cautelares, não repetíveis e antecipadas".
Sobre o tema, leciona GUILHERME NUCCI: "do contraditório. [...]Ademais, se a decisão judicial fosse proferida com base única em fatores extraídos do inquérito policial, por exemplo, seria, no mínimo inconstitucional por não respeitar as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa.”
Diante dos preceitos que regem o processo penal o professor Paulo Rangel ao comentar o princípio do "favor rei", enfatiza:
"(...) estando o juiz diante da prova para condenar, mas não sendo esta suficiente, fazendo restar a dúvida, surgem dois caminhos: condenar o acusado, correndo risco de se cometer injustiça, ou absolvê-lo, correndo o risco de se colocar nas ruas, em pleno convívio com a sociedade, um culpado. A melhor solução será, indiscutivelmente, absolver o acusado, mesmo que correndo o risco de se colocar um culpado nas ruas, pois antes um culpado nas ruas do que um inocente na cadeia."
Portanto, havendo fundadas dúvidas quanto à prática do delito pelo apelado, à luz do princípio in dubio pro reo, enquanto corolário mais vasto da presunção constitucional da não culpabilidade, de rigor a absolvição, como medida da mais lídima justiça, revelando-se acertada a absolvição do apelado.
Assim, não tendo restado inconteste que os recorridos perpetraram os fatos em análise, não é possível acolher o pedido exarado na peça acusatória, razão pela, deve ser mantida a absolvição do apelado Ueslei Santos Lima da prática dos delitos previstos no art. 180, caput, e art. 288, ambos do CP e por conseguinte, Moisés Monteiro Torres, Wesley Oliveira Ribeiro do delito contido no art. 288, do CP, uma vez que não restaram comprovados nos autos os requisitos da permanência e estabilidade da suposta associação criminosa, com fulcro no com fulcro no art. 386, VII, do Código de Processo Penal.
2. DA DOSIMETRIA DA PENA
No que pertine ao capítulo referente ao cálculo dosimétrico, do detido exame dos fólios, verifica-se que a sentença merece reparos, consoante a seguir explicitado.
Neste ponto, é necessário esclarecer que a ponderação das circunstâncias judiciais do art. 59 do Código Penal não induz a uma operação aritmética em que se atribuiria pesos absolutos a cada uma delas, a serem extraídas por meio de cálculo matemático levando-se em conta as penas mínima e máxima cominadas abstratamente ao delito cometido pelo agente, mas sim um exercício de discricionariedade vinculada.
Ademais, o que se impõe ao magistrado é apontar, motivadamente, os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crimeo praticado, exatamente como procedido na espécie. Da doutrina, nesse sentido, pode-se citar:
"Nesta etapa, incumbe ao juiz valorar todas as circunstâncias e causas que envolvem o fato criminoso e que norteiam a pessoa do acusado, tornando-o um ser único no decorrer do processo de aplicação da sanção penal. Individualizar a pena é fazê-la específica do fato-crime e do homem-autor, sempre em busca dos fins retributivo e preventivo da sanção penal. [...] A fixação da pena não pode resultar de uma simples operação matemática, pois estamos diante de algo que não se relaciona com a ciência exata. Sem dúvida, depois da vida, estamos avaliando o maior de todos os bens, qual seja, a liberdade, e, para tanto, precisamos fazer aflorar todo o senso de justiça para dosar a pena necessária e suficiente à reprovação de determinada conduta (princípio da proporcionalidade)." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 13. ed. rev. e atual. Editora JusPodivm, 2019, p. 108-109)
A individualização da pena é atividade discricionária do julgador, submetida, portanto, aos elementos de convicção judiciais acerca das circunstâncias do crime, cabendo revisão apenas nas hipóteses de manifesta ilegalidade ou arbitrariedade, quando não observados os parâmetros da legislação de regência e o princípio da proporcionalidade.
Nesse diapasão, cumpre destacar a lição do ilustre doutrinador Guilherme de Souza Nucci:
“Mensurar a pena-base, de maneira particularizada a cada acusado, de modo a individualizá-lo, conforme o que fez e de acordo com seus atributos próprios, é a meta fundamental do magistrado, na sentença condenatória. São necessários critérios para a eleição do quantum inicial (pena-base), que deve variar entre o mínimo e o máximo cominados, em abstrato, pelo legislador, constantes dos tipos penais incriminadores. Tal mecanismo deve erguer-se em bases sólidas e lógicas, buscando harmonia ao sistema, mas sem implicar em singelos cálculos matemáticos. Não se trata de soma de pontos ou frações como se cada elemento fosse rígido e inflexível.”. (Nucci, Guilherme de Souza. Manual de Direito Penal. 15ª Edição. Rio de Janeiro: Forense, 2019.)
Ademais, o que se impõe ao magistrado é apontar, motivadamente, os fundamentos da consideração negativa, positiva ou neutra das oito circunstâncias judiciais mencionadas no art. 59 do CP e, dentro disso, eleger a reprimenda que melhor servirá para a prevenção e repressão do fato-crimeo praticado, exatamente como procedido na espécie. Da doutrina, nesse sentido, pode-se citar:
"Nesta etapa, incumbe ao juiz valorar todas as circunstâncias e causas que envolvem o fato criminoso e que norteiam a pessoa do acusado, tornando-o um ser único no decorrer do processo de aplicação da sanção penal. Individualizar a pena é fazê-la específica do fato-crime e do homem-autor, sempre em busca dos fins retributivo e preventivo da sanção penal. [...] A fixação da pena não pode resultar de uma simples operação matemática, pois estamos diante de algo que não se relaciona com a ciência exata. Sem dúvida, depois da vida, estamos avaliando o maior de todos os bens, qual seja, a liberdade, e, para tanto, precisamos fazer aflorar todo o senso de justiça para dosar a pena necessária e suficiente à reprovação de determinada conduta (princípio da proporcionalidade)." (SCHMITT, Ricardo Augusto. Sentença Penal Condenatória. 13. ed. rev. e atual. Editora JusPodivm, 2019, p. 108-109)
Após analisar as circunstâncias do retromencionado artigo o MM Juiz fixou a pena basilar, no mínimo legal, ou seja, 04 (quatro) anos de reclusão, por entender que todas as a vetoriais seriam favoráveis aos Apelantes, senão vejamos:
RÉU MOISÉS MONTEIRO TORRES: Analisadas as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, verifico que o sentenciado agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar que extrapole os limites do tipo; não possui antecedentes criminais (Id. Num.415879221) e não foram coletadas informações a respeito da sua conduta social e personalidade, razão pela qual deixo de valorá-las; o motivo dos crimes se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão dos delitos, de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio; as circunstâncias se encontram relatadas nos autos, nada tendo a se valorar que extrapole os limites do tipo; as consequências dos crimes foram próprias do tipo, tendo os ofendidos recuperado os seus bens subtraídos e as vítimas em nenhum momento contribuíram para a prática dos delitos. Não existem elementos nos autos para aferir a situação econômica do sentenciado.
À vista destas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a pena-base em 4 (quatro) de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário-mínimo vigente no tempo dos fatos delituosos, para cada um dos crimes de roubo praticados pelo acusado, em observância ao disposto pelos artigos 49 e 60, ambos do Código Penal.
RÉU WESLEY OLIVEIRA RIBEIRO: Analisadas as circunstâncias previstas no art. 59 do Código Penal, verifico que o sentenciado agiu com culpabilidade normal à espécie, nada tendo a se valorar que extrapole os limites do tipo; não possui antecedentes criminais (Id. Num. 415889220) e não foram coletadas informações a respeito da sua conduta social e personalidade, razão pela qual deixo de valorá-las; o motivo dos crimes se constituiu pelo desejo de obtenção de lucro fácil, o qual já é punido pela própria tipicidade e previsão dos delitos, de acordo com a própria objetividade jurídica dos crimes contra o patrimônio; as circunstâncias se encontram relatadas nos autos, nada tendo a se valorar que extrapole os limites do tipo; as consequências dos crimes foram próprias do tipo, tendo os ofendidos recuperado os seus bens subtraídos e as vítimas em nenhum momento contribuíram para a prática dos delitos. Não existem elementos nos autos para aferir a situação econômica do sentenciado.
À vista destas circunstâncias analisadas individualmente é que fixo a pena-base em 4 (quatro) de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, cada um no equivalente a um trigésimo do salário-mínimo vigente no tempo dos fatos delituosos, para cada um dos crimes de roubo praticados pelo acusado, em observância ao disposto pelos artigos 49 e 60, ambos do Código Penal.
Nada a ponderar.
Na segunda etapa, presente a circunstância agravante prevista no art. 61, II, ‘h’, em um dos crimes, pelo roubo cometido contra a criança (filho de FÁBIO OLIVEIRA), bem como de circunstância atenuante do art. 65, III, d, pela confissão espontânea de ambos os crimes perante este Juízo.
Diante da inexistência de preponderância entre elas, resta mantida a pena-base anteriormente dosada como provisória.
Quanto ao roubo praticado contra a vítima JÉSSICA, não há incidência de circunstância agravante, incidindo, apenas a circunstância atenuante da confissão espontânea, que deixa de ser aplicada diante do óbice contido na Súmula 231 do Superior Tribunal de Justiça, pelo que resta mantida a pena-base para os dois Apelados (Moisés e Wesley).
Na terceira etapa, inexistentes causas de diminuição de pena, presente causa de aumento prevista no art. 157, §2º, inciso II, pelo que fica mantida a majoração em 1/3 (um terço), e por conseguinte a pena em 5 (cinco) anos e 4 (quatro) meses de reclusão e ao pagamento de 10 (dez) dias-multa, para cada um dos crimes de roubo, mantendo-se o valor do dia-multa anteriormente fixado, para cada um dos Apelados (Moisés e Wesley).
Pleiteia o Ministério Público a aplicação do concurso material.
Com razão.
Não se extrai da prova dos autos nenhum liame entre os assaltos que possa indicar terem sido os dois roubos como sendo um continuação do outro, além disso, não houve a comprovação da unidade de desígnios.
Para a configuração da ocorrência de continuidade delitiva é necessário o preenchimento de requisitos, quais sejam, ações praticadas em idênticas condições de tempo, lugar e modo de execução, bem como um liame a indicar a unidade de desígnios.
Como se sabe, a jurisprudência adota a Teoria Mista, segundo a qual, além de preenchidos os requisitos objetivos do art. 71 do CPB, deve haver unidade subjetiva para caracterizar o instituto.
Nesse sentido:
“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. ORGANIZAÇÃO CRIMINOSA, RECEPTAÇÃO E ROUBO MAJORADO. NULIDADE DA PROVA. APARELHO CELULAR. APREENSÃO EM REVISTA REALIZADA NAS CELAS DE ESTABELECIMENTO PRISIONAL. ACESSO AOS DADOS. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. DESBLOQUEIO POR SENHA FORNECIDA PELO REEDUCANDO. MITIGAÇÃO DA INTIMIDADE E PRIVACIDADE. EXCEPCIONALIDADE DA ADMINISTRAÇÃO PENITENCIÁRIA. SEGURANÇA PÚBLICA, DISCIPLINA PRISIONAL E PRESERVAÇÃO DA ORDEM JURÍDICA. POSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. PENAS-BASES DESPROPORCIONALIDADE. FALTA DE INTERESSE. CONTINUIDADE DELITIVA. REQUISITOS DE ORDEM OBJETIVA E SUBJETIVA NÃO CONFIGURADOS. DILAÇÃO PROBATÓRIA. IMPOSSIBILIDADE. HABEAS CORPUS DENEGADO.
1. Esta Corte Superior tem entendimento de que ilícita é a devassa de dados, bem como das conversas de whatsapp, obtidas diretamente pela polícia em celular apreendido por ocasião da prisão em flagrante, sem prévia autorização judicial.
2. Não se verifica manifesta ilegalidade se o acesso ao aparelho celular foi autorizado pelo próprio reeducando, que forneceu senha de acesso, bem como diante da situação diferenciada de apreensão do telefone em revista realizada dentro de estabelecimento prisional, na qual, assim como decido pelo STF no HC n. 70.814, Ministro Celso de Mello, Primeira Turma, DJ de 24/6/1994, é possível, excepcionalmente, afastar-se o princípio da intimidade do preso, por razões de segurança pública, de disciplina prisional ou de preservação da ordem jurídica, desde que observadas as diretrizes previstas no art. 41, parágrafo único, da Lei de Execuções Penais. Precedente da 6ª Turma do STJ.
3. Impossibilitada análise, por falta de interesse, da desproporção nas penas-bases dos crimes de roubo majorado e receptação, tendo em vista que foram fixadas no mínimo legal, bem como do delito de organização criminosa, pois o redimensionamento da pena basilar não alteraria a pena final em razão da incidência da súmula n. 231/STJ na segunda fase de dosimetria.
4. De acordo com a Teoria Mista, adotada pelo Código Penal, mostra-se imprescindível, para a aplicação da regra do crime continuado, o preenchimento de requisitos não apenas de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução - como também de ordem subjetiva - unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos.
5. No caso, não há continuação entre os crimes de roubo majorado imputados, porquanto, conforme as premissas fáticas fixadas no acórdão, foram praticados com desígnios autônomos, com ausência de identidade no modus operandi e circunstâncias dos crimes, uma vez que verificada a diversidade da maneira de execução, não se configurando a continuidade delitiva, mas sim a habitualidade criminosa.
6. O reexame da matéria, com vista ao reconhecimento da continuidade delitiva, demandaria o revolvimento do conjunto fático-probatório carreado durante a instrução processual, providência, no entanto, inadmissível na estreita via do writ. 7. Habeas corpus denegado. (HC n. 628.884/GO, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 5/3/2021.)
Em idêntica compreensão, é o posicionamento da Suprema Corte:
“AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. MATÉRIA CRIMINAL. WRIT UTILIZADO COMO SUCEDÂNEO DE REVISÃO CRIMINAL. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE EVIDENTE OU TERATOLOGIA. CRIME DE ROUBO MAJORADO. ALEGAÇÃO DE CONTINUIDADE DELITIVA. IMPOSSIBILIDADE. DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. No caso concreto, por contrariar frontalmente a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o habeas corpus não merece conhecimento, na medida em que funciona como sucedâneo de revisão criminal. Precedentes. 2. Não há ilegalidade evidente ou teratologia a justificar a excepcionalíssima concessão da ordem de ofício. 3. A jurisprudência deste Supremo Tribunal Federal adota a teoria mista para o reconhecimento da continuidade delitiva, sendo imprescindível, portanto, a existência de unidade de desígnios entre as condutas delitivas para a aplicação do instituto. Precedentes. 4. No caso concreto, as instâncias ordinárias concluíram que as ações foram motivadas por desígnios autônomos, o que impossibilita o reconhecimento do crime continuado. 5. Agravo regimental desprovido. (Órgão julgador: Segunda Turma do STF, Relator(a): Min. EDSON FACHIN, Julgamento: 13/02/2023, Publicação: 22/02/2023).
No caso dos autos, as provas produzidas não permitem concluir que os réus tinham planejado desde o início a prática de ambos os delitos, o que inviabiliza o reconhecimento de continuidade delitiva e impõe a aplicação do concurso do material.
Assim, destarte, parece mais adequado a aplicação do concurso material, visto que os réus, mediante mais de uma conduta praticaram dois crimes idênticos, contra vítimas distintas, em condições de tempo e lugar diversas, não podendo um delito ser considerado como desdobramento lógico do outro.
Assim, reconhecido o concurso material e somadas as penas ficam os Apelados Moisés Monteiro Torres e Wesley Oliveira Ribeiro, condenados às penas de 10 (dez) anos e 8 (oito) meses de reclusão e ao pagamento de 20 (vinte) dias-multa.
Fixo o regime inicial como sendo o fechado, consoante art. 33, §2º, “a", do CP.
Inviável a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e suspensão condicional, por não estarem preenchidos os requisitos do artigo 44 e 77 do Código Penal.
Deixa-se de realizar a detração, referente ao tempo de segregação cautelar, por entender que compete ao Juízo da Execução Penal e no presente caso incapaz de alterar o regime imposto.
Nos termos do art. 387, IV, do CPP, é de rigor a fixação do valor mínimo indenizatório na sentença penal condenatória e, consoante precedentes, contempla a viabilidade de indenização à vítima para as duas espécies de dano, material e moral, desde que tenha havido a dedução de seu pedido na denúncia ou na queixa, como na hipótese, bem como a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso.
Sobre o assunto, leciona Guilherme de Souza Nucci:
"(...) Admitindo-se que o magistrado possa fixar o valor mínimo para a reparação dos danos causados pela infração penal, é fundamental haver, durante a instrução criminal, um pedido formal para que se apure o montante civilmente devido. Esse pedido deve partir do ofendido, por seu advogado (assistente da acusação), ou do Ministério Público. A parte que o fizer deve indicar valores e provas suficientes a sustentá-los. A partir daí, deve-se proporcionar ao réu a possibilidade de se defender e produzir contraprova, de modo a indicar valor diverso ou mesmo a apontar que inexistiu prejuízo material ou moral a ser reparado. Se não houver formal pedido e instrução específica para apurar o valor mínimo para o dano, é defeso ao julgador optar por qualquer cifra, pois seria nítida infringência ao princípio da ampla defesa (...)"(in Código de Processo Penal Comentado, 20a edição. Forense, Rio de Janeiro: 2021).
Outrossim, inexistindo provas nos autos do abalo psicológico das vítimas, aliada ao fato de que os bens subtraídos foram integralmente restituídos, tão pouco se encontram presentes nos autos elementos suficientes para quantificar o dano sofrido pelos ofendidos, resta mantido o afastamento da indenização fixada nos termos do art. 387 , IV do CPP.
Nesse sentido:
PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. FURTO. CONDENAÇÃO DO RÉU AO PAGAMENTO DE INDENIZAÇÃO À TÍTULO DE DANOS À VÍTIMA. ART. 387, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte Superior, para a reparação de danos nos moldes do disposto no art. 387, IV, do CPP, além de pedido expresso, é preciso a indicação de valor e prova suficiente a sustentá-lo, possibilitando ao réu o direito de defesa com indicação de quantum diverso ou mesmo comprovação de inexistência de prejuízo material ou moral a ser reparado, requisitos não atendidos no caso.3. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ - AgRg no AREsp: 2469769 MT 2023/0346926-0, Relator: Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Data de Julgamento: 12/12/2023, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 15/12/2023)
3. DO PREQUESTIONAMENTO
Por fim, quanto ao pedido de prequestionamento, destaco que ao julgador não é imposta a apreciação de todas as normas, artigos e princípios suscitados pelas partes, mas apenas dos motivos que levaram à conclusão fundamentada e objetiva da controvérsia, sobretudo quando a abordagem das matérias propostas trouxe manifestações implícitas e explícitas sobre as pretensas violações.
4. CONCLUSÃO
Diante do quanto exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO MINISTERIAL, para reconhecer a incidência do concurso material e fixar a pena para cada Apelado (Moisés Monteiro Torres e Wesley Oliveira Ribeiro) em 10 (dez) anos e 08 (oito) meses de reclusão em regime inicial fechado, mantendo a sentença vergastada em seus demais termos.
É como voto.
Sala de Sessões, data constante na certidão eletrônica de julgamento
DES. ANTONIO CUNHA CAVALCANTI
RELATOR
(assinado eletronicamente)
AC04