PODER JUDICIÁRIO
TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA
Quarta Câmara Cível
| Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000899-77.2017.8.05.0153 |
| Órgão Julgador: Quarta Câmara Cível |
| APELANTE: JAILSON MACHADO MOREIRA |
| Advogado(s): CRISTIANO LIMA ARAUJO, RAISA SOUSA DE MAGALHAES, LUCIANO MARCOLINO DOS SANTOS JUNIOR, FLAVIO EVANS SOARES BRITO |
| APELADO: MUNICIPIO DE LIVRAMENTO DE NOSSA SENHORA |
| Advogado(s): EDNILSON SILVA SALES |
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do recurso.
Trata-se de Apelação Cível interposta por JAILSON MACHADO MOREIRA em face da sentença proferida nos autos da Ação de Cobrança n.º 8000899-77.2017.8.05.0153, que julgou improcedentes os pedidos formulados, nos seguintes termos (Id. 91953714):
“Ante o exposto, JULGO IMPROCEDENTES os pedidos formulados por JAILSON MACHADO MOREIRA em face do MUNICÍPIO DE LIVRAMENTO DE NOSSA SENHORA, resolvendo o mérito nos termos do art. 487, I, do Código de Processo Civil.
Condeno o autor ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, que fixo em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, nos termos do art. 85, §2º, do CPC, ficando suspensa a exigibilidade em razão da gratuidade de justiça concedida, nos termos do art. 98, §3º, do CPC”.
DO PISO SALARIAL
Em suas razões recursais (Id. 91953715), o Apelante narra que “foi aprovado em Certame Público e tomou posse em 17 de maio de 2017, documento anexo, para exercer a função de técnico em radiologia, nos termos da Lei n. 1.234/50 e 7.394/1985, bem como Portaria n. 453/1998 do Conselho Federal de Radiologia – CONTER e Convenções Coletivas”.
Aduz que “o Apelado não pagou o salário base correspondente a categoria, atualmente, R$ 2.673,75, devendo ser pago a diferença salarial de todo período desde admissão das verbas vencidas, de forma progressiva, conforme estabelecidos nas CCT 2016/2017, com os reajustes anuais, e implementação do salário real sobre as verbas vincendas”.
O art. 16 da Lei Federal n.º 7.394/1985, que regula o exercício da profissão de técnico em radiologia, dispõe que “O salário mínimo dos profissionais, que executam as técnicas definidas no Art. 1º desta Lei, será equivalente a 2 (dois) salários mínimos profissionais da região, incidindo sobre esses vencimentos 40% (quarenta por cento) de risco de vida e insalubridade”.
No julgamento da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental n.º 151/DF, o Supremo Tribunal Federal declarou que o referido artigo não foi recepcionado, com ressalvas. Nesse contexto, a Suprema Corte determinou que os critérios definidos pela Lei Federal deveriam ser aplicados até que sobreviesse norma que fixasse nova base de cálculo.
Confira-se o teor da decisão:
“O Tribunal, por unanimidade, julgou parcialmente procedente o pedido formulado na arguição de descumprimento de preceito fundamental para declarar a não-recepção do art. 16 da Lei nº 7.394/1985, ressalvando, porém, que:(i)os critérios estabelecidos pela referida lei devem continuar sendo aplicados, até que sobrevenha norma que fixe nova base de cálculo, seja lei federal, editada pelo Congresso Nacional, sejam convenções ou acordos coletivos de trabalho, ou, ainda, lei estadual, editada conforme delegação prevista na Lei Complementar 103/2000;(ii)fica congelada a base de cálculo em questão, a fim de que seja calculada de acordo com o valor de dois salários mínimos vigentes na data do trânsito em julgado da decisão que deferiu a medida cautelar (i.e., 13.05.2011),de modo a desindexar o salário mínimo, nos termos do voto do Relator. Impedido o Ministro Dias Toffoli (Presidente). Ausente, justificadamente, a Ministra Cármen Lúcia. Presidiu o julgamento o Ministro Luiz Fux (Vice-Presidente). Plenário, 7.2.2019”
No caso em exame, existe norma municipal regulamentando o vencimento do servidor público.
A Lei Municipal n.º 844/1991 (Id. 91953688), que dispõe sobre o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município, das autarquias e das Fundações do Município de Nossa Senhora do Livramento, prevê:
Art. 44 – Vencimento é a retribuição pecuniária pelo exercício de cargo público, com valor fixado em lei, nunca inferior a um salário mínimo, reajustado periodicamente de modo a preserva-lhe o poder aquisitivo sendo vedada a sua vinculação, ressalvado o disposto no inciso XIII do art. 37 da Constituição Federal.
Art. 45 – Remuneração é o vencimento do cargo, acrescido das vantagens pecuniárias, permanentes ou temporárias, estabelecidas em lei.
O art. 4º da Lei Complementar n.º 1.318/2015 dispõe que:
Art. 4º - A remuneração dos servidores do Município será atribuída de forma que atenda as suas necessidades fundamentais, de ordem econômica e social, e que seja compatível com os limites globais e individuais para gasto com pessoal na forma da Constituição Federal e suas modificações, e da Lei Orgânica do Município, assegurando-se que nenhum servidor receba salário inferior ao mínimo nacional.
Parágrafo único – A remuneração de que trata o presente artigo, será devida proporcionalmente a jornada de trabalho a que esteja submetido o servidor, constituindo-se como base de cálculo o piso salarial atribuído ao respectivo cargo.
No anexo da referida Lei, consta o salário de R$ 900,00 (novecentos reais) para o técnico em radiologia investido em carga horária de 40 (quarenta) horas semanais (Id. 91953687, p. 13).
Além disso, a Lei Municipal n.º 844/1991 prevê o direito ao adicional de insalubridade. Confira-se:
Art. 63 – Além dos vencimentos e das vantagens previstas nesta Lei serão deferidos aos funcionários as seguintes gratificações e adicionais;
(...)
IV - adicional pelo exercício de atividade insalubres, perigosas ou penosas;
Art. 70 – Os funcionários que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substancias tóxicas ou risco de vida fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.
§ 1º - O funcionário que fizer jus aos adicionais de insalubridade e periculosidade deverá optar por um deles, não sendo acumuláveis estas vantagens.
§ 2º - O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão
Art. 72 – Na concessão dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade serão observadas as situações especificas na legislação municipal.
Parágrafo Único – Os locais de trabalho e os funcionários que operam com raios X ou substancia radioativas devem ser mantidos sob controle permanente, de modo que as doses de radiação ionizantes não ultrapassem o nível máximo previsto na legislação própria.
O Superior Tribunal de Justiça possui entendimento no sentido de que a Lei Federal n.º 7.394/1985 não vincula os entes públicos, dotados de autonomia política e administrativa, prevalecendo o regime jurídico próprio fixado em Lei municipal, em virtude do princípio federativo consagrado na Constituição Federal.
Confira-se:
ADMINISTRATIVO. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. SERVIDORPÚBLICO ESTADUAL. TÉCNICO EM RADIOLOGIA . ADICIONAL DE INSALUBRIDADEE FÉRIAS. ARTIGO 18 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. PRINCÍPIO FEDERATIVO.AUTONOMIA POLÍTICA E ADMINISTRATIVA DOS ENTES FEDERADOS .INAPLICABILIDADE DAS LEIS FEDERAIS 1.234/50 E 7.394/85 E DO DECRETO92.790/86 . 1. Os servidores públicos estaduais estão submetidos ao regime jurídico próprio de seus estados, em virtude da repartição de competências constitucionais, que em respeito ao princípio federativo, instituído pelo artigo 18 da Constituição Federal, confere autonomia política e administrativa a todos os entes federados, que serão administrados e regidos pela legislação que adotarem, desde que observados os preceitos constitucionais. Diante disso, infere-se que cada ente federado pode organizar seu serviço público, instituindo regime jurídico que irá reger suas relações com seus servidores. 2 . As normas insertas nas Leis Federais 1.234/50 e 7.394/85 e no Decreto 92.790/86, não se aplicam ao recorrente, pois as matérias referentes às férias e ao adicional de insalubridade encontram-se disciplinadas, no Estado de Goiás, pelas Leis estaduais 10 .460/88,11.783/92 e pelo Decreto 4.069/93. 3 . Como servidor público estadual, o recorrente está sujeito às normas do estatuto próprio do Estado ao qual pertence, não havendo se falar na prática de qualquer ato ilegal ou abusivo por parte da autoridade apontada como coatora, bem como em direito líquido e certo a ser amparado. 4. Recurso ordinário a que se nega provimento.
(STJ - RMS: 12967 GO 2001/0031172-5, Relator.: Ministro VASCO DELLA GIUSTINA (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJ/RS), Data de Julgamento: 06/09/2011, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 26/09/2011)
Assim, a Lei Federal n.º 7.394/1985 não se aplica ao presente caso, considerando que os servidores do Município de Livramento de Nossa Senhora são regidos por estatuto próprio, sob pena de ofensa ao princípio da autonomia político-administrativa dos entes federativos.
Confira-se os seguintes julgados deste Tribunal de Justiça nesse sentido:
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Primeira Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000392-32.2019.8 .05.0223 Órgão Julgador: Primeira Câmara Cível APELANTE: JODARIO SANTANA DA SILVA Advogado (s): LARISSA OLIVEIRA FROTA APELADO: MUNICIPIO DE SANTA MARIA DA VITORIA Advogado (s):YURY WANDAIK DE ALKMIM SANTOS ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO ADMINISTRATIVO. MUNICÍPIO DE SANTA MARIA DA VITÓRIA . SERVIDOR PÚBLICO. TÉCNICO EM RADIOLOGIA. PISO SALARIAL FIXADO NA LEI FEDERAL Nº 7394/1985. INAPLICABILIDADE . VÍNCULO ESTATUTÁRIO. AUTONOMIA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DOS ENTES FEDERATIVOS. EXISTÊNCIA DE LEI PRÓPRIA REGULAMENTANDO O REGIME JURÍDICO REMUNERATÓRIO DOS SERVIDORES. INCIDÊNCIA DA LEI MUNICIPAL Nº 791/2009 . SENTENÇA MANTIDA. APELO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. A C Ó R D Ã O Vistos, relatados e discutidos os autos do recurso de apelação nº 8000392-32.2019 .805.0223, oriundos da comarca de Santa Maria da Vitória, em que figuram, como apelante, Jodário Santana da Silva, e, como apelado, o Município de Santa Maria da Vitória. A C O R D A M os Senhores Desembargadores integrantes da Turma Julgadora da Primeira Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, por unanimidade, em CONHECER e NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação, nos termos do voto condutor. Sala de Sessões, _____ de __________________ de 2022 . Presidente Desª. Pilar Célia Tobio de Claro Relatora Procuradoria de Justiça 5
(TJ-BA - APL: 80003923220198050223 V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE SANTA MARIA DA VITÓRIA, Relator.: PILAR CELIA TOBIO DE CLARO, PRIMEIRA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 14/02/2022)
PODER JUDICIÁRIO TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DA BAHIA Segunda Câmara Cível Processo: APELAÇÃO CÍVEL n. 8000388-92.2019.8 .05.0223 Órgão Julgador: Segunda Câmara Cível APELANTE: ANDEERSON IGOR FROTA DE QUEIROZ Advogado (s): LARISSA OLIVEIRA FROTA APELADO: MUNICIPIO DE SANTA MARIA DA VITORIA Advogado (s):MARIA CAROLINA ROCHA RIBEIRO DA SILVA registrado (a) civilmente como MARIA CAROLINA ROCHA RIBEIRO DA SILVA, YURY WANDAIK DE ALKMIM SANTOS ACORDÃO APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL . TÉCNICO EM RADIOLOGIA. PISO SALARIAL NACIONAL. LEI FEDERAL nº 7.394/85 . INAPLICABILIDADE. REGIME PRÓPRIO DOS SERVIDORES. AUTONOMIA POLÍTICO-ADMINISTRATIVA DOS ENTES FEDERATIVOS. LEI MUNICIPAL QUE REGULA A MATÉRIA . AUTONOMIA MUNICIPAL. APELO DESPROVIDO. 1. O cerne da controvérsia cinge-se ao exame da aplicabilidade da Lei Federal 7 .394/1985 (regula o exercício da profissão de Técnico em Radiologia) para reger a relação laboral existente entre o apelante e o Município de Santa Maria da Vitória. 2. No caso concreto, o apelante foi admitido no serviço público para o exercício de cargo de provimento efetivo de Técnico em Radiologia, do quadro de pessoal da Administração Pública Direta do Município de Santa Maria da Vitória. Desta feita, encontra-se adstrito ao regime jurídico de natureza administrativa, regido por norma específica do município, seja o Regime Jurídico Único ou o Plano de Cargos e Carreiras, conforme previsto no art . 39 da CF. 3. De se gizar, por importante, que o município de Santa Maria da Vitória, por meio da Lei Municipal n. 279/1989, bem como Lei n . 791/2009, disciplina a remuneração dos seus servidores incluindo-se o direito ao adicional de insalubridade, abrangendo aqueles que ocupam o cargo de assistente de técnico em raio x - técnico de radiologia. 4. Aos municípios é conferida plena independência para legislar sobre assuntos de interesse local, não havendo como aplicar o salário-mínimo profissional de 2 (dois) pisos a que se refere o artigo 16 da Lei Federal n. 7 .394/85, consoante pleiteia o apelante, sob pena de indevida interferência da União nos assuntos de interesse exclusivo da municipalidade. 5. Por fim, deve-se observar o princípio da reserva legal, previsto no art. 37, X, da CF, segundo o qual a remuneração dos servidores públicos somente pode ser fixada por lei específica, observada a iniciativa privativa em cada caso . Assim, é impossível satisfazer a pretensão recursal, considerando que o Poder Judiciário não possui função legislativa. Assim também é o que se depreende da Súmula Vinculante 37 e da Súmula 339 do STF. 6. Apelo desprovido . Vistos, relatados e discutidos estes autos de n. 8000388-92.2019.8 .05.0223, em que figuram como apelante ANDEERSON IGOR FROTA DE QUEIROZ e como apelada MUNICIPIO DE SANTA MARIA DA VITORIA. ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Cível do Estado da Bahia em NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, nos termos do voto do relator. Salvador, .
(TJ-BA - APL: 80003889220198050223 V DOS FEITOS DE REL DE CONS CIV E COMERCIAIS DE SANTA MARIA DA VITÓRIA, Relator.: MAURICIO KERTZMAN SZPORER, SEGUNDA CAMARA CÍVEL, Data de Publicação: 13/01/2022)
Portanto, a sentença de improcedência deve ser mantida nesse ponto.
DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE
Sobre a matéria, essa Colenda Corte de Justiça julgou o Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (IRDR) nº 0000225-15.2017.8.05.0000 (Tema 7), fixando a seguinte Tese:
“A percepção do adicional de insalubridade, por servidores públicos, fica sujeita às seguintes condições: (i) existência de lei municipal; (ii) em não havendo regulamentação, por sua desnecessidade, ou por inércia do Poder Executivo, garante-se ao servidor o exame do seu direito em ação ordinária, com aplicação supletiva da regulamentação federal (NR 15 do Ministério do Trabalho); e (iii) elaboração de perícia, salvo quando for evidentemente desnecessária, nas hipóteses em que o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II e III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova”.
A teor do art. 927, III do CPC/2015, cuida-se de decisão de observância obrigatória.
Portanto, o entendimento fixado por este Egrégio Tribunal exige a existência da previsão legislativa autorizadora do pagamento e a realização de perícia que comprove o exercício da atividade insalubre, exceto quando desnecessário em razão da natureza da função ou quando o fato puder ser provado por outros meios de prova, estando a Administração vinculada em tais situações.
Com relação aos servidores públicos do Município de Livramento de Nossa Senhora, o adicional de insalubridade encontra-se previsto na Lei Municipal n.º 844/1991. Confira-se:
Art. 63 – Além dos vencimentos e das vantagens previstas nesta Lei serão deferidos aos funcionários as seguintes gratificações e adicionais;
(...)
IV - adicional pelo exercício de atividade insalubres, perigosas ou penosas;
Art. 70 – Os funcionários que trabalhem com habitualidade em locais insalubres ou em contato permanente com substancias tóxicas ou risco de vida fazem jus a um adicional sobre o vencimento do cargo efetivo.
§ 1º - O funcionário que fizer jus aos adicionais de insalubridade e periculosidade deverá optar por um deles, não sendo acumuláveis estas vantagens.
§ 2º - O direito ao adicional de insalubridade ou periculosidade cessa com a eliminação das condições ou dos riscos que deram causa a sua concessão
Art. 72 – Na concessão dos adicionais de penosidade, insalubridade e periculosidade serão observadas as situações especificas na legislação municipal.
Parágrafo Único – Os locais de trabalho e os funcionários que operam com raios X ou substancia radioativas devem ser mantidos sob controle permanente, de modo que as doses de radiação ionizantes não ultrapassem o nível máximo previsto na legislação própria.
Além de o desempenho da atividade de técnico em radiologia estar demonstrado pela Declaração de Id. 91951697, tal fato é incontroverso, sendo dispensável a realização de perícia.
No julgamento do mencionado Tema 7, ao tratar da necessidade da perícia, o voto vencedor frisou que:
“A prova pericial é recomendável porque o perito não só poderá constatar a existência de trabalho insalubre, como também terá o conhecimento técnico necessário para estabelecer em qual percentual deverá ser pago o adicional. Todavia, é possível que haja hipóteses em que o órgão julgador seja capaz de julgar, inclusive com fixação de percentual, sem necessitar invariavelmente de prova pericial.
Isto porque há situações em que, a depender da profissão do servidor, não há dúvidas quanto ao seu direito à vantagem, conforme o entendimento jurisprudencial prevalecente. Por exemplo, quando o servidor público é gari, conforme nomeação e contracheque acostado aos autos, realizando a limpeza da municipalidade, e este fato não é impugnado pelo Município réu, estará incontroverso o exercício da função e, assim, o juiz poderá conceder o adicional de insalubridade, de acordo com a regulamentação federal e o entendimento pacífico da jurisprudência. Ainda nesse exemplo, é oportuno rememorar que o art. 374, incisos II e II, do CPC prevê expressamente que não depende de prova os fatos ‘afirmados por uma parte e confessados pela parte contrária’ e os ‘admitidos no processo como incontroversos’.
Por todas essas razões, concluo que, apesar de considerar a prova pericial, a princípio, necessária, não a considero imprescindível.
Assim, resta fixada a seguinte tese jurídica: a percepção do adicional de insalubridade por servidores públicos está condicionada nas ações ordinárias à elaboração de perícia para aferição do direito, ressalvadas hipóteses específicas devidamente fundamentadas nos autos em que a realização de perícia seja evidentemente desnecessária, quando o fato narrado na exordial ficar incontroverso (art. 374, II E III do CPC/2015) ou estiver provado por outros meios de prova” (grifou-se).
Eis julgados de tribunal pátrio sobre a matéria em caso semelhante:
ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO ORDINÁRIA. SERVIDOR (GARI) DO MUNICÍPIO DE FERNANDO PEDROZA/RN. PRETENSÃO DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO GRAU MÁXIMO (40%). PROCEDÊNCIA PARCIAL. REMESSA NECESSÁRIA. VANTAGEM REGULAMENTADA NO REGIME JURÍDICO ÚNICO DOS SERVIDORES PÚBLICOS DO ENTE DEMANDADO. ANEXO 14 DA NORMA REGULAMENTADORA Nº 15, DA PORTARIA Nº 3.214/78 DO MINISTÉRIO DO TRABALHO, QUE ELENCA A ATIVIDADE DESEMPENHADA PELO AUTOR COMO INSALUBRE NO PERCENTUAL MAIS ELEVADO. PRESCINDIBILIDADE DE PERÍCIA NESSE CASO. ADICIONAL A SER PAGO À RAZÃO DE 40%. PRECEDENTES DA CORTE POTIGUAR E DE OUTROS TRIBUNAIS ESTADUAIS. REEXAME CONHECIDO, MAS DESPROVIDO. (TJ-RN - REMESSA NECESSÁRIA CÍVEL: 0100091-39.2014.8.20.0111, Relator: MARIA ZENEIDE BEZERRA, Data de Julgamento: 14/05/2021, Segunda Câmara Cível, Data de Publicação: 21/05/2021) (grifos acrescidos)
Embora a legislação municipal não preveja o percentual do adicional de insalubridade devido aos seus servidores, a inércia do Poder Público não pode obstar a fruição de um direito social previsto na CF/1988, conferido pela legislação municipal. Assim, a falta de regulamentação pelo Município enseja a aplicação supletiva da NR 15 do Ministério do Trabalho.
A NR 15 prevê adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento) para “Níveis de radiações ionizantes com radioatividade superior aos limites da tolerância fixados neste Anexo”.
Assim, a sentença deve ser reformada, para condenar o ente público a pagar à parte Autora adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento) sobre o salário base, por todo o período em que houver exercido a atividade de técnico de radiologia.
DAS HORAS EXTRAORDINÁRIAS
O direito ao pagamento de horas extras está previsto no art. 7º, inciso XVI da Constituição Federal de 1988, como direito dos trabalhadores urbanos e rurais:
Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:
(...)
XVI - remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal;
O art. 39, § 3º da CF/1988 assegura aos ocupantes de cargos públicos a titularidade de diversos direitos sociais previstos no art. 7º da Constituição, dentre os quais a remuneração do serviço extraordinário superior, no mínimo, em cinquenta por cento à do normal:
Art. 39 (...)
§ 3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir; (grifou-se)
No caso dos autos, a parte Autora foi contratada para uma carga horária de 40 (quarenta) horas semanais, conforme Portaria n.º 72/2017 (Id. 91951699).
Em sua petição inicial (Id. 91951691), a parte Autora alega que “Possui jornada de trabalho de 40 horas semanais, em desacordo com a Lei e normativo coletivo. Nunca recebeu adicional noturno, estabelecido na clausula sétima da CCT - 2016/2017. Conforme registro de ponto anexo, está em confronto com a lei 1.234/50 e a CCT 2016/2017 clausula 14ª, parágrafo primeiro”.
No entanto, a Lei n.º 1.234/1950, suscitada pela parte Autora para justificar a aplicação de regime máximo de 24 (vinte e quatro) horas de trabalho, se aplica apenas aos servidores da União, o que não é o caso da parte Autora. Confira-se:
Art. 1º Todos os servidores da União, civis e militares, e os empregados de entidades paraestatais de natureza autárquica, que operam diretamente com Raios X e substâncias radioativas, próximo às fontes de irradiação, terão direito a:
a) regime máximo de vinte e quatro horas semanais de trabalho;
b) férias de vinte dias consecutivos, por semestre de atividade profissional, não acumuláveis;
c) gratificação adicional de 40% (quarenta por cento) do vencimento.
Ademais, as normas coletivas colacionadas pela parte Autora não se aplicam ao seu caso, uma vez que os servidores públicos estatutários são regidos por normas de direito administrativo.
Nesse sentido:
DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. ADICIONAL DE INSALUBRIDADE . HORAS EXTRAS E ADICIONAL NOTURNO. INADIMPLÊNCIA NÃO COMPROVADA. OUTRAS VERBAS TRABALHISTAS. INAPLICABILIDADE DA CLT . IMPROCEDÊNCIA MANTIDA. 1. CASO EM EXAME: apelação contra sentença de improcedência de ação proposta em face do Município de Araras, na qual o autor, servidor público estatutário titular do cargo de "Médico Socorrista Adulto", pleiteia majoração do adicional de insalubridade, de grau médio para máximo, pleiteia pagamento de horas extras e de adicional noturno, bem como o pagamento de diversas verbas trabalhistas. O autor sustenta que a ausência de intervalos interjornada e intrajornada, bem como o trabalho além das oito horas diárias, devem ser remunerados como horas extras, uma vez que labora em jornadas superiores a 24 horas, sem intervalos . Além disso, alega que em seu ambiente de trabalho está exposto a condições insalubres correspondentes ao grau máximo do adicional de insalubridade. 2. QUESTÕES EM DISCUSSÃO: 2.1 . Definir se o servidor público regido por regime estatutário tem direito a verbas remuneratórios previstas pela Consolidação das Leis do Trabalho – CLT. 2.2. Definir se o autor faz jus à majoração do adicional de insalubridade de grau médio para máximo . 2.3. Definir se há horas de serviço extraordinário ou horas de serviço noturno ainda não pagos ou pagos a menor, bem como eventuais diferenças remuneratórias decorrentes. 3 . RAZÕES DE DECIDIR: 3.1. Os servidores públicos estatutários são regidos por normas de direito administrativo, sendo inaplicáveis as disposições da Consolidação das Leis do Trabalho ( CLT) ou convenções coletivas. 3 .2. O laudo pericial conclui pela insalubridade em grau médio, com base no Anexo 14 da NR-15 da Portaria MTE nº 3.214/78, descartando o enquadramento no grau máximo, pois o autor não mantinha contato permanente com pacientes em isolamento por doenças infectocontagiosas. 3 .3. A legislação municipal prevê a remuneração de servidores submetidos ao regime de plantão com jornada especial de 24 horas, sem necessidade de pagamento adicional por sobrejornada ou por "hora extra intrajornada", sendo o regime de turno, revezamento possui características que escapam às ordinariamente desempenhadas e são compensados por forma de remuneração específica, inclusive com compensação por período de descanso semanal prolongado. 3.4 . O autor não comprovou, nos autos, a existência de serviço extraordinário ou de serviço noturno não remunerados, tampouco demonstrou haver pagamento insuficiente ou a menor. A documentação juntada demonstrou o correto pagamento de horas extras e adicional noturno quando devido. 4. DISPOSITIVO E TESE: recurso desprovido . 5. TESE DE JULGAMENTO: 5.1. Não cabe majorar o adicional de insalubridade, já concedido em grau médio, para o grau máximo quando a atividade laboral não envolva risco insalubre enquadrado como grau máximo pela legislação de regência . 5.2. Servidores públicos submetidos a regime de plantão semanal de 24 horas têm sua remuneração ajustada à carga horária específica, cuja concentração é compensada por descanso semanal remunerado estendido. 6 . DISPOSITIVOS RELEVANTES CITADOS: CF/1988, art. 7º, XVI; Lei Complementar Municipal nº 31/2013, arts. 135 e 136; Portaria MTE nº 3.214/1978, Anexo 14 . 7. JURISPRUDÊNCIA RELEVANTE CITADA: TJSP, Apelação 1001692-39.2019.8 .26.0038, Rel. Des. Afonso Faro Jr ., 11ª Câmara de Direito Público, j. 03.02.2022; TJSP; Apelação e Remessa Necessária 1004830-73 .2016.8.26.0602, Rel . Marcos Pimentel Tamassia, 1ª Câmara de Direito Público; j. 07/03/2017.
(TJ-SP - Apelação Cível: 10017720320198260038 Araras, Relator.: Marcos Pimentel Tamassia, Data de Julgamento: 06/11/2024, 1ª Câmara de Direito Público, Data de Publicação: 06/11/2024) (grifou-se)
APELAÇÃO CÍVEL – AÇÃO DE COBRANÇA – SINDICADO REPRESENTANDO SERVIDORES PÚBLICOS DA UNIVERSIDADE ESTADUAL DO PARANÁ – PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DE ADICIONAL ÀS HORAS SUBSEQUENTES ÀQUELAS LABORADAS NO PERÍODO NOTURNO – INADMISSIBILIDADE – OMISSÃO DO ESTATUTO DO SERVIDOR PÚBLICO DO PARANÁ (LEI Nº. 6174/1970)- HORAS COMPREENDIDAS COMO PERÍODO NOTURNO – IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO SUBSIDIÁRIA DA CLT POR ANALOGIA - SERVIDORES ESTATUTÁRIOS – PRECEDENTES DESTE TRIBUNAL – OBSERVÂNCIA AO PRINCÍPIO DA LEGALIDADE – SENTENÇA MANTIDA POR SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS – HONORÁRIOS RECURSAIS - MAJORAÇÃO - RECURSO CONHECIDO E NÃO PROVIDO. (TJPR - 3ª C. Cível - 0009104-32.2009.8.16.0017 - Maringá - Rel.: JUIZ DE DIREITO SUBSTITUTO EM SEGUNDO GRAU ANTONIO FRANCO FERREIRA DA COSTA NETO - J. 19.04.2021)
(TJ-PR - APL: 00091043220098160017 Maringá 0009104-32.2009.8.16.0017 (Acórdão), Relator: Antonio Franco Ferreira da Costa Neto, Data de Julgamento: 19/04/2021, 3ª Câmara Cível, Data de Publicação: 19/04/2021)
Assim, a parte Autora não faz jus à jornada de trabalho de 24 (vinte e quatro) horas semanais nem, consequentemente, ao pagamento de horas extras.
Portanto, a sentença não merece reparos nesse ponto.
DO ADICIONAL NOTURNO
O Apelante requereu a condenação da parte Ré ao pagamento de “adicional noturno a ser calculado a base de 50% durante a jornada das 22:00 as 05:00 do dia seguinte” (Id. 91951691).
O juízo de primeiro grau entendeu que, “Em relação ao horário noturno e horas extras, o autor não se desincumbiu do ônus de comprovar que efetivamente cumpria jornada em tais condições, ônus que lhe competia nos termos do art. 373, I, do CPC” (Id. 91953714).
No entanto, os cartões de ponto colacionados pelo Apelante (Id. 91951701) revelam o exercício de labor em período noturno, entre as 23 horas de um dia e as 07 horas do dia seguinte.
A Lei n.º 844/1991, que dispõe sobre o Regime Jurídico Único dos Servidores Públicos do Município de Livramento de Nossa Senhora, disciplina o adicional noturno. Vejamos:
Art. 63 – Além dos vencimentos e das vantagens previstas nesta Lei serão deferidos aos funcionários as seguintes gratificações e adicionais;
(...)
VI - adicional noturno
Art. 75 – O serviço noturno, prestado em horário compreendido entre 22 (vinte e duas) horas de um dia e 5 (cinco) horas do dia seguinte, terá o valor/hora acrescido de mais 25% (vinte e cinco por cento), computando-se cada hora com 52(cinqüenta e dois) minutos e 30 (trinta) segundos.
Parágrafo Único – Em se tratando de serviço extraordinário, o acréscimo de que trata este artigo incidirá sobre o valor da hora normal de trabalho acrescido do respectivo percentual de extraordinário.
A atuação da Administração Municipal deve ser orientada pelos princípios do direito administrativo, especialmente o da legalidade, segundo o qual toda atividade administrativa deve ser autorizada por lei. Sua positivação se encontra no caput do art. 37 da Constituição Federal:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
Sobre o mencionado princípio, disserta Maria Sylvia Zanella Di Pietro (Direito administrativo. 33. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2020 [livro eletrônico]):
Segundo o princípio da legalidade, a Administração Pública só pode fazer o que a lei permite.
(...)
Em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei.
A lei é expressa ao estabelecer que o adicional se aplica ao período trabalhado entre as 22 horas de um dia e as 05 horas do dia seguinte. Remunerar o servidor em dissonância do quanto previsto em legislação representaria violação ao princípio da legalidade, havendo ilicitude na conduta do ente municipal.
Assim, a sentença merece reforma para condenar o ente público a pagar à parte Autora adicional noturno no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor da hora normal, em relação ao labor exercido das 22 horas de um dia às 05 horas do dia seguinte.
DO EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL (EPI)
O Apelante requereu “que a Ré conceda ao autor tornando disponível no ambiente do trabalho, equipamentos de proteção, aventais, saias e sobretudo de proteção, protetores abdominais para pacientes, luvas e mangas de proteção, proteção para membros inferiores, óculos plumbíferos, protetores de tireóide e um aparelhos dosimetros, todos previstos no Decreto Federal n. 167/2002, art. 20, Portaria Federal SVS - Nº 453, 01.06.1998, Portaria Federal SVS n. 1884, 11.11.94, ambas do Ministério da Saúde; tudo sob pena, em caso de descumprimento, de um salario mínimo diário da Ré” (Id. 91951691).
O art. 7º, XXII da CF/1988 assegura a todos os trabalhadores, incluindo os servidores públicos, o direito à "redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança".
O fornecimento dos equipamentos de proteção individual (EPI) é fato extintivo do direito da parte Autora e a sua prova incumbe à municipalidade, na qualidade de ente tomador dos serviços.
A Administração Pública dispõe dos melhores meios de produzir tal prova, na medida em que deve manter o controle documental de todas as suas atividades e o histórico funcional dos servidores.
Logo, o ônus de comprovar o fornecimento dos EPIs recai sobre o município, nos termos do art. 373, II do CPC/2015:
Art. 373. O ônus da prova incumbe:
(...)
II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.
Trata-se de hipótese em que não há como imputar à parte demandante o encargo de provar o não fornecimento dos equipamentos, que consiste em fato negativo. Nesse sentido, o STJ já decidiu que “na colisão de um fato negativo com um fato positivo, quem afirma um fato positivo tem de prová-lo, com preferência a quem afirma um fato negativo” (STJ - AgRg no Ag: 1181737 MG 2009/0024110-6, Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, Data de Julgamento: 03/11/2009, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/11/2009).
No caso, a parte Ré demonstrou a regularidade no fornecimento dos equipamentos de proteção individual (EPI), juntando a Promoção de Arquivamento de Procedimento Preparatório instaurado pelo Ministério Público do Estado da Bahia (Id. 91953690). No referido documento, datado de 15/02/2018, consta que as questões apontadas na portaria, incluindo o fornecimento de EPI, foram resolvidas administrativamente, alcançando o objetivo da investigação.
Portanto, a sentença de improcedência deve ser mantida nesse ponto.
DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA
No julgamento do RE 870.947/SE, ocorrido em 20 de setembro de 2017, em sede de repercussão geral (Tema 810), uma das teses fixadas pela Corte Suprema foi no sentido de que o art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960/09 (publicada em 29 de junho de 2009), na parte que disciplina atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional. No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.495.146/MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 905), realizado em 22 de fevereiro de 2018, consignou que o art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960/2009, para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
Quanto à disciplina dos juros moratórios aplicáveis às condenações da Fazenda Pública, atinentes às relações jurídicas não tributárias, permaneceu a fixação dos juros moratórios segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, já que considerado constitucional, neste particular, o disposto no art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, com redação dada pela Lei n.º 11.960/09.
Em 08 de dezembro de 2021, foi publicada a Emenda Constitucional n.º 113/2021, que estabeleceu em seu art. 3º que, nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, da taxa SELIC acumulada mensalmente, para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório. Portanto, a partir do dia 09/12/2021, a atualização monetária e a incidência de juros legais referentes à condenação da parte Ré deverão ser realizadas nos moldes do quanto disposto no referido dispositivo, com a aplicação da taxa SELIC.
DOS ÔNUS SUCUMBENCIAIS
Na petição inicial, a parte Autora pleiteou o recebimento de diferenças referentes ao piso salarial, adicional de insalubridade, horas extraordinárias e adicional noturno, bem como a disponibilização de equipamentos de proteção individual (Id. 91951690).
A ação foi julgada improcedente, com a condenação da parte Autora ao pagamento das custas processuais e de honorários sucumbenciais arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (Id. 91953714).
Com a reforma da sentença, a ação foi julgada parcialmente procedente. A parte Autora foi vencedora em relação aos pedidos de adicional de insalubridade e adicional noturno, e vencida nos pedidos referentes ao piso salarial, horas extraordinárias e fornecimento de equipamentos de proteção individual.
O art. 86 do CPC/2015 dispõe que “se cada litigante for, em parte, vencedor e vencido, serão proporcionalmente distribuídas entre eles as despesas”.
Sobre o referido dispositivo, Nelson Nery Júnior e Rosa Maria de Andrade Nery comentam que “As despesas processuais e os honorários de advogados deverão ser rateados entre as partes, na medida de sua parte na derrota, isto é, de forma proporcional.". (Código de Processo Civil Comentado [livro eletrônico]. 7. ed. São Paulo: Thomson Reuters Brasil, 2022).
Caracterizada a sucumbência recíproca, redefino o ônus sucumbencial estabelecido na sentença, para determinar que a parte Autora arque com o pagamento de 60% (sessenta por cento) das custas processuais, cabendo à parte Ré o custeio dos outros 40% (quarenta por cento) da verba. Deve-se observar a isenção conferida ao Ente Municipal, nos termos do art. 10, IV da Lei Estadual 12.373/2011, e a suspensão de sua exigibilidade com relação à parte Autora, em razão do deferimento da gratuidade da justiça, nos termos do art. 98, § 3º do CPC/2015.
Quanto aos honorários advocatícios, a sentença recorrida condenou a parte Autora a pagar 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (Id. 91953714).
O arbitramento da verba honorária devida pela parte Ré ao patrono da parte Autora deve recair sobre o valor da condenação e deve ser apurado no momento da liquidação do julgado, consoante disposto no art. 85, § 4º, II do CPC/2015, observando-se os percentuais e as faixas previstas nos incisos do art. 85, § 3º do CPC/2015, respeitado o escalonamento previsto no § 5º do mesmo dispositivo.
Passemos à análise dos honorários devidos pela parte Ré aos patronos da parte Autora.
O art. 85, § 2º do CPC/2015 dispõe que:
Art. 85. A sentença condenará o vencido a pagar honorários ao advogado do vencedor.
(...)
§ 2º Os honorários serão fixados entre o mínimo de dez e o máximo de vinte por cento sobre o valor da condenação, do proveito econômico obtido ou, não sendo possível mensurá-lo, sobre o valor atualizado da causa, atendidos:
I - o grau de zelo do profissional;
II - o lugar de prestação do serviço;
III - a natureza e a importância da causa;
IV - o trabalho realizado pelo advogado e o tempo exigido para o seu serviço.
O art. 85, § 8º do CPC/2015 estabelece a possibilidade de fixação dos honorários sucumbenciais por apreciação equitativa nas seguintes hipóteses:
Art. 85 (...)
§ 8º Nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou, ainda, quando o valor da causa for muito baixo, o juiz fixará o valor dos honorários por apreciação equitativa, observando o disposto nos incisos do § 2º.
No julgamento do REsp 1850512/SP, sob a sistemática dos recursos repetitivos (Tema 1076), o STJ estabeleceu que a fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida nos casos em que o valor da condenação, o valor da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados, apenas sendo aplicável nas hipóteses em que tais quantias forem inestimáveis ou irrisórias. Confira-se:
Tema 1076
“i) A fixação dos honorários por apreciação equitativa não é permitida quando os valores da condenação, da causa ou o proveito econômico da demanda forem elevados. É obrigatória nesses casos a observância dos percentuais previstos nos §§ 2º ou 3º do artigo 85 do CPC - a depender da presença da Fazenda Pública na lide -, os quais serão subsequentemente calculados sobre o valor: (a) da condenação; ou (b) do proveito econômico obtido; ou (c) do valor atualizado da causa.
ii) Apenas se admite arbitramento de honorários por equidade quando, havendo ou não condenação: (a) o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável ou irrisório; ou (b) o valor da causa for muito baixo”.
Em síntese, o STJ afirma que deve ser observada “a seguinte ordem de preferência: (I) primeiro, quando houver condenação, devem ser fixados entre 10% e 20% sobre o montante desta (art. 85, § 2º); (II) segundo, não havendo condenação, serão também fixados entre 10% e 20%, das seguintes bases de cálculo: (II. a) sobre o proveito econômico obtido pelo vencedor (art. 85, § 2º); ou (II. b) não sendo possível mensurar o proveito econômico obtido, sobre o valor atualizado da causa (art. 85, § 2º); por fim, (III) havendo ou não condenação, nas causas em que for inestimável ou irrisório o proveito econômico ou em que o valor da causa for muito baixo, deverão, só então, ser fixados por apreciação equitativa (art. 85, § 8º)” (REsp n. 1.746.072/PR, relatora Ministra Nancy Andrighi, relator para acórdão Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 13/2/2019, DJe de 29/3/2019)”.
No caso, não houve condenação da parte Autora e o proveito econômico obtido pela parte Ré é imensurável, uma vez que os pedidos são ilíquidos. Aplicando-se a referida ordem de vocação, a verba honorária devida pela parte Autora aos patronos do Réu deve ser fixada sobre o valor atualizado da causa (R$ 20.000,00).
Considerando que a causa é de baixa complexidade, e que houve labor em 1º e 2º Graus, fixo a verba honorária em 15% (quinze por cento) sobre o referido valor.
Deve ser observada a suspensão da exigibilidade da verba devida pela parte Autora em face da concessão do benefício da gratuidade de justiça, nos termos do art. 98, § 3º do CPC/2015.
CONCLUSÃO
Diante do exposto, voto no sentido de CONHECER E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, para condenar o ente público a pagar à parte Autora (i) adicional de insalubridade no percentual de 40% (quarenta por cento) sobre o salário base, por todo o período em que houver exercido a atividade de técnico de radiologia; e (ii) adicional noturno no percentual de 25% (vinte e cinco por cento) sobre o valor da hora normal, em relação ao labor exercido das 22 horas de um dia às 05 horas do dia seguinte.
Por se tratar de condenação imposta à Fazenda Pública, deve-se delimitar o marco temporal de 09/12/2021, em decorrência da publicação da Emenda Constitucional 113/2021 e da decisão proferida pelo STF no Recurso Extraordinário 870.947/SE (Tema 810). Até 08/12/2021 incidirá o índice oficial atribuído aos juros aplicados à caderneta de poupança em relação aos juros moratórios. Quanto à correção monetária, deverá ser aplicado o IPCA-E. A partir de 09/12/2021, data de publicação da referida Emenda Constitucional, deve incidir o índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – SELIC para o cálculo dos juros de mora e da correção monetária, incidindo uma única vez até o efetivo pagamento.
Diante da reforma da sentença, redistribuo os ônus sucumbenciais na proporção de 60% (sessenta por cento) das custas processuais a serem arcadas pela parte Autora/Apelante, cabendo à parte Ré o custeio dos outros 40% (quarenta por cento). Contudo, deve-se observar que o Município é isento, nos termos do art. 10, IV da Lei Estadual n.º 12.373/2011, e que a parte Autora é beneficiária da gratuidade da justiça, ficando suspensa a sua exigibilidade, nos termos do art. 98, § 3º do CPC/2015.
Condeno a parte Autora a pagar ao patrono do Réu a verba honorária, correspondente a 15% (quinze por cento) sobre o valor atualizado da causa (R$ 20.000,00), observada a suspensão de sua exigibilidade, diante da gratuidade concedida pelo Juízo a quo, a teor do art. 98, § 3º do CPC/2015.
O arbitramento da verba honorária devida pela parte Ré ao patrono da parte Autora deve recair sobre o valor da condenação e deve ser apurado no momento da liquidação do julgado, consoante disposto no art. 85, § 4º, II do CPC/2015, observando-se os percentuais e as faixas previstas nos incisos do art. 85, § 3º do CPC/2015, respeitado o escalonamento previsto no § 5º do mesmo dispositivo.
Sala das Sessões, na data registrada no sistema de processo eletrônico.
Des. Antonio Adonias Aguiar Bastos
Relator